Банкарска гаранција у светлу пословања буџетских корисника

Уз краћи теоријски осврт на банкарску гаранцију као средство обезбеђења, у овом тексту додатно је појашњавамо из угла буџетских корисника који се готово увек јављају у улози корисника гаранција и то у пословима спровођења поступка јавне набавке, код закључења уговора о додели средстава за директне инвестиције, као и код поступка лицитације

 

У циљу што бољег разумевања сложености самог појма и врсте гаранције, као и пословања буџетских корисника у вези са банкарским гаранцијама (као превасходних корисника гаранције), неопходно је поћи од законодавног оквира.

 

Закон о облигационим односима („Сл. лист СФРЈˮ, бр. 29/78, 39/85, 45/89 – одлука УСЈ и 57/89, „Сл. лист СРЈˮ, бр. 31/93 и „Сл. лист СЦГˮ, бр. 1/03 – Уставна повеља), Закон о девизном пословању („Сл. гласник РСˮ, бр. 62/06, 31/11, 119/12 и 139/14) и Закон о банкама („Сл. гласник РСˮ, бр. 107/05, 91/10 и 14/15) третитају банкарску гаранцију као средство обезбеђења за извршење преузетих обавеза.

Према члану 1083. Закона о облигационим односима, банкарска гаранција представља писмену исправу којом се банка обавезује према примаоцу гаранције (кориснику) да ће му, за случај да му треће лице не испуни обавезу о доспелости, измирити обавезу ако буду испуњени услови наведени у гаранцији. Из ове законске дефиниције произилази да у гаранцијском послу учествују најмање три лица између којих се заснивају најмање три правна посла, као и да је банка дужна да исплати гарантни износ уколико дужник из основног уговора не испуни о доспелости своју уговорну обавезу, а испуне се услови наведени у гаранцији.

Веома је важно нагласити да су сви економско-финансијски односи у послу издавања банкарске гаранције повезани, а да су сви правни односи који настају у вези са издавањем банкарске гаранције апсолутно правно самостални. Економско-финансијска повезаност произилази из чињенице да банка исплату по гаранцији увек врши у новцу, чак и када се гаранцијом обезбеђује неновчана обавеза, и то у износу неизвршене обавезе дужника настале на основу уговора.

Правни односи су далеко сложенији: банкарска гаранција функционише тако што дужник даје налог банци да је изда у своје име и његов рачун трећем лицу – будућем кориснику гаранције. То значи да се приликом издавања гаранције заснива више правних односа између лица која учествује у гаранцијском послу.

 

Учесници у наведеном послу су:

– налогодавац гаранције (дужник), правно лице које се обавезује да ће извршити уговорне обавезе и да ће за то гарантовати банка;

– банка гарант je банка која гарантује да ће уколико дужник о року не изврши своју обавезу преузети извршење;

– корисник гаранције (поверилац) стиче право потраживања према банци гаранту уколико дужник не изврши своју обавезу.

 

Први ниво правних односа је између дужника и повериоца, по основу уговора за чије извршење је гарантовала банка. Други ниво је однос између дужника (налогодавца гаранције) и банке. Трећи ниво је између корисника гаранције (повериоца) и банке која је издала гаранцију. Уколико друга банка потврди обавезу из гаранције (тзв. конфирмација или супергаранција), однос између две банке може бити четврти ниво правних послова.

 

Предности банкарске гаранције

Интереси учесника у гаранцијском послу нису идентични. Предности за корисника гаранције произилазе из чињенице да је гаранција неопозива, да ступа на снагу даном издавања, да се износ гаранције не може умањити/повећати и да уколико се не захтева продужење гаранције она се аутоматски наплаћује. Предности за налогодавца проистичу из чињенице да ако је извршено плаћање или је истекао рок важења из гаранције, она више не производи правно дејство. Налогодавац увек мора бити обавештен о захтеву за плаћање или продужење. Такође, уз захтев за плаћање по гаранцији увек се мора приложити и изјава на основу чега се врши наплата. Предности за гаранта су у томе да је гаранција независна од основног посла, да је документарне природе и да нема слободне цесије тј. гарант се мора сагласити.

 

Врсте банкарске гаранције

У погледу врста банкарске гаранције, у домаћој пословној пракси најпознатије су следеће поделе:

(1) подела према врсти посла за који се гарантује

а) гаранција за уредно плаћање, којом се гарантује обавеза уредног плаћања по уговору о основном послу;

б) гаранција за добро извршење посла, којом се банка обавезује кориснику да ће исплатити одређени новчани износ ако дужник из основног посла не испуни или неуредно испуни своју уговорну обавезу;

в) лицитациона гаранција, којом се покривају све штете до висине гарантног износа које би инвеститор имао за случај да учесник у лицитацији чија је понуда прихваћена као најповољнија, не закључи уговор или не прибави банкарску гаранцију за добро извршење посла;

г) гаранција за враћање аванса, којом се банка обавезује да ће кориснику гаранције исплатити гарантну суму за случај да његов дужник из основног посла не испуни своје уговорне обавезе за које је он дао аванс или не врати аванс на други начин;

д) условна гаранција, код које корисник, да би реализовао своја права из гаранције, мора претходно да докаже да је испунио своје обавезе из основног уговора и да дужник из основног уговора није испунио обавезу;

ђ) безусловна гаранција, где корисник гаранције остварује права из гаранције подношењем захтева за исплату банци о року важења гаранције, са изјавом да дужник из основног уговора није о року испунио своје обавезе;

е) акцесорна гаранција, код које банка која је дала гаранцију може према кориснику гаранције да истакне све приговоре из основног уговора које би могао истаћи налогодавац као дужник, као и приговоре који проистичу из правног односа који је заснован.

 

(2) подела према броју банака које су укључене у гаранцијски посао

Законом о облигационим односима регулисана је супергаранција у којој друга банка, обично јача, може потврдити обавезу из гаранције. У том случају корисник гаранције може захтевати наплату по гаранцији било банци која је издала гаранцију или другој банци која ју је потврдила.

Контрагаранција се користи када прописи земље корисника наређују да гаранцију изда банка која има седиште у земљи корисника, док се налогодавац налази у другој земљи.

Конфирмирана гаранција је гаранција корисникове банке на бази контрагаранције дужникове банке. То је облик гаранције којим банка налогодавца, поступајући по његовом налогу, упућује захтев банци корисника гаранције да, уз пуну одговорност банке налогодавца изда гаранцију у корист свог клијента, корисника гаранције.

 

(3) подела према услову који мора бити испуњен да би се исплатио гарантовани износ

Уколико банкарска гаранција садржи „без приговораˮ или „на први позивˮ обавеза банке да исплати гарантовани износ настаје самим писаним саопштењем повериоца да су се стекли услови предвиђени у гаранцији тј. да дужник није извршио своју обавезу о року. Таква гаранција се назива безусловна.

Условна гаранција је она гаранција код које мора да се стекне услов који треба да буде испуњен да би корисник гаранције могао да се обрати банци гаранту са захтевом за исплату.

 

Елементи банкарске гаранције

Иако закон не одређује битне елементе гаранције, у пракси су се искристалисали одређени елементи заједнички за све облике гаранција.

 

Свака гаранција би морала да садржи:

– одредбе о налогодавцу (назив, адреса, матични број и ПИБ),

– назив и адресу корисника,

– назив и адресу банке гаранта,

– предмет гаранције,

– износ и валуту, као и изражени начин плаћања,

– рок важења гаранције, чак и ако је издата на неодређено време,

– одредбе о отказивању гаранције,

– услове наплате – гарантовани случај,

– пренос права из банкарске гаранције,

– место и датум издавања.

Осим тога могу се уговорити и други елементи, на пример, одредбе о каматама, документи које корисник мора приложити уз свој захтев, одредбе о трошковима издавања гаранције и сл.

 

За корисника најважнији део банкарске гаранције јесте онај који се односи на гарантни износ и врсту валуте. Износ за који се банка обавезала да ће исплатити кориснику гаранције може бити одређен у апсолутном износу и у одређеном проценту укупне вредности обавезе из основног уговора. Валута мора бити она у којој је изражена обавеза налогодавца из основног уговора.

Важан елемент банкарске гаранције јесте и рок њеног важења. Од рока важења гаранције зависи могућност корисника гаранције да банци поднесе захтев за исплату износа наведеног у гаранцији и, ако је то наведено у гаранцији, презентује документе потребне за исплату. Интерес корисника гаранције је да тај рок важења буде што дужи, а интерес банке је да временски ограничи трајање своје обавезе.

 

Банкарска гаранција може садржати и одредбу о преносу права садржаног у њој.

 

Уз наведене битне елементе банкарске гаранције постоје и небитни елементи:

– клаузула о враћању банкарске гаранције,

– клаузула о решавању спорова,

– број банкарске гаранције,

– остале клаузуле.

 

Рачуноводствени третман банкарске гаранције

Рачуноводствени третман банкарске гаранције регулисан је међународним банкарским стандардима: МРС 37 – резервисања, потенцијалне обавезе и потенцијална средства и МРС 39 – финансијски инструменти, признавање и одмеравање. Гаранције имају рачуноводствени третман и третман ванбилансних позиција.

 

Поступање буџетског корисника са гаранцијама

Након што смо се упознали са свим теоријским елементима пословања са гаранцијама, важно је нагласити да се корисници јавних средстава, односно буџетски корисници јављају (готово искључиво) као корисници гаранција. Послови по којима буџетски корисници примају гаранције су спровођења поступка јавне набавке, код закључења уговора о додели средстава за директне инвестиције, као и код поступка лицитације.

 

Поступак који налогодавац гаранције (дужник) приликом одобравања гаранције мора да прође код пословне банке састоји се из одређених корака:

– подношење захтева,

– обрада захтева,

– доношење одлуке по обрађеном захтеву,

– оперативно емитовање/издавања гаранције,

– ликвидирање гаранције.

 

Било да је реч о достављању гаранције буџетском кориснику у поступку јавне набавке или о обезбеђењу извршења уговорних обавеза приликом доделе средстава за директне инвестиције неопходно је да буџетски корисник и банка гарант буду у непосредном контакту.

Приликом спровођења поступка јавне набавке буџетском кориснику се доставља писмо о намерама банке за издавање банкарске гаранције за повраћај авансног плаћања или писмо о намерама банке да ће банка понуђачу издати банкарску гаранцију за добро извршење посла у висини од 10% вредности уговора без ПДВ-а, а након закључења уговора изабрани понуђач (добављач) дужан је да достави: банкарску гаранцију за добро извршење посла и банкарску гаранцију за повраћај аванса.

У случају да се банкарска гаранција доставља као средство обезбеђења по уговору о додели средстава за директне инвестиције или код поступка лицитације неопходно је да се пре достављања коначне гаранције текст усагласи, па се стога нацрт текста гаранције доставља налогодавцу и кориснику. Након усаглашавања налогодавца и корисника гаранције налогодавац потписује уговор о издавању гаранције са банком и оригиналну гаранцију предаје кориснику гаранције, буџетском кориснику.

Приликом преузимања гаранције од налогодавца буџетски корисник потписује записник о примопредаји и оригинал гаранције смешта у за те намене одређено место (каса). О примљеним гаранцијама буџетски корисник води евиденцију.

 

Уобичајени елементи табеларног прегледа су:

– редни број,

– налогодавац (дужник),

– основ издавања гаранције (на пример, број уговора),

– назив банке гаранта,

– број гаранције,

– износ на који је гаранција издата,

– рок важења гаранције.

 

Свим буџетским корисницима препоручујемо да сачине табеларни преглед према року доспећа гаранције, како се не би пропустио рок доспећа гаранције. Као што је већ наглашено, истеком рока гаранције, она престаје да производи правно дејство.

 

У случају да се рок наведен у гаранцији приближава, а услови из уговора нису испуњени, постоји могућност продужења рока гаранције. Захтев за продужење рока гаранције подноси налогодавац (дужник) кориснику гаранције. Уколико буџетски корисник као корисник гаранције сматра да је захтев основан он о томе обавештава налогодавца (дужника) који се затим обраћа банци са захтевом за продужење рока у гаранцији. Када банка одобри продужење рока у гаранцији, она сачињава анекс гаранције. Анекс гаранције садржи све елементе као и оригинална гаранција, али и део у коме се наводи број гаранције која је анексирана (продужена).

 

Наплата гаранције

Уколико се стекну услови за наплату потраживања од дужника, због неиспуњености услова из уговора, буџетски корисник ће банци гаранту доставити захтев за наплату гаранције. Уз захтев за наплату банци, гаранту се доставља и оригинални примерак гаранције, као и изјава корисника гаранције да нису испуњени услови по предметном послу. Имајући у виду да су гаранције које буџетски корисници прихватају безусловне, на први позив и без протеста, банка гарант дужна је да кориснику гаранције одмах изврши исплату износа наведеног у гаранцији.

 

Уместо закључка

У савременим условима пословања банкарска гаранција постаје незаобилазно средство за обезбеђење испуњења услова из уговора.

Банкарска гаранција увек настаје као производ сложенијег склопа правних и пословних односа у коме учествују најмање три лица и заснивају се три правна односа који су међусобно независни, али чине једну недељиву економско-финансијску целину.

Поред битних елеменати које банкарска гаранција мора да садржи (назив банке гаранта, назив корисника банкарске гаранције, навођење посла чије се испуњење обезбеђује гаранцијом, новчани износ на који гаранција гласи, рок важења банкарске гаранције, место издавања гаранције, датум издавања гаранције и потпис и печат издаваоца гаранције), банкарска гаранција може да садржи и небитне елементе.

Приликом преузимања гаранције која је безусловна и на први позив, буџетски корисници сачињавају записник о примопредаји са налогодавцем (дужником) и нову гаранцију уносе у преглед примљених гарација сачињен по основу рока доспелости гаранције.

Уколико корисник гаранције – буџетски корисник утврди да су се стекли услови за наплату гаранције, он упућује банци гаранту захтев за наплату гаранције. Банка је дужна да одмах изврши исплату износа наведеног у гаранцији.