Иако српски судови одлучују у питањима која се односе на грешке у медицини, заснивајући своје одлуке на вештачењима и другим релевантним доказним средствима који пружају добру потпору, ипак се догађа да те одлуке нису добро образложене. У том смислу, потребно је осврнути се на судску праксу и правну теорију оних европских земаља које имају веће домете у овој области, а које потпадају под евроконтиненталне правне системе
Разлоге одговорности лекара и здравствених установа чине повреде лекарских обавеза, а оне се могу поделити у две групе: повреда дужне пажње приликом лечења пацијента и предузимање медицинских мера без сагласности пацијента.
Прве, грешке у лечењу (поступању, умећу лекара) јесу класичне грешке, односно све оно што се назива поступањем противно правилима струке (contra legem artis). Грешке у обавештавању (упозорењу, информисању) не представљају стручне, већ административне грешке, али у ширем смислу, такође, представљају грешке у медицини, за које се може одговарати.
Домаћа судска пракса не обилује правноснажно пресуђеним одлукама у области грешака у медицини, па ипак, у последњој деценији оваквих одлука је све више. Чешће се правноснажно одлучује у случајевима када је реч о грешкама у обавештавању, јер је њих лакше и доказати. Има, међутим, и правноснажно пресуђених одлука на основу тужби због стручне грешке у лечењу.
Велики број пацијената који сматрају да су оштећени поступањем лекара, тужи солидарно лекара и здравствену установу или тужи само здравствену установу, будући да је обично управо здравствена установа та која је финансијски способна да накнади насталу штету, уколико одговорност буде правноснажно и потврђена. Дешава се, међутим, да буде тужен и само ординирајући лекар.
У даљем тексту биће изложено неколико правноснажно пресуђених случајева из домаће судске праксе, и то у области стручне грешке у лечењу и грешке у обавештавању. Осим тога, у посебном делу биће наведени случајеви у којима су тужене здравствене установе. Обрадићемо и случај који указује на повезаност пристанка на медицинску меру и индикације медицинског поступања. И коначно, кроз судску праксу, осврнућемо се на питање подељене одговорности, односно на учешће пацијента у насталој штети.
СЛУЧАЈЕВИ ОДГОВОРНОСТИ ЗБОГ ЛЕКАРСКЕ ГРЕШКЕ
Домаћа судска пракса не обилује пресуђеним случајевима о одговорности због лекарске грешке у ужем смислу. Наиме, врло је тешко доказати, не само постојање овакве грешке већ, пре свега, и узрочне везе између настале штете и грешке. Терет доказивања постојања грешке и узрочне везе пада на пацијента, коме је ово друго нарочито тежак баласт тиме пре што је он у највећем броју случајева медицински лаик. Кривица штетника се у домаћем праву, сходно члану 154. Закона о облигационим односима, претпоставља, те пацијент не мора да доказује њено постојање. Због сувише тешког терета доказивања грешке и узрочне везе, судови у корист пацијента углавном пресуђују по основу недостатка одговарајућег обавештења или недостатка пристанка пацијента на медицинску интервенцију. Ипак, и поред ових тешкоћа, последња декада изродила је више судских одлука којима судови одлучују управо о грешци у лечењу у ужем смислу, односно о стручној грешци. У наставку наводимо неке од тих одлука.
Случај #1
У једном случају је другостепени – Апелациони суд у Београду потврдио пресуду првостепеног суда којом је обавезана Република Србија, Министарство одбране – ВМА, да тужиоцу исплати нематеријалну штету која је наступила услед лекарске грешке учињене приликом операције тужиоца (Пресуда Апелационог суда у Београду, Гж. 2728/10, од 23. 9. 2011, преузето из судске праксе Првог основног суда у Београду).
