Категорија: Реч адвоката

Доносимо шест значајних питања и одговора из проблематике „солидарног порезаˮ, који иако је званично укинут крајем прошле године и даље није нестао из правног живота

 

„Солидарни порезˮ на приходе лица у јавном сектору укинут је још крајем прошле календарске године. Међутим, околности да је плаћање умањења нето прихода истовремено и обавеза имаоца прихода из јавног сектора, те да застарелост права на наплату пореза и споредних пореских давања почиње да тече од првог дана наредне године почев од године у којој је обавеза пореског дужника доспела за плаћање, чине ову материју и даље актуелном, а посебно поводом поступака који и даље теку.

 

#1 Шта је предмет Закона о умањењу нето прихода лица у јавном сектору и шта чини јавни сектор Републике Србије?

Предмет Закона о умањењу нето прихода лица у јавном сектору јесте умањење нето зараде и нето других примања запослених, односно ангажованих лица у јавном сектору Републике Србије, осим у оним привредним друштвима која истовремено испуњавају услове из члана 1. Закона:

– да од 1. јануара 2010. године нису примила ниједан вид државне помоћи;

– да у послeдњих пет годишњих финансијских извештаја нису исказала губитак;

– да послују у условима тржишне конкуренције с привредним друштвима кoја нису у јавном сектору Републике Србије.

 

Привредна друштва која истовремено испуњавају услове из члана 1. тач. 1) до 3) Закона дужна су да доставе надлежном пореском органу изјаву о испуњености тих услова.

Исплатилац прихода који запосленима врши исплату уговорене накнаде за рад који није финансиран из средстава тог исплатиоца прихода или другог лица из јавног сектора, доставља надлежном пореском органу обавештење које садржи податке о ЈМБГ запосленог, износу тог прихода и броју поднете пореске пријаве за порез по одбитку, уз напомену да ти приходи нису предмет умањења у складу са Законом.

Обавештење из ст. 2. члана 6. Правилника о начину умањивања нето прихода запосленог у јавном сектору доставља се до 5. у месецу за претходни месец.

Закон о умањењу нето прихода лица у јавном сектору по својој суштини представља социјалну категорију с циљем смањења привилегованог положаја запослених у јавном сектору, а који би, уз остале законе сличног карактера, истовремено резултирао смањењем тренда запошљавања у том сектору.

Питање које се намеће јесте заправо шта чини јавни сектор Републике Србије, што је наведено у члану 2. Закона:

– директни и индиректни буџетски корисници Републике Србије, аутономне покрајине и локалне самоуправе;

– Народна банка Србије;

– јавне агенције основане у складу са законом који уређује јавне агенције, укључујући све регулаторне и надзорне институције, комисије, заводе, фондове, савете и друге субјекте чији је оснивач Република Србија, аутономна покрајина, односно локална самоуправа или су под контролом државе;

– сви органи и организације који су основани законом или чији је оснивач Република Србија, аутономна покрајина, односно локална самоуправа, као и тела чији су оснивачи ти органи и организације;

– јавна предузећа чији је оснивач Република Србија, аутономна покрајина, односно локална самоуправа, као и субјекти чији је оснивач јавно предузеће;

– правна лица над којима Република Србија, аутономна покрајина, односно самоуправа има директну или индиректну контролу над више од 50% капитала или више од 50% гласова у органима управљања.

 

#2 На који начин се спроводи умањење нето прихода запосленог у јавном сектору?

Законом је регулисано умањење нето зараде (зарада умањена за порез на зараде у складу са законом о порезу на доходак грађана и доприносе за обавезно социјално осигурање сходно закону о доприносима за обавезно социјално осигурање) и умањење нето других примања запослених, односно радно ангажованих лица (износ другог примања умањен за порез и припадајуће доприносе).

Нето зарада и нето друго примање чине нето приход запосленог који остварује код свих исплатилаца у јавном сектору.

