Актуелне недоумице у примени Закона о раду

У тексту који следи разрешавамо и даље присутне недоумице и нејасноће у примени измењеног Закона о раду који је на снази већ више од годину дана

 

 

УГОВОР О ПРАВИМА, ОБАВЕЗАМА И ОДГОВОРНОСТИМА ДИРЕКТОРА

 

#1 Запослени је директор једне организационе целине у предузећу. Решењем скупштине општине изабран је за председника општине на период од 4 године. У складу са чланом 79. ст. 1. тач. 4) Закона о раду, донето је решење о мировању права и обавеза – радног односа, до престанка обављања функције на коју је изабран. Да ли запослени (изабрани председник општине) може да изабере где ће примати зараду, односно да ли може и даље да прима зараду из предузећа у којем се налази у радном односу на неодређено време, док је на функцији председника општине?

 

Према члану 79. ст. 1. Закона о раду („Сл. гласник РСˮ, бр. 24/05, 61/05, 54/09 и 75/14), запосленом мирују права и обавезе који се стичу на раду и по основу рада, осим права и обавеза за које је законом, општим актом, односно уговором о раду другачије одређено.

Између предузећа и директора, уговором о раду може се уредити да запослени, односно директор прима зараду у предузећу за време мировања радног односа, односно док је на функцији председника општина. Кад је реч о осталим правима и обавезама из уговора о раду (на пример, обавеза доласка на посао и извршавање радних обавеза, обавеза поштовања радног времена…), они могу мировати.

Правни основ се, дакле, налази у члану 79. ст. 1. Закона о раду, односно у изразу „осим права и обавеза за које је законом, општим актом, односно уговором о раду друкчије одређеноˮ, што значи да уговором о раду може бити и другачије одређено.

 

#2 Према члану 48. Закона о раду, послодавац може са директором да закључи уговор о правима и обавезама директора, којим се не заснива радни однос. Да ли наведени уговор може да се закључи без уговарања накнаде и да ли се у том случају плаћају доприноси или тада нема законског основа за плаћање доприноса? Директор ће у другом правном лицу истог оснивача бити запослен 100% и на основу таквог уговора о раду на неодређено време примаће зараду, на основу које ће се плаћати порези и доприноси. Дакле, у једном правном лицу радиће на неодређено време и засновати радни однос, а у другом ће као директор закључити уговор о правима и обавезама директора, без накнаде.

Једно лице може засновати само један радни однос, када се има у виду Законом о раду највећа дозвољена дужина радног времена. С друге стране, међутим, поред уговора о раду, може се закључити облигациони уговор (какав је уговор о међусобним правима, обавезама и одговорностима директора из члана 48. ст. 4), који не потпада под режим примене Закона о раду (јер се Закон о раду односи на запослене који заснивају радни однос, сходно члану 5. ст. 1. Закона о раду).

Када је у питању уговарање накнаде, члан 48. ст. 5. Закона о раду прописује да лице које обавља послове директора (по основу овог уговора) има право на накнаду за рад као и друга права, обавезе и одговорности у складу са уговором. Из наведеног проистиче да се уговором о међусобним правима, обавезама и одговорностима директора мора уговорити накнада. Дакле, може се закључити уговор о међусобним правима, обавезама и одговорностима директора за лице које је већ закључило уговор о раду. Када је у питању накнада, она се уређује уговором.

 

Када је реч о плаћању доприноса по основу овог уговора, и с тим у вези како би се, практично, могла уредити накнада, упућујемо на Закон о доприносима за обавезно социјално осигурање. Према члану 12. овог Закона, када осигураник остварује приходе по више различитих основа (радни однос, самостална делатност, уговори и др.), допринос за обавезно пензијско и инвалидско осигурање обрачунава се и плаћа по свим тим основама, до износа највише годишње основице пореза, у складу са овим Законом. Истовремено, утврђена је најнижа основица за плаћање доприноса када су у питању уговорене накнаде.