Тужилац се обратио за помоћ туженој клиници јер је било неопходно извршити ампутацију трећег прста на левом стопалу, тј. одстрањење тромба из артерије у левој нози. У том смислу је, каже Апелациони суд, „било неопходно предочити све информације и дати сва обавештења, у вези са самом операцијом. Право на информацију и право на обавештење су у непосредној вези с правом самоодређења у односу на сопствено тело. Ово право је изведено из уставне гаранције неприкосновености човекове – људске личности. Оно је уско везано с правом на самоодлучивање и пристанак. Без уредног обавештења пацијента о стању његовог здравља, болести и предстојећој интервенцији, као њеним последицама, пуноважан пристанак не постоји. Обавештење о дијагнози и прогнози болести, о циљевима и користима предложене медицинске мере, дужини трајања и последицама, дејству лекова и споредним последицама, надлежни здравствени радник дужан је да дâ без пацијентовог тражења.ˮ
Пацијент је био обавештен да је у питању рутинска операција, да је неопходно ампутирати трећи прст на левој нози и одстранити тромб из артерије на левој нози. Према исказу тужиоца и поступајућег лекара пацијент, међутим, није био упознат са опцијом пресецања нерва симпатикуса, која је урађена током операције, а то обавештење је било нужно саопштити тужиоцу. Овде је, дакле, реч о кршењу права пацијента на обавештење.
С друге стране, када се приступило опционом решењу пресецања нерва симпатикуса, дошло је, наводи Апелациони суд, „до нове грешке лекара, која се огледала у пресецању функционалног уретера пацијента. До овог пропуста дошло је услед урођене аномалије коју је пацијент имао, а која се огледала у срастању нерва симпатикуса и функционалног уретера… Поступајући лекар је, међутим, морао бити упознат и са овом аномалијом, те ју је морао узети у обзир приликом хируршке интервенције, а он је то пропустио да учини. После операције пацијент је пребачен у шок собу где је његово стање праћено седам дана… Пацијент се лоше осећао у овом периоду, али га нико није схватао озбиљно, подводећи овакво његово стање под постоперативни опоравак… Пропуштајући да у целини испита да ли је, којим случајем, пацијент један од оних који имају аномалију срастања нерва симпатикуса и функционалног уретера, лекар је начинио пропуст који је касније узроковао изливање урина у организам. Као последица тога морало је доћи и до одстрањивања здравог и функционалног бубрега… Вештак је истакао да би, да се раније реаговало, можда било могуће спречити вађење бубрега, уз налажење других решења.ˮ
Првостепени и другостепени суд су, дакле, једногласно пресудили у корист тужиоца не само због непотпуног обавештења већ и због стручне грешке у лечењу.
Случај #2
Још у једном случају правноснажно је пресуђено у корист тужиоца, а по основу стручне грешке у лечењу. Као тежак срчани болесник, тужиља је више пута хоспитализована у различитим здравственим центрима. Тужиљи је дијагностиковано обољење срца – стечена срчана мана и поремећај у развоју срца, те постојећа аритмија, због чега јој је осам година раније преписан лек синтром, као антикоагулант, да не би дошло до тромбозе. Лек се морао доживотно пити. Кад је примљена у клинички центар ради катетеризације срца, терапија синтромом јој је укинута, а није јој дата одговарајућа замена. Кад јој је урађена катетеризација, дата јој је и терапија, као превенција тромбозе. После 12 дана код тужиље је дошло до емболије десне апабрахиалис, када је урађена хитна операција – емболектомија. Истог дана увече тужиљи је поново уведена терапија синтромом. Тужиља је сматрала да се радило о озбиљном пропусту туженог да уведе замену за синтром, те да јој је озбиљно нарушено здравље и тражила је накнаду нематеријалне штете.