 

Умањење нето прихода запосленог у јавном сектору спроводи се на следећи начин:

1) нето приход који није већи од 60.000,00 месечно множи се коефицијентом 1;

2) нето приход већи од 60.000,00 а који није већи од 100.000,00 месечно, множи се коефицијентом 1 који се примењује на износ који није већи од 60.000,00 динара месечно и коефицијентом 0,8 који се примењује на износ нето прихода који је већи од 60.000,00 динара до износа који није већи од 100.000,00;

3) нето приход већи од 100.000,00 динара месечно множи се коефицијентом 1 који се примењује на износ који није већи од 60.000,00 динара месечно, коефицијентом 0,8 који се примењује на износ нето прихода који је већи од 60.000,00 динара до износа нето прихода који није већи од 100.000,00 динара месечно и коефицијентом 0,75 који се примењује на износ нето прихода преко 100.000,00 динара месечно.

 

#3 Да ли је искључива обавеза имаоца прихода из јавног сектора да обрачуна и изврши плаћања умањења нето прихода, односно да ли је исплатилац прихода тај који контролише ову законску обавезу?

Члан 4. ст. 1. Закона о умањењу нето прихода лица у јавном сектору гласи: „Исплатилац прихода дужан је да обрачуна, обустави и на прописани уплатни рачун буџета Републике Србије пренесе збир разлика за уплату обрачунатих за свако лице запослено у јавном сектору истога дана када овим лицима исплаћује умањени нето приходˮ.

Ова одредба Закона изазвала је велике забуне код примаоца прихода у јавном сектору који су наведену одредбу протумачили као искључиву обавезу исплатиоца прихода из јавног сектора за обрачун и уплату нето прихода. Чланом 4. Закона, међутим, дефинисано је да по истеку календарског тромесечја, а најкасније до 15. у првом месецу наредног календарског тромесечја, Пореска управа контролише да ли је за претходно календарско тромесечје нето приход запослених у јавном сектору умањен у складу са Законом. Ако је у претходном календарском тромесечју нето приход који је остварио запослени у јавном сектору од исплатиоца прихода већи од умањеног нето прихода, Пореска управа решењем налаже физичком лицу да износ разлике за уплату нето прихода уплати на прописани рачун буџета Републике Србије у року од 30 дана од дана пријема решења.

 

#4 Како се врши умањивање нето зараде уколико се запосленом зарада исплаћује у једном месецу и то у више делова за исти месец, односно за различите месеце?

Правилником о начину умањивања нето прихода запосленог у јавном сектору, чланом 2. прописано је да се умањивање нето прихода запосленог у јавном сектору односи на умањивање износа који чини збир нето зараде и нето других примања исплаћених у месецу од исплатиоца прихода у јавном сектору. Даље се наводи да, уколико се зарада исплаћује у једном месецу у више делова за исти месец, односно за различите месеце, умањивање нето зараде врши се најкасније при последњој исплати зараде у том месецу, за све исплате извршене у том месецу. Зарада обухвата зараду и накнаду зараде. Уколико се друго примање исплаћује у једном месецу у више делова, исплатилац прихода врши умањивање нето другог примања најкасније при последњој исплати тог другог примања у том месецу, за све исплате извршене у том месецу.

Овим чланом Правилника отклоњене су дилеме у погледу опорезивања нето прихода које су запослени остварили за различите месеце, а чија је исплата из неких разлога исплаћена у једном месецу, и на тај начин створили обавезу умањења нето прихода. У пракси је то чест случај код исплата надокнада за породиљско одсуство или код закаснелих исплата личних примања запослених које су вршене у једном месецу.

 

#5 На који начин се врши умањивање нето прихода у ситуацији када запослени истовремено остварује зараду и друго примање код истог исплатиоца прихода?

Правилником о начину умањивања нето прихода запосленог у јавном сектору чланом 3. прописано је да се у ситуацији када запослени истовремено остварује зараду и друго примање код истог исплатиоца прихода, умањивање нето зараде и нето другог примања врши посебно за нето зараду, а посебно за нето друго примање.

Исплатилац прихода дужан је да приликом исплате зараде и другог примања, износ умањења нето зараде и нето другог примања уплати на рачун прописан за уплату јавних прихода буџета Републике Србије.