 

ГОДИШЊИ ОДМОР

 

#1 Какве су правне последице давања крви за време годишњег одмора?

Према члану 70. ст. 2. Закона о раду, празници који су нерадни дани у складу са законом, одсуство с рада уз накнаду зараде и привремена спреченост за рад у складу с прописима о здравственом осигурању, не урачунавају се у дане годишњег одмора.

Дакле, уколико је током годишњег одмора дао крв (закон употребљава израз „за сваки случај давањаˮ), запослени има право на додатна два дана годишњег одмора (према законској формулацији „да одсуствује с радаˮ, тј. да не ради). Истовремено, Закон прописује одсуство од „два данаˮ, а не „два радна данаˮ, што упућује на то да се крв добровољно може дати и за време годишњег одмора.

Правнотехнички, може се донети решење о коришћењу одсуства уз накнаду зараде по основу добровољног давања крви и донети решење о измени решења о коришћењу годишњег одмора (којим се продужава коришћење годишњег одмора за још два дана).

 

#2 Запослена је засновала радни однос у предузећу због замене привремено одсутног запосленог до његовог повратка (породиљско одсуство) сходно члану 37. ст. 4. тач. 1) Закона о раду. У међувремену, та иста запослена је отишла на породиљско одсуство, те јој применом члана 187. ст. 2. Закона о раду радни однос траје до истека права на то одсуство. У претходно наведеном случају радни однос запослене траје до закључења породиљског одсуства. Поставља се питање да ли запослена има право да користи годишњи одмор који је стекла у предузећу без обзира на то што јој радни однос престаје закључењем породиљског одсуства?

Особа А. је у радном односу на одређено време због коришћења права на породиљско одсуство особе Б. Истовремено, за време трајања (привременог) радног односа на одређено време, особа А. користи право на коришћење породиљског одсуства. Запослена А. је засновала радни однос на одређено време, и она остварује сва права из радног односа, као и запослени на неодређено време, укључујући и право на годишњи одмор. Запослена А. остварује право на годишњи одмор сразмерно дужини проведеној у радном односу, односно периоду времена пре коришћења права на годишњи одмор (на пример, била је у радном односу 6 месеци, те јој у том случају припада право на 1/2 од пуног годишњег одмора). Такође, упућује се и на члан 72. Закона о раду, који прописује да запослени коме у току календарске године престаје радни однос има право на годишњи одмор сразмерно времену проведеном у радном односу у календарској години, а пре престанка радног односа.

Напослетку, постоји и могућност исплате накнаде штете, уместо коришћења права на годишњи одмор, а на основу члана 76. ст. 1. Закона о раду.

 

#3 Како изгледа образложен метод утврђивања накнаде штете по основу неискоришћеног годишњег одмора (члан 76. Закона о раду)?

Право запосленог на накнаду штете за неискоришћени годишњи одмор утврђено је чланом 76. Закона о раду. Изменама Закона о раду од 29. јула 2014. године, јасно је прецизирано да накнада штете за неискоришћени годишњи одмор може да се исплати запосленом само у случају престанка радног односа. У овом случају не прави се разлика по ком основу запосленом престаје радни однос. Према наведеном, у сваком случају када запосленом престаје радни однос код послодавца, независно по ком основу, ако запослени није искористио годишњи одмор за ту календарску годину, послодавац има обавезу да му исплати накнаду штете за неискоришћени годишњи одмор.

Поставља се питање када је моменат за исплату накнаде штете, да ли пре престанка радног односа или по престанку радног односа. Према нашем мишљењу, накнаду штете због неискоришћеног годишњег одмора требало би исплатити запосленом на дан престанка радног односа или најкасније у року од 30 дана по престанку радног односа, сходно члану 186. ст. 2. Закона о раду.