Првостепени суд је у једном делу одбио тужиљин захтев, а у другом потврдио, али је, у сваком случају, потврдио основ тужбеног захтева „у смислу пропуштеног обавештења да у случају укидања синтрома треба дати замену и о последицама ризика оперативног захватаˮ. Суд сматра да „прихватање уобичајеног ризика оперативног захвата не значи прихватање последица ризика које пацијенту нису предочене, а како су последице тог ризика наступиле, а ради се о врло тешким последицама, тужена одговара за насталу штету због пропуста хирурга и других запослених у погледу обавештења. Поред пропуштеног обавештења, суд је утврдио да тужиља има право на накнаду штете и због тога што није у потпуности спроведена процедура која претходи катетеризацији, а није примењена антикоагулантна терапија пре интервенције. Комисија вештака је утврдила да је укидање синтрома, у периоду од девет дана, патолошки болесном срцу довело и омогућило стварање тромбозе – тромба који се покренуо самом катетеризацијом и направио компликацију у виду зачепљења крвних судова десне руке. Стварање ових зачепљења узроковало је потребу за хитном операцијом уклањања тромба. Операција је за последицу оставила ожиљак који је довео до ограничења покрета десне руке, умањења ОЖА у износу од 25%. Ова последица се испољава како соматски, тако и психички.ˮ
Кривица, какао наводи суд, не постоји само у случају нестручно изведеног оперативног захвата, односно нестручног лечења већ у сваком случају кад лекар не поступа с пажњом другог стручњака уз уважавање правила струке, а ту спада и обавештење болесника и прибављање пристанка на интервенцију. „Лекарска грешка подразумева сваки медицински неправилан поступак и нанету штету пацијенту због скривљеног поступања лекара.ˮ (Пресуда Другог општинског суда у Београду, П-8679/05, од 14. 4. 2008, потврђена пресудом Окружног суда у Београду, Гж. 7719/08, од 3. 9. 2008, преузето из судске праксе Другог општинског суда у Београду).
Другостепени суд је потврдио овакву одлуку првостепеног суда. И одлука је, заиста, оправдана. Првостепени суд, међутим, није дао добро образложење када је реч о правној природи обавезе обавештавања пацијента и прибављања пристанка на интервенцију. Овде се ради о грешци у лечењу у ширем смислу, која не потпада под „медицински неправилан поступакˮ. Обавеза обавештавања није обавеза лекара да поступа „с пажњом доброг стручњакаˮ, у складу с правилима струке. Реч је више о административној обавези лекара. До њеног кршења може доћи и онда када лекар поступа lege artis, али самовласно, јер не дозвољава пацијенту да искористи своје право самоодређења.
СЛУЧАЈЕВИ ОДГОВОРНОСТИ ЗБОГ НЕОБАВЕШТАВАЊА ПАЦИЈЕНТА
У последњих неколико година, домаћа судска пракса често је одлучивала о одговорности лекара који нису прибавили пристанак пацијента или су прибавили пристанак неинформисаног пацијента, односно пре прибављања пристанка нису пружили одговарајућа обавештења пацијенту. Поред случајева који су већ наведени у одељку о одговорности због лекарске грешке у ужем смислу, а који су се дотицали и грешке због необавештавања, на овом месту наводимо још неколико случајева у којима су домаћи судови пресуђивали, пре свега, због грешке у ширем смислу, односно неприбављања пристанка информисаног пацијента или недостатка обавештења.
Случај #1
У једном случају пацијент је примљен на ВМА и хоспитализован, а на клинику се јавио због тога што се пробудио са осећањем јаког бола у пределу груди, обливен хладним знојем. Како су то симптоми који обично прате дисекцију аорте (поремећај аорте који се карактерише уздужним цепањем њеног зида, при чему крв улази у пукотину и тако настаје други, лажни лумен аорте), неколико дана након пријема, у болници му је урађен ултразвучни преглед трбуха, чиме је установљено постојање дисекције у трбушном делу аорте. Након ултразвука, истог дана му је урађена и аортографија. Реч је о агресивној дијагностичкој методи која се врши на тај начин што се кроз препону у аорту уводи жица с катетером, која се води до срчане коморе, а затим се убризгава контраст да би се видело место и величина дисекције на коју се сумња. Применом ове методе потврђена је дијагноза дисекције аорте (уз утврђење да је реч о трећем Дебејки типу) и на основу тога је прописано даље конзервативно лечење и установљено да не постоји потреба за хируршким лечењем. Након овога, пацијент је пребачен на ургентно одељење, затим на одељење кардиологије, а потом је отпуштен на кућно лечење. У току лечења урађена је и дијагностичка метода – компјутеризована томографија (радиолошка дијагностичка дигитална метода прегледа, која представља компјутерску реконструкцију равнине тела) – којом је потврђена дијагноза утврђена аортографијом.
Пацијент је поднео тужбу против Министарства одбране с тврдњом да му је лекар – војно лице у вршењу службе, приликом аортографије, својом нестручношћу, узроковао дисекцију аорте, и тужбом је тражио накнаду нематеријалне штете на име умањења животне активности, претрпљених физичких болова и претрпљеног страха. Поред наведеног, тужилац је изнео да је предметна интервенција извршена „без претходне консултације тужиоца и тражења сагласности, која је неопходна, с обзиром на то да је реч о инвазивној и ризичној методи, па је тиме повређено и право на живот и слободу личности тужиоцаˮ. Тужилац је по овом основну тражио да суд туженог додатно обавеже на накнаду штете.