И овај члан правилника утицао је на погрешно убеђење да је исплатилац прихода једини одговоран у поступку обрачуна и плаћања умањења нето прихода, односно да је исплатилац прихода тај који контролише ову законску обавезу.

Примери који следе показују које су обавезе исплатиоца прихода, а које самих физичких лица као прималаца, које утврђује Пореска управа.

Претпоставимо да је стално запослена учитељица неке основне школе остварила нето зараду у износу од 65.000,00 динара. Уз претпоставку да је у истом месецу учитељица ангажована код истог послодавца на припреми и организацији екскурзије и по том основу зарадила додатно нето примање у износу од 30.000,00 динара.

Исплатилац прихода у наведеном случају, сходно члану 3. Правилника извршиће обрачун умањења нето прихода за исплаћену нето зараду у износу од 65.000,00 динара на следећи начин:

 

60.000,00*1 = 60000,00

5.000,00*0,8 = 4000,00

65.000,00 – (60.000,00+4.000,00) = 1.000,00

 

Нето друго примање у износу од 30.000,00 динара множи се коефицијентом 1 и у овом случају, односно за нето друго примање послодавац нема обавезу обрачуна умањења. Дакле у наведеном случају, обавеза послодавца испуњена је уплатом износа од 1.000,00 динара на прописани рачун буџета.

У наведеном примеру, Пореска управа ће сходно члану 5. Правилника извршити обавезу обрачуна умањења нето укупног прихода који чини збир зараде и нето другог примања, на следећи начин:

Укупан нето приход је: 65.000,00+30.000,00 = 95.000,00

60.000*1 = 60.000,00

35.000,00*0,8 = 28.000,00

Укупно нето умањење је: 95.000,00 – (60.000,00+28.000,00) = 7.000,00

 

Ако од 7.000,00 динара одузмемо 1.000,00 динара које је исплатилац прихода обрачунао и уплатио на прописан буџетски рачун, добијамо износ разлике за уплату од 6.000,00 динара које ће Пореска управа наложити примаоцу прихода који је дужан да га уплати у року који је одређен решењем наведеног органа.

Претпоставимо даље да прималац прихода остварује зараду и друга примања код различитих исплатилаца. Уколико се зарада и друго примање остварују код различитих исплатилаца прихода и уколико нето приход запосленог у јавном сектору није умањен за сваки месец у претходном календарском тромесечју у складу са Законом, Пореска управа ће, у складу са чланом 5. Правилника, утврдити разлику за уплату нето прихода на следећи начин:

 

Исплатилац из јавног сектора	Врста прихода	Износ нето прихода	Обрачунато умањење исплатиоца	Износ уплаћеног умањења
Предшколска установа	Зарада	89.000	5.800	5.800
Предшколска установа	Уговорена накнада	45.000	0,00	0,00
Вртић	Уговорена накнада	30.000	0,00	0,00
Укупно		164.000	5.800,00	5.800,00

 

Из наведеног примера се види да је сваки исплатилац извршио своју обавезу обрачуна и уплате нето умањења сходно закону, а након тога је Пореска управа у обавези да обрачуна разлику за уплату нето умањења које ће физичко лице уплатити на прописан рачун буџета.

 

Укупан нето приход је: 164.000,00

60.000,00*1 = 60.000,00

Разлика 100.000,00-60.000,00 = 40.000,00*0,8 = 32.000

Износ преко 100.000,00 = 64.000,00*0,75 = 48.000,00

164.000,00 – (60.000,00+32.000,00+48.000,00) = 24.000,00

 

Дакле, Пореска управа је извршила обрачун умањења укупног нето прихода у износу од 24.000,00 динара и наложиће примаоцу прихода да на прописани рачун буџета уплати разлику у износу од 18.200,00 динара, између обрачунатог износа и износа који је исплатилац прихода обрачунао и уплатио.

У пракси се догађа да нето друго примање запосленог потиче из извора финансирања који не представљају јавни сектор. Исплатиоци ових прихода дужни су да о томе доставе Oбавештење надлежном пореском органу према седишту исплатиоца примања у циљу правилног обрачуна, односно смањења обавезе.