Имајући у виду члан 76. Закона о раду, висина новчане накнаде за неискоришћени годишњи одмор исплаћује се у висини просечне зараде у претходних 12 месеци, сразмерно броју дана неискоришћеног годишњег одмора. У зараду на основу које се обрачунава просек за претходних 12 месеци улазе сва примања која, у смислу члана 105. ст. 3. Закона, чине зараду: 1) исплаћена зарада, односно плата за ефективне сате рада у претходних дванаест месеци, део зараде по основу радног учинка; 2) увећање зараде; 3) друга примања која имају карактер зараде, а која су у претходних дванаест месеци исплаћена (топли оброк, регрес, теренски додатак, додатак за одвојени живот и друга примања која имају карактер зараде).

За утврђивање просечне зараде у претходних 12 месеци узимају се само радни сати које је запослени ефективно провео на раду у тих дванаест месеци.

У збир зараде која чини основ за утврђивање висине накнаде зараде не улазе ни исплаћене накнаде зараде у претходних 12 месеци (за време боловања, годишњег одмора, плаћеног одсуства и др.), као ни сати одсуствовања за које је исплаћена накнада.

 

ЗАРАДЕ

 

#1 Да ли се радни стаж уписан у радну књижицу по уговору о привременим и повременим пословима остварен код послодавца сабира са минулим радом оствареним по уговору о раду код истог послодавца у складу са Законом?

Не сабира се. Уговор о привременим и повременим пословима, према Закону о раду, који се супсидијарно примењује, није радни однос, већ је рад ван радног односа. С друге стране, члан 108. ст. 1. тач. 4) Закона о раду „везује” минули рад само за радни однос, а не и за време проведено на раду у режиму ван радног односа.

 

#2 Да ли се радни стаж код послодавца, у складу са Законом, сабира уколико је радник имао прекиде дуже од 30 дана и радио код других послодаваца или му је радни стаж мировао по основу неплаћеног одсуства?

Закон о раду, у члану 108. ст. 1. тач. 4) прописује да се минули рад исплаћује за сваку „пуну годину рада”, а с обзиром на то да је „идеја” минулог рада да се плати радно искуство, то се у овом случају сабира све време проведено у радном односу.

Иначе, када је у питању неплаћено одсуство када мирују права и обавезе, треба рећи да ова ситуација није регулисана, те у том случају треба правити разлику између прекида, мировања и престанка радног односа. Наиме, у случају прекида и, наравно, престанка радног односа, радни однос не постоји, те нема места примени члана 108. ст. 1. тач. 4) Закона о раду. С друге стране, за време неплаћеног одсуства, радни однос постоји, а члан 108. ст. 1. тач. 4) Закона о раду „везује” исплату минулог рада за године проведене у радном односу. Другачије би било да норма гласи „године проведене на раду у радном односу”, када се време проведено у радном односу за време мировања не би плаћало.

 

#3 Постоји ли обавеза писменог обавештавања радника о евентуалном смањењу минулог рада пре исплате зараде обрачунате у складу с новим Законом?

То ће зависити од интерних аката. Наиме, уколико у установи постоји колективни уговор или правилник о раду, односно уговор о раду којим је уговорено да се минули рад утврђује за све време проведено у радном односу онда је потребно урадити Анекс уговора о раду чиме се практично запослени обавештава о смањењу зараде. С друге стране, уколико је у овим актима уговорено „да се минули рад обрачунава у складу са Законом” онда није потребно да се врши анекс, односно није потребно да се запослени обавештава. Зарада запослених се обрачунава у складу са овим актима, а на основу Закона.

 

#4 Да ли је правно могуће да се са послодавцем закључи споразум у вези с правом запослених на јубиларну награду, у коме би се запослени обавезали да не покрећу судске тужбе за њихову исплату, а да се послодавац неће позивати на рокове застарелости, те да се истим споразумом дефинишу рокови исплате јубиларних награда?