Када говори о слободи и праву личности тужиоца, суд се служи уставном терминологијом, као и терминологијом Закона о облигационим односима. У конкретном случају је, међутим, повређена слобода одлучивања, па је било боље користити тај термин, као један аспект слободе личности.
Други општински суд у Београду је утврдио да је „већ ултразвуком трбуха установљено постојање дисекције аорте, те да, дакле, уочена дисекција није последица извршене аортографијеˮ, због чега је по првом основу тужбени захтев одбијен. Тужбени захтев је, међутим, делимично усвојен по другом основу и тужена је обавезана да накнади тужиоцу штету на име душевних болова због повреде слободе и права личности. Суд је прихватио налаз и мишљење вештака у погледу објашњења аортографије, као дијагностичке инвазивне методе „код које постоји ризик смртног исхода од 0,1%, што, према налажењу суда, није мали проценатˮ. Законом о здравственој заштити, наводи суд, предвиђено је право на самоодлучивање и пристанак, и то члановима 31–35. (тада) важећег закона, а што значи да се „без пристанка пацијента, по правилу, над њим не сме предузети никаква медицинска мера, те да пацијент може да дâ пристанак на предложену медицинску меру изричито (усмено или писано), односно прећутно (ако се није изричито противио), међутим, да пристанак не важи уколико му није претходило обавештење којим је потребно да се пацијенту на разумљив начин пружи кратак опис, циљ и корист од предложене медицинске мере, време трајања и могуће последице предузимања, односно, непредузимања те мере, врсту и вероватноћу могућих ризика, болне и друге последице, те алтернативне методе лечења, могуће промене пацијентовог стања након предузимања мереˮ. Чланом 10. Закона о здравственој заштити, важећег у време спорног догађаја, предвиђено је да се хируршке или друге медицинске интервенције, ако законом није другачије одређено, могу предузети само по претходном пристанку оболелог лица, а изузетно и без његовог претходног пристанка.
Суд је утврдио чињеницу да аортографија, као дијагностичка метода, представља медицинску меру која је посебно опасна за живот и здравље пацијента, да постоји и ризик смртног исхода један у хиљаду, те да приликом предузимања ове медицинске мере према тужиоцу, здравствена установа са својим лекарима, тужиоцу, као пацијенту, није дала потребна обавештења о врсти методе коју према њему примењују и специфичностима те методе, посебно обавештење о могућим ризицима, а нарочито о смртном исходу, као и да тужилац није дао своју писану сагласност за предузимање ове мере. Како је терет доказивања у случају обавештавања и пристанка, сходно правилима о терету доказивања, био на туженом, а он овај доказ није пружио, суд је утврдио да је тужиоцу повређено право на слободу личности и то право на обавештење о свом телу и здрављу, као и право на тело (телесни интегритет – прим. М. С.), јер је примењена агресивна медицинска мера којом је страно тело уведено у крвни суд тела тужиоца, па је тужбени захтев делимично основан (Пресуда Другог општинског суда у Београду, бр. П-620/03, од 25. 12. 2006. године, преузета из архиве Другог општинског суда у Београду).
Ова пресуда је потврђена у другом степену (Пресуда Окруженог суда у Београду, бр. Гж. 4799/07, од 18. 12. 2007, преузета из архиве Другог општинског суда у Београду).
Случај #2
Окружни суд је потврдио пресуду Другог општинског суда у Београду и у случају када тужена, болница за кардиоваскуларне болести, није обавестила тужиљу и њене родитеље о могућим компликацијама операције, већ им је речено да се ради о рутинској операцији. Наиме, тужиља, ученик четврте године средње економске школе, примљена је у болницу ради оперативног лечења затварања АСД-а, односно дефекта на зиду који раздваја леву и десну страну срца. Приликом пријема у болницу, па све до краја операције, ни тужиљи ни њеним родитељима нису предочене могуће компликације наведене операције, већ им је речено да се ради о рутинској операцији. За извршену операцију није постојала писана сагласност тужиље и њених родитеља. Према налазу вештака, утврђено је да се у око 2% случајева јављају компликације у виду емболизације тромботичним масама из срчаних шупљина.