 

#6 Када престаје право на утврђивање износа разлике обрачунатог и уплаћеног нето умањења прихода лица у јавном сектору?

Читајући члан 4. Закона о умањењу нето прихода лица у јавном сектору којим је одређена обавеза Пореске управе да најкасније до 15. у наредном месецу по истеку тромесечја утврди износ разлике обрачунатог и уплаћеног нето умањења прихода лица у јавном сектору, стиче се утисак да је по истеку тог периода престало право на утврђивање овог јавног прихода, односно да је наступила застарелост. Застарелост права Пореске управе на утврђивање и наплату свих јавних прихода, међутим, регулисана је Законом о пореском поступку и пореској администрацији, чланом 114 а–ж.

Наиме, чланом 114. дефинисано је да право Пореске управе на утврђивање и наплату пореза и споредних пореских давања застарева за пет година од дана када је застарелост почела да тече.

Застарелост права на утврђивање и пореза и споредних пореских давања почиње да тече од првог дана наредне године од године у којој је требало утврдити порез, односно споредно пореско давање.

Застарелост права на наплату пореза и споредних пореских давања почиње да тече од првог дана наредне године почев од године у којој је обавеза пореског дужника доспела за плаћање.

У свим организацијама, па и адвокатским канцеларијама различите величине и капацитета, потребно је планирати, организовати, водити и усмеравати рад запослених ка остваривању постављених циљева. За разлику од других видова пословања, адвокате, међутим, треба да препоручује само знање које су показали, успех који су остварили и углед и поверење које су стекли својим радом и понашањем, те у том смислу они не смеју да нуде своје услуге, нити да стичу клијенте на нечастан или недопуштен начин

 

 

 

Савремена адвокатура установљена је у Србији Законом о јавним правозаступницима, донетим на предлог владе Илије Гарашанина, 28. фебруара 1862. године. Доношењем тог закона, правна помоћ поверена је само школованим правницима које у ово звање упише Министарство правде. Прво удружење су јавни правозаступници основали 1886. године, а савремени коморски систем уведен је у Србији Законом о адвокатури 1929. године, када је и основана Адвокатска комора Београда. Развитком друштва, развија се и право, а с њим и адвокатска професија.

 

Пратеће службе привредних субјеката, каква је савремена адвокатура, без које нема ваљане пословне одлуке, неминовно прате трендове у којима се налазе њихови властодавци, а то су ширење тржишта робе и услуга, финансијских средстава, проток људи и идеја. Самим тим, и адвокати као правни консултанти морају бити интегрисани у те токове.

Тренд глобализације адвокатских канцеларија доприноси фузији упоредних прописа и праксе, а производ сарадње више канцеларија у правним проблемима који имају додира с више легислатива јесте квалитетан правни савет, који је основ за брзе и важне пословне одлуке. Глобализација, с једне стране, снижава цене адвокатских услуга, јер их пружају локалне канцеларије, а с друге стране, ствара мрежу сарадничких канцеларија широм света што обезбеђује већи број клијената, али и ствара праксу која би могла да буде претеча међународних мултилатералних уговора у области адвокатуре. Тај нови тренд није заобишао ни адвокатске канцеларије на српском тржишту, па данас српске адвокатске канцеларије сарађују с канцеларијама у Њујорку, Москви, Лондону, Паризу, Сингапуру, Бриселу, Абу Дабију, Луксембургу, Лугану, Љубљани, Скопљу, Подгорици, Загребу итд.

Имајући у виду динамичност привредних активности, само праћење захтева клијената понекад уме да буде веома напорно. То, углавном, зависи од припреме стратегије и квалитета менаџерских одлука. У адвокатури, у доба кризе, тежиште је пренето на саветовање на пољу раскида уговора, смањења цена и осталих елемената који су типични за околности светске економске кризе. У таквим околностима, будућност је у канцеларијама сличним онима које већ постоје у Сједињеним Америчким Државама и земљама Европске уније, које би ангажовале велики број уско специјализованих стручњака за разноврсне правне области. Таква канцеларија би клијентима омогућила још бољу и ефикаснију услугу. За овакав пројекат потребно је да у једној канцеларији буду окупљени најбољи правници, да постоји добра комуникација и координација међу њима и да услуга одговара најбољим интересима клијената.