Запослени се не могу обавезивати да не покрећу судске поступке, јер је Уставом зајемчено право на судску заштиту. Могуће је, међутим, да се споразумом са запосленима утврди начин исплате дуга. Тим споразумом би се утврдило да се њиме прекида рок застарелости, чиме рок од три године почиње да тече изнова. Самим тим, ни запослени не могу тужити, пре истека рока који је уговорен за исплату зарада.

 

#5 Да ли је у складу са чланом 8. ст. 2. Закона о раду да се признавање целокупног радног стажа, а не само стажа, односно минулог рада код последњег послодавца, може уградити у нови Колективни уговор? У поменутом члану пише да се општим актом и уговором о раду могу утврдити већа права и повољнији услови рада него што је то у закону, осим ако законом није другачије одређено, те сматрамо да је ова одредба диспозитивног, а не императивног карактера.

Према члану 8. ст. 2. Закона о раду, општим актом и уговором о раду могу да се утврде већа права и повољнији услови рада од права и услова утврђених законом, као и друга права која нису утврђена законом, осим ако законом није другачије одређено.

Једна мера (право или висина права) може се утврдити на три начина: 1) у најмањем износу – реч „најмањеˮ; 2) у тачном износу; 3) у највећем износу – реч „највишеˮ. У том смислу, у неким ситуацијама није могућа примена овог члана, као на пример, у члану 158. ст. 5. Закона о раду, где је изричито прописано да се „општим актом или уговором о раду не може утврдити дужи период за исплату отпремнине од периода утврђеног у ст. 2. и 3. овог чланаˮ (дакле, законом је другачије одређено).

У вези са претходно наведеним, одредбе Колективног уговора које прописују исплату увећане зараде за целокупни минули рад нису супротне Закону о раду. Као што смо навели, супротне би биле одредбе о отпремнини из члана 158. ст. 5. Закона о раду, где се код отпремнине не може утврдити дужи период. Применом принципа по супротности, ово увећање је могуће код минулог рада, јер је утврђена тачна мера, те је могућа примена члана 8. ст. 2. Закона о раду.

 

#6 Да ли запосленом припада увећање зараде за ноћни и прековремени рад, уколико је закључио уговор о привременим и повременим пословима?

Уговор о привременим и повременим пословима представља рад ван радног односа, што подразумева да се на њега не примењују одредбе Закона о раду. На уговор о привременим и повременим пословима примењују се одредбе Закона о облигационим односима, а у самој пракси се овом врстом уговора врло често замењује уговор о раду. Из наведеног произлази да „плаћањеˮ за прековремени и ноћни рад припада само онда кад је оно изричито уговорено уговором о привременим и повременим пословима. Уколико оно није уговорено, не остварује се право на прековремени и ноћни рад.

 

ПРЕСТАНАК РАДНОГ ОДНОСА

 

#1 Запослени је позван да оправда изостанке од августа до децембра 2014 . Он је после тога отишао на боловање, уредно донео потврду (није из члана 187. Закона о раду), али изостанке август–децембар (што је и предмет поступка) није оправдао. Послати су му упозорење и наведени изостанци као разлог основа за отказ. У року од 8 дана запослени је одговорио. Да ли се овим спречава да му се откаже уговор о раду иако се запослени налази на боловању дуже од 30 дана?

Сама чињеница да је запослени на „боловањуˮ, односно да је привремено спречен за рад не спречава послодавца да му откаже уговор о раду. Закон о раду ни у једној својој одредби не прописује запосленог на „боловањуˮ као заштићену категорију, односно да је заштићен од добијања отказа уговора о раду, као што је, на пример, са запосленима на породиљском одсуству.

Напомињемо да недостављање потврде о привременој спречености за рад представља непоштовање радне дисциплине из члана 179. ст. 3. тач. 2) Закона о раду. С тим у вези, да би се отказао уговор о раду по основу овог отказног разлога потребно је да је наступило „тежеˮ, „знатнијеˮ (или слична квалификација) непоштовање радне дисциплине, те се исто и констатује у Решењу о отказу уговора о раду.

 

#2 Који је поступак престанка радног односа у случају ликвидације послодавца?

Отварањем поступка ликвидације није, још увек, престао рад послодавца, а с обзиром на то да послодавац – привредно друштво престаје да постоји, моментом уписа ове чињенице у Агенцији за привредне регистре.

Дакле, отварањем поступка ликвидације запослени су још увек у радном односу. То, наравно, не спречава послодавца да донесе решење о престанку радног односа, али то мора учинити по основу члана 179. ст. 5. тач. 1) Закона о раду, јер је дошло до престанка потребе за радом запосленог. У том случају, запосленом, на основу члана 158. Закона о раду, припада право на отпремнину.

 

КОЛЕКТИВНИ УГОВОРИ

 

#1 Какве су правне последице по колективни уговор у случају статусне промене припајања?

Према члану 150. Закона о раду, послодавац – следбеник дужан је да примењује општи акт послодавца – претходника најмање годину дана од дана промене послодавца, осим ако пре истека тог рока: 1) истекне време на које је закључен колективни уговор код послодавца претходника; 2) код послодавца следбеника буде закључен нови колективни уговор.

Дакле, у случају припајања једног привредног друштва другом привредном друштву, на запослене који су радили у привредном друштву које се припаја, примењује се општи акт/колективни уговор, тог привредног друштва. Практично, сада, у једном привредном друштву важе два општа акта: један, који се односи на запослене који су радили у припојеном привредном друштву и други општи акт, који се примењује у привредном друштву коме је привредно друштво припојено.

 

#2 Ко може да потпише измене и допуне анекса колективног уговора, односно да ли у ситуацији када је више синдиката потписало колективни уговор, исти ти потписници морају и закључити анекс или то може учинити само један од њих?

Према члану 248. Закона о раду, колективни уговор код послодавца закључују послодавац и репрезентативни синдикат код послодавца. Према општим правилима облигационог права, уговор потписују две стране, и само они могу учествовати у његовој измени. Наведено важи само уколико је у тренутку потписивања измена, синдикат репрезентативан, а због одредаба специјалног закона у материји рада, односно Закона о раду, и сходно општем правном принципу да примена посебног закона искључује примену општег закона по истом предмету регулисања.

Из наведеног се може закључити да, у конкретном случају, измене колективног уговора могу вршити само они синдикати који су тај колективни уговор и потписали, под условом да су у тренутку доношења тих измена, репрезентативни.

 

ДОПРИНОСИ ЗА СОЦИЈАЛНО ОСИГУРАЊЕ

 

#1 Можете ли да нам појасните израз „лица осигурана по другом основуˮ? У питању је плаћање доприноса за здравствено осигурање када се ангажују лица на краћи период, а која су незапослена. Ми (Спортски савез) уредно плаћамо допринос за здравство. Да ли правимо грешку или не?

 Категорија лица која су осигурана по основу здравственог осигурања регулисана је у Закону о здравственом осигурању („Сл. гласник РСˮ, бр. 107/05, 109/05 – испр., 57/11, 110/12 – Одлука УС и 119/12). У овом Закону одређен је круг лица која су обавезно осигурана по основу здравственог осигурања. Категорију „лица осигурана по другом основуˮ овај закон, међутим, не познаје. У конкретном случају, претпостављамо да су у питању лица која су радно ангажована, по основу одређених уговора (примера ради, уговор о раду, уговор о привременим и повременим пословима и сл.), закључених са Спортским савезом као послодавцем, када се на ова лица примењују одредбе члана 17. Закона о здравственом осигурању којима је одређено ко су осигураници обавезног здравственог осигурања.

Дакле, уколико су лица ангажована на овај начин, поступа се правилно када се за њих уплаћују доприноси за здравствено осигурање.