На основу наведеног, суд је нашао да у датим околностима запослени туженог нису поступали онако како је требало, што је у узрочној вези с насталом штетом, те да постоји одговорност туженог за штету коју је тужиља претрпела. Лекар је имао дужност да обавести пацијента о свим околностима везаним за његову болест, а пропуштањем обавештавања лекар чини лекарску грешку која за собом повлачи грађанско-правну одговорност. Обавештење се односи на оне ризике којима би разуман човек придао значај. У конкретном случају, према речима суда, тужиља, а ни њени родитељи, није била обавештена о могућим ризицима, а није се одрекла права на обавештење. Сходно члану 28, ст. 5. Закона о здравственој заштити, пацијент се може одрећи свог права на обавештење, осим обавештења о томе да је предложена медицинска мера потребна и да није без знатног ризика, односно да је ризично њено непредузимање. Према ставу 6. истог члана, надлежни здравствени радник може изузетно прећутати дијагнозу, ток предложене медицинске мере и њене ризике, или обавештење о томе умањити, ако постоји озбиљна опасност да ће обавештењем знатно нашкодити здрављу пацијента. У том случају, обавештење се може дати члану породице пацијента.
Родитељи тужиље тврде да је обавештење изостало, па суд и прихвата такву тврдњу, јер је терет доказивања о постојању обавештења на туженом, а лекар који је извео хируршки захват није доказао да је такво обавештење тужиљи дао. Стога тужиља има право на накнаду штете, јер је пропуштено обавештење узроковало одлуку пацијента, односно породице о пристанку на хируршку интервенцију. Здравствена установа није тужиљи предочила све могуће последице оперативног захвата на који је тужиља пристала. Прихватање уобичајеног ризика оперативног захвата не значи и прихватање последица ризика који пацијенту није предочен. Кривица, како наводи Окружни суд, не постоји само у случају нестручно изведеног оперативног захвата, односно нестручног лечења, већ у сваком случају када лекар не поступа с пажњом доброг стручњака уз уважавање правила струке, то јест lege artis, у шта спада и обавештење болесника и прибављање пристанака на интервенцију. Лекарска грешка подразумева сваки медицински неправилан поступак и нанету штету пацијенту због скривљеног поступања лекара (Пресуда Другог општинског суда у Београду, бр. П. 4212/02, од 19. 10. 2005. и Пресуда Окружног суда у Београду, бр. Гж. 993/06, од 22. 3. 2006, преузете из архиве Другог општинског суда у Београду).
Иако је суд у конкретном случају правилно пресудио, његово образложење је на појединим местима у противречности са словом закона и с правном теоријом у овој области. Пре свега, наводећи чињенично стање, суд каже да за извршену операцију није постојала писана сагласност тужиље и њених родитеља. Писана сагласност, међутим, није ни потребна. Сходно члану 32. ст. 1. Закона о здравственој заштити, пристанак на предложену медицинску меру мора бити дат изричито, али може бити дат у писаној форми или усмено. Писани облик само олакшава доказивање да је сагласност дата, али не представља обавезну форму сагласности.
Окружни суд греши када каже да обавештење болесника и прибављање пристанка на интервенцију спада у поступање у складу с правилима струке, односно lege artis. Само медицинске мере у медицини могу бити предузимане lege artis. Поступак обавештавања пацијента је административна радња и нема везе са струком, нити с њеним правилима. Утолико грешка у обавештавању није „медицински неправилан поступакˮ како то наводи суд, нити је поступање contra legem artis.
ОДГОВОРНОСТ ЗДРАВСТВЕНЕ УСТАНОВЕ
Одговорност здравствене установе, у којој ради лекар који је проузроковао штету, уређена је Законом о облигационим односима и то члановима 170. и 171, који уређују одговорност предузећа и других правних лица према трећем. Према овим члановима, „за штету коју запослени у раду или у вези с радом проузрокује трећем лицу одговара предузеће у коме је запослени радио у тренутку проузроковања штете, осим ако докаже да је запослени у датим околностима поступао онако како је требало. Оштећеник има право захтевати накнаду штете и непосредно од радника, ако је штету проузроковао намерно. Лице које је оштећенику накнадило штету коју је запослени проузроковао намерно или крајњом непажњом, има право од тог запосленог захтевати накнаду плаћеног износа.ˮ
Основ одговорности здравствене установе није објективна одговорност, већ се мора тражити у скривљеном поступању њеног запосленог, дакле, у субјективној одговорности лекара. Да би се здравствена установа могла прогласити одговорном потребно је да се утврди да је запослени здравствени радник поступао непажљиво и противно правилима струке, да је штета настала и да постоји узрочна веза између чињења или нечињења здравственог радника и настале штете. Пасивно легитимисани могу бити и здравствени радник и здравствена институција и тада они могу одговарати солидарно. Оштећени пацијент је, у принципу, више заинтересован да тужи здравствену установу, јер је она, као правно лице, имовински способнија да, у случају утврђивања одговорности, накнади штету. Али, као што је већ речено, без обзира на то ко се налази на страни туженог, основ одговорности је субјективне природе и састоји се у утврђивању неправилног поступања лекара, штете и узрочне везе између та два.
У домаћој судској пракси има позитивних, али и негативних примера примене основа одговорности прописаних Законом о облигационим односима. Ово су примери за постојање стручне лекарске грешке, али су уједно и врло добар показатељ да на основу стручне грешке лекара може одговарати здравствена установа.
Случај #1
Окружни суд у Београду је одлучивао о грешци код пацијента коме је у марту месецу 1996. године оперисана трбушна кила (Решење Окружног суда у Београду, Гж. 1944/07, од 16. 4. 2008, преузето из судске праксе Другог општинског суда у Београду). Хирург је обавио операцију стручно и пацијент је, после осам дана боравка на клиници, отпуштен на кућно лечење. У даљем постоперативном току, тј. за време превијања постоперативне ране, које је обављано на истој клиници, дошло је до инфекције. Према налазу и мишљењу Комисије вештака, микроорганизам Staphylococcus aureus, који је изолован из ране, представљао је типичног изазивача унутарболничких инфекција, што значи да у кућним условима тужилац није могао бити инфициран. Другостепени суд није мериторно одлучивао, већ је решењем вратио предмет првостепеном суду на поновно суђење. У образложењу решења, Окружни суд је навео да се „одговорност здравствене организације цени према члану 171. ст. 1. Закона о облигационим односима и субјективне је, а не објективне природе. То значи да здравствена организација одговара за штету проузроковану пацијенту ако њени лекари и друго медицинско особље нису поступали у складу с правилима медицинске науке и са одговарајућом пажњом, па из таквог понашања проистекне штета. Грађанско-правна одговорност тужене постоји ако тужилац докаже да у датим околностима лекари и здравствено особље медицинске установе нису поступали онако како је требало.ˮ
Случај #2
У основи, на исти, правилан начин, у смислу субјективне одговорности здравствене установе, одлучује Врховни суд Србије у случају у којем се пацијент – тужилац због изненадних јаких болова у пределу десне половине мошница, марта 2003. године, јавио одељењу ургентне хирургије (Пресуда Врховног суда Србије, Рев. 51/07, од 14. 3. 2007, преузето из Билтена судске праксе Окружног суда у Новом Саду, бр. 12/2007, аутор сентенце – судија др Александар Радованов). Како увртање десног тестиса није на време дијагностиковано, урађена је операција којом је тужиоцу тестис одстрањен. Тужена је здравствена установа, а нижестепени судови су закључили да је она одговорна за штету коју је претрпео тужилац у смислу члана 154. ст. 1. Закона о облигационим односима (који уређује одговорност на основу кривице), јер је штета настала због грубог занемаривања дијагностичких правила, односно због неблаговременог хируршког захвата, који је за последицу имао одстрањење, дотле анатомски нормалног органа тужиоца. Овакве одлуке потврђује и Врховни суд Србије.
ОДНОС ПРИСТАНКА ПАЦИЈЕНТА И МЕДИЦИНСКЕ ИНДИКАЦИЈЕ
Лекар не сме заборавити на професионалну обавезу да сâм постави медицинску индикацију за своју интервенцију и да покуша да убеди пацијента у исправност своје терапије. Коначна одлука о томе која је терапијска мера у конкретном случају медицински индикована мора стајати чврсто у рукама лекара, јер је он једино и одговоран ако је избор терапије погрешан. Пацијентов пристанак на одређени захват у његово тело у стању је да оправда тај захват само уколико је медицински индикован. Медицинска индикација лечења и захвата не одређује се према вољи пацијента, већ према објективним обележјима која су резултат обухватне диференцијалне дијагностике. Пристанак не може да замени медицинску индикацију лекаревог поступка. Другим речима, пристанак на неиндиковани захват није правно ваљан, нити је такав захват у складу с начелима лекарске етике. Неиндиковани захват има карактер телесне повреде и пацијент који је на њега пристао, није тиме лишен могућности да захтева накнаду штете. Иако је поступао сагласно вољи пацијента, лекар ће одговарати онда када се оглуши о правила медицинске професије тиме што бира и спроводи неиндиковану терапију.
У наставку наводимо пример из судске праксе у вези са односом пристанка пацијента и медицинске индикације лекаревог поступања.
„Врховни касациони суд Србије одлучивао је по ревизији у случају у коме се тужилац обратио туженој, лекару опште медицине, ради уклањања тетоваже с надлактица и стомака. Тужена је у својој приватној ординацији опште медицине покушала да тужиоцу применом одређене методе уклони тетоваже и за ту услугу тужилац јој је платио одређени износ. Након обављене интервенције и примењене терапије, код тужиоца је дошло до опекотина другог и трећег степена, те је даље лечење наставио у КЦ Србије. Утврђено је да оштећење коже тужиоца износи 5% укупне телесне површине, а наруженост је малог степена, трпео је страх и болове одређеног трајања и интензитета. Утврђено је да је примењена метода лечења напуштена пре више година у медицини, због болова и последица до којих може да дође, а посебно због хипертрофичних и ружних ожиљака. У оквирима савремене званичне медицинске науке ова метода лечења се не примењује, а примењује се у парамедицинским третманима и у народној медицини. Првостепени суд је утврдио постојање подељене одговорности, док је другостепени суд утврдио да је тужилац искључиво крив за насталу штету, јер је дао пристанак на предузимање радње (члан 163. Закона о облигационим односима). Врховни суд, међутим, сматра да је тужена искључиво одговорна за штету коју тужилац трпи, с обзиром на то да између радње тужене – пружање нестручне лекарске помоћи и здравственог стања до ког је услед тога дошло код тужиоца, постоји узрочно-последична веза. Тужена је одговорна јер је у лечењу применила методу коју више не признаје званична медицина… Овде није реч о подељеној одговорности, јер на страни тужиоца нема доприноса у настанку штете. Тужилац се обратио за пружање стручне помоћи званичној лекарског ординацији (…) оправдано очекујући да ће му бити пружена квалитетна медицинска услуга.ˮ (Пресуда Врховног касационог суда Србије, Рев 1296/10, од 23. 9. 2010, преузето из судске праксе Врховног касационог суда.)
Врховни касациони суд је тужиоцу досудио накнаду нематеријалне штете за претрпљене физичке болове, за претрпљен страх, за наруженост и накнаду материјалне штете, са образложењем да је тужена одговорна за штету насталу методом лечења коју не признаје савремена медицинска наука.
Уместо закључка
Из свега наведеног може се закључити да судови у Србији одлучују о питањима која се тичу грешке у медицини. Одлуке које се доносе засноване су на вештачењима и другим релевантним доказним средствима, те имају добру потпору, али се дешава да нису добро образложене. Да би се створила судска пракса која представља водиљу правној теорији и обрнуто, потребно је осврнути се на судску праксу и правну теорију оних европских земаља које тренутно имају веће домете у овој области. Као и наш, и немачки и француски правни систем потпадају под евроконтиненталне правне системе, па узори које бисмо од њих преузели не би много одступали од нашег националног правног система, а унапредили би наша сазнања и праксу.
[blockquote]
ПОДЕЉЕНА ОДГОВОРНОСТ
Врло је важно поменути и институт подељене одговорности, односно питање сакривице пацијента у насталој штети. Подељена одговорност уређена је чланом 192. Закона о облигационим односима:
„(1) Оштећеник који је допринео да штета настане или да буде већа него што би иначе била, има право само на сразмерно смањену накнаду. (2) Кад је немогуће утврдити који део штете потиче од оштећеникове радње, суд ће досудити накнаду водећи рачуна о околностима случаја.ˮ
Страна правна теорија је дужности пацијента разрадила у складу са искуствима судске праксе, па их дели у две основне групе. Прва група обухвата све дужности, које, у најширем смислу, служе успеху лечења и називају се „дужностима сарадње пацијентаˮ (дужности пацијента да своју штету избегне). Под ове потпадају, на пример: сарадња у разговору лекар–пацијент, дужност да се дијагностичке мере прихвате, као и сарадња у избору и спровођењу терапије. Генерално, може се рећи да пацијент путем свог кооперативног понашања мора да допринесе успешном извршењу, а нарочито мора да пропусти све што би могло да угрози успех лечења.
У другу групу спадају дужности пацијента да већ насталу штету отклони или умањи. Оне би, према својој функцији, требало да заштите уговорног партнера од негативних дејстава на његова правна добра. Пацијент је дужан да предузме све што се од њега очекује да би, након наступања штетног случаја, штету отклонио или ограничио њен даљи развој, како би умањио обим штете на коју је лекар обавезан. Ту долазе, на пример, дужност пацијента да се, након несреће или неуспеле операције, подвргне још једној корективној операцији и сл.
Наведене дужности су споредне у односу на плаћање хонорара (које је главна обавеза), али им то нипошто не умањује значај, у односу на целокупан ток лекарског поступања и односа лекар–пацијент. Пацијент је дужан да учини све што је, са становишта медицине, потребно да би омогућио успешно лечење. Он је, дакле, дужан да активно сарађује с лекаром, јер без његове сарадње лекар није у стању да испуни своју обавезу лечења. Пацијент је, исто тако, чинећи своју, већ насталу штету мањом, умањује и штету лекара, ослобађајући га потпуно или делимично обавезе накнаде. Треба, додуше, имати у виду да споредне дужности пацијента немају карактер правних обавеза и да се, стога, не могу изнудити преко суда. Ради се искључиво о дужностима у властитом интересу. Кршење тих дужности може имати значај кривице оштећеног и имати разне последице, као, на пример, право лекара да уговор откаже, али се њихово испуњење не може изнудити.
Правноснажно пресуђени случајеви у којима је дошло до потврђивања подељене одговорности у нашој медицинско-судској пракси ретки су, готово да их нема. Примена члана 192. ЗОО-а је, додуше, чешћа у другим парницама којима предмет није грешка у лечењу. По питању подељене одговорности и сакривице на страни пацијента одлучивао је и дао ваљано образложење Окружни суд у Ваљеву. Он је 2005. године донео решење у чијем је образложењу наведено: „Између осталих повреда које је задобила у саобраћајној незгоди коју је проузроковао тужени, тужиља је имала и прелом окрајка леве потколенице који је несумњиво узроковао и узроковаће физичке болове и свакако утиче на умањење животне активности код тужиље. Имајући и виду да је вештак др М. М. у свом налазу и мишљењу навео да овај прелом није зарастао и да је могућност зарастања без накнадне хируршке интервенције само теоретска, није јасно нити у побијаној пресуди има разлога у вези с тим да ли је лечење ове повреде у ствари завршено и да ли је завршетак лечења могућ без хируршке интервенције, затим због чега хируршка интервенција није обављена, да ли због тога што постоје медицинске контраиндикације за интервенцију или због тога што је тужиља (не)оправдано одбила хируршку интервенцију, имајући у виду да судска пракса стоји на становишту да је оштећени у обавези да се подвргне одређеним медицинским захватима ради спречавања повећања штете, уколико се ради о лечењу које по редовном току ствари подразумева одсуство ризика од штетних последица самог лечења. (….) и да ли евентуално има места примени одредаба члана 192. Закона о облигационим односима.ˮ (Решење Окружног суда у Ваљеву, Гж. бр. 1799/05 од 21. 11. 2005. године, аутор сентенце – судија Окружног суда у Ваљеву – Душан Живковић).
[/blockquote]