Управљање адвокатским канцеларијама и праксама један је од највећих изазова с којима се суочавају адвокати који воде адвокатске канцеларије. Управљање има неколико аспеката, од којих је, свакако, најважнији организациони. Организација адвокатске канцеларије и распореда задужења у оквиру система зависи од величине канцеларије, односно од броја запослених и сарадника канцеларије.

Такође, како целокупно пословање адвокатских канцеларија треба да буде усклађено с позитивним правним системом, неопходно је да адвокати који управљају канцеларијама обрате пажњу на то да њихова пракса буде усклађена с важећим прописима. У том смислу, као веома актуелне у последње време намећу се обавезе адвоката које произлазе из Закона о спречавању прања новца и финансирања тероризма.

 

Обавезе адвоката које произлазе из Закона о спречавању прања новца и финансирања тероризма

Према члану 46. Закона о спречавању прања новца и финансирања тероризма („Сл. гласник РС”, бр. 20/09, 72/09, 91/10 и 139/14), адвокат је дужан да спроводи радње и мере за спречавање и откривање прања новца и финансирања тероризма у следећим случајевима:

1) када помаже у планирању или извршавању трансакција за странку у вези са:

– куповином или продајом непокретности или привредног друштва;

– управљањем имовином странке;

– отварањем или располагањем рачуном код банке (банкарским рачуном, штедним улогом или рачуном за пословање хартијама од вредности);

– прикупљањем средстава неопходних за оснивање, обављање делатности и управљање привредним друштвима;

– оснивањем, пословањем или управљањем лицем страног права;

2) када у име и за рачун странке врши финансијску трансакцију или трансакцију у вези с непокретношћу.

 

Ако адвокат приликом вршења неких од ових послова утврди да у вези с лицем или трансакцијом постоје основи сумње да се ради о прању новца или финансирању тероризма, дужан је да о томе обавести Управу за спречавање прања новца (у даљем тексту: Управа) пре извршења трансакције, као и да у том обавештењу наведе рок у којем би требало да се трансакција изврши. У случају хитности, такво обавештење може се дати и телефоном, али се накнадно Управи мора доставити у писменом облику најкасније следећег радног дана. Ако адвокат због природе трансакције или због тога што трансакција није извршена или из других оправданих разлога не може одмах да обавести Управу, дужан је да Управи достави податке чим то буде могуће, а најкасније одмах по сазнању разлога за основе сумње да се ради о прању новца или финансирању тероризма.

 

Адвокат је дужан да:

– утврди идентитет странке;

– провери идентитет странке на основу докумената, података или информација прибављених из поузданих и веродостојних извора;

– утврди идентитет стварног власника странке и провери његов идентитет у случајевима прописаним Законом о спречавању прања новца и финансирања тероризма;

– прибави информације о сврси и намени пословног односа или трансакције и друге податке у складу са Законом о спречавању прања новца и финансирања тероризма, и

– редовно прати пословање и проверава усклађеност активности странке с природом пословног односа и уобичајеним обимом и врстом пословања странке.

 

Идентитет стварног власника странке који је правно лице или лице страног права у другом правном облику врши се увидом у оригинале или оверену копију документације из званичног јавног регистра која не сме бити старија од три месеца.

Адвокат је дужан да изради програм годишњег стручног образовања, оспособљавања и усавршавања запослених за спречавање и откривање прања новца и финансирања тероризма најкасније до краја марта за текућу годину.

Адвокат је дужан да изради листу индикатора за препознавање лица и трансакција за које постоје основи сумње да се ради о прању новца или финансирању тероризма. Приликом израде листе, адвокат узима у обзир сложеност и обим извршења трансакција, неуобичајени начин извршења, вредност или повезаност трансакција које немају економски или правно основану намену, односно нису усаглашене или су у несразмери са уобичајеним, односно очекиваним пословањем странке, као и друге околности које су повезане са статусом или другим карактеристикама странке. Смисао листе јесте да је адвокат примени приликом утврђивања основа сумње да се ради о прању новца или финансирању тероризма. Листа индикатора за препознавање сумњивих трансакција за адвокате и адвокатска ортачка друштва може се преузети са сајта Управе.

Закон о спречавању прања новца и финансирања тероризма садржи и одредбу која је врло дискутабилна у светлу обавезе чувања адвокатске тајне. Наиме, ако Управа оцени да у вези са одређеним трансакцијама или лицима постоје основи сумње да се ради о прању новца или финансирању тероризма, може да захтева од адвоката податке, информације и документацију неопходне за откривање и доказивање прања новца или финансирања тероризма. Такође, Управа може да захтева од адвоката и податке и информације који се односе на лица која су учествовала или сарађивала у трансакцијама или пословима лица за које постоје основи сумње да се ради о прању новца или финансирању тероризма. Адвокат је дужан да ове податке достави без одлагања, а најкасније у року од осам дана од дана пријема захтева. Због обимности документације или из других оправданих разлога, Управа може обвезнику да одреди и дужи рок за достављање документације или да ту документацију прегледа код обвезника.

Ипак, Закон о спречавању прања новца и финансирања тероризма јасно прописује да адвокат за кршење обавезе чувања професионалне тајне не одговара дисциплински или кривично ако:

– податке, информације и документацију достави Управи у складу са Законом о спречавању прања новца и финансирања тероризма, и

– обрађује податке, информације и документацију у циљу провере странака и трансакција за које постоје основи сумње да се ради о прању новца или финансирању тероризма.

 

Адвокат не сме странци или трећем лицу открити:

– да су Управи достављени или су у поступку достављања подаци, информације и документација о странци или о трансакцији за које постоји сумња да се ради о прању новца или финансирању тероризма;

– да је Управа издала налог за привремено обустављање извршења трансакције;

– да је Управа издала налог за праћење финансијског пословања странке, и

– да је против странке или трећег лица покренут или би могао бити покренут поступак у вези с прањем новца или финансирањем тероризма.

 

Адвокат води евиденцију података:

– о странкама, као и

– о пословним односима и трансакцијама горе описаним и достављеним Управи.

 

Адвокат је дужан да податке и документацију у вези са странком, успостављеним пословним односом са странком и извршеном трансакцијом, прибављене у складу са овим законом, чува најмање 10 година од дана окончања пословног односа, односно извршене трансакције.

Адвокатска комора врши надзор над применом Законa о спречавању прања новца и финансирања тероризма од стране адвоката. Адвокат је дужан да достави податке, информације и документацију која је неопходна за вршење надзора одмах, а најкасније у року од 15 дана од дана достављања захтева.

Закон о спречавању прања новца и финансирања тероризма прописује да ће се новчаном казном у износу од 5.000 до 500.000 динара казнити за прекршај адвокат ако:

– не утврди и не провери идентитет странке, не прибави све прописане податке, односно не прибави их на прописани начин;

– не утврди идентитет стварног власника странке, не прибави све прописане податке, односно не прибави их на прописани начин;

– не обавести Управу о трансакцијама или лицима у вези с којима оцени да постоје основи сумње да се ради о прању новца или финансирању тероризма или када странка тражи савет у вези с прањем новца или финансирањем тероризма, односно не обавести је у прописаним роковима или на прописани начин;

– не изради листу индикатора за препознавање лица и трансакција за које постоје основи сумње да се ради о прању новца или финансирању тероризма;

– не достави Управи, на њен захтев, тражене податке, информације и документацију, односно не достави их у прописаним роковима или не обавести Управу о разлозима због којих није поступио у складу са захтевом за достављање података;

– не примењује листу индикатора за препознавање лица и трансакција за које постоје основи сумње да се ради о прању новца или финансирању тероризма;

– прекрши забрану дојављивања;

– ако податке, информације и документацију прибављене на основу овог закона не користи само за намене одређене законом;

– податке и документацију прибављене у складу са овим законом не чува најмање 10 година од дана окончања пословног односа или извршене трансакције;

– не води евиденције података у складу са Законом о спречавању прања новца и финансирања тероризма, и

– евиденције које води у складу са овим законом не садрже прописане податке.

 

Маркетинг у адвокатури

Рекламирање адвоката је афирмативно изношење у јавности информација о личности и раду адвоката, заједничке адвокатске канцеларије и ортачког адвокатског друштва, уз позитивно квалитативно истицање њихових карактеристика, чиме се неодређеном броју лица препоручује да им правну помоћ пружи адвокат, заједничка адвокатска канцеларија или ортачко адвокатско друштво на које се информације односе.

Оглашавање је јавно објављивање информација о адвокату, заједничкој адвокатској канцеларији и ортачком адвокатском друштву, које постају доступне неодређеном броју лица, у било којој форми и путем било ког средства масовних комуникација, као и непосредно достављање таквих информација путем поште, електронске поште и на друге начине, одређеним лицима с којима адвокат, заједничка адвокатска канцеларија и ортачко адвокатско друштво нису имали никакву комуникацију пре упућивања информација на овај начин.

 

Забрањено је рекламирање и оглашавање адвоката, заједничке адвокатске канцеларије и адвокатског ортачког друштва.

 

Допуштени разлози и начини иступања адвоката у јавности ближе се уређују посебним општим актом који доноси Скупштина на предлог Управног одбора. Ово питање би се алтернативно могло уредити тако што би рекламирање било забрањено, али би допуштено било оглашавање или поједини облици оглашавања, на пример, путем сајта или огласа у стручном часопису.

 

Забрана рекламирања

Закон о адвокатури („Сл. гласник РС”, бр. 31/11 и 24/12, у даљем тексту: Закон) у члану 24. (Забрана рекламирања) прописује да је забрањено рекламирање адвоката, заједничке адвокатске канцеларије и адвокатског ортачког друштва. Забрана рекламирања и допуштени начин представљања ближе се уређују Статутом Адвокатске коморе Србије („Сл. гласник РС”, бр. 85/11, 78/12 и 86/13, у даљем тексту: Статут), статутима адвокатских комора у њеном саставу и Кодексом професионалне етике адвоката („Сл. гласник РС”, бр. 27/12, у даљем тексту: Кодекс).

У члану 241. Статут прописује да се под тежом повредом дужности адвоката и угледа адвокатуре сматра нарушавање дужности и угледа адвокатуре прописано Законом, Статутом и Кодексом. Као једна од тежих повреда дужности адвоката, под тачком 25, дефинисано је и давање изјава у јавности и иступање у јавности срачунато на рекламирање и истицање своје личности.

Чланом 259. Статута забрањено је рекламирање адвоката, заједничке адвокатске канцеларије и адвокатског ортачког друштва. Забрана рекламирања и допуштени начин представљања ближе се уређују Кодексом.

Глава IV Општег дела Кодекса, која дефинише шта се има сматрати недопуштеним стицањем клијената, забрани рекламирања посвећује члан 17. Адвокат не сме јавно да хвали своје знање и способности нити да се рекламира.

 

Сматраће се да адвокат крши забрану рекламирања, нарочито када:

– истиче, дели или у јавним медијима, у електронском представљању и у другим публикацијама објављује саопштења којима нуди своје услуге или када дозвољава да такве понуде буду унете у огласе и рекламни материјал других правних или физичких лица;

– организује или користи услуге посредника, агената или трећих лица који га рекламирају, а нарочито када у ту сврху договара упућивање клијената с лицима у притвору или затвору и лицима запосленим у полицији, суду, тужилаштву, управи и другим органима власти;

– даје другоме своје посетнице или бланко пуномоћја ради даље расподеле потенцијалним клијентима;

– означава канцеларију, њен штампани материјал и друга обележја (табла, печат, меморандум, посетнице) на претерано упадљив и неодмерен начин;

– даје правне савете у јавним гласилима, на јавним скуповима или изван канцеларије пред непознатим особама;

– тражи да буде уврштен у именике, адресаре, каталоге, водиче и сличне приручнике као изузетни адвокат или у оквиру групе изузетних адвоката;

– на сензационалистички или самохвалисав начин представља у јавности своје предмете, способности и успехе.

 

Не сматра се рекламирањем изношење основних података о рођењу, школовању, научном или стручном усавршавању, објављеним радовима, опредељењу за одређену грану права, познавању страних језика, друштвеним и професионалним функцијама адвоката и обавештење о стручној спреми и познавању страних језика сарадника у адвокатској канцеларији, уколико се ови подаци представе у штампаном материјалу који се даје странкама и клијентима, или у средствима електронске комуникације, на одмерен начин, истинито и без самохвале.

Глава V Општег дела Кодекса (Иступање у јавности) у одредби члана 20.5. прописује да у јавном иступању адвокат треба да води рачуна о забрани рекламирања и о значају и угледу адвокатуре. Новинару који жели да обавести јавност о његовом предмету, адвокат треба да укаже на забрану рекламирања (члан 20.6.).

Глава II Посебног дела Кодекса (Адвокатска канцеларија) прописује да табла на згради, натпис на улазу, печат, посетница, меморандум и заглавље на другом писаном материјалу адвоката не смеју обликом, величином, бојом, обрадом и целокупним изгледом да одступају од добрих обичаја и одмереног начина означавања и представљања, нити да стварају утисак наметљивости, претераности или рекламирања (члан 27.2.).

Чланом 28.1. Кодекса предвиђено је да отварање, пресељење и преузимање канцеларије, и удруживање и престанак удруживања адвоката у заједничку адвокатуру, могу бити оглашени у јавним медијима, највише два пута у периоду од шест месеци после наступања промене, на начин који не повређује забрану рекламирања.

Коначно, Кодекс адвокатске етике Европске уније у члану 2.6. (Лична реклама) прописује да адвокат не сме да оглашава или да тражи личну рекламу ако то није допуштено. У другим случајевима, адвокат сме да оглашава или тражи личну рекламу само у опсегу и на начин допуштен на основу правила којих је дужан да се придржава. Сматра се да се оглашавање и лична реклама спроводи где је то допуштено, ако адвокат о коме се ради докаже да је сврха била доћи до странака или потенцијалних странака које се налазе у местима где је такво оглашавање или лична реклама дозвољена, а њено преношење негде другде је случајно.

 

Консеквенце кршења забране рекламирања

Поред описаних извора права који чине sedes materiae за регулисање адвокатске професије, српски законодавац је оглашавању адвоката и адвокатских услуга посветио посебан одељак у оквиру Главе IV (Посебни случајеви оглашавања) Закона о оглашавању („Сл. гласник РС”, бр. 79/05 и 83/14). Наиме, овај закон у члану 71. (Оглашавање адвоката и адвокатских услуга) прописује да се оглашавање адвоката и адвокатских услуга врши под условима и на начин утврђен Кодексом. На овај начин остављена је могућност да неком од измена прописа буде дозвољено оглашавање адвоката и адвокатских услуга.

О значају овог питања говори и чињеница да је у оквиру казнених одредаба (Глава X) Закона о оглашавању прописано да ће се новчаном казном од 300.000 до 3.000.000 динара казнити за привредни преступ предузеће или друго правно лице ако врши оглашавање адвоката и адвокатских услуга противно правилима утврђеним Кодексом (члан 107. ст. 1. тач. 20). За привредни преступ казниће се и одговорно лице у предузећу или другом правном лицу новчаном казном од 50.000 до 200.000 динара.

Ако је оглашавањем које представља описани привредни преступ остварена добит која је већа од половине или премашује висину горњег распона утврђене новчане казне, предузеће или друго правно лице казниће се већом новчаном казном од прописане казне, у сразмери с користи која је предмет привредног преступа, али највише до троструке вредности тако остварене добити.

Коначно, прописано је да се уз казну за привредни преступ може изрећи заштитна мера забране обављања одређене привредне делатности правном лицу у трајању од једне до пет година, односно заштитна мера забране вршења одређених дужности одговорном лицу у трајању од једне до пет година и заштитна мера јавног објављивања пресуде. Ипак, у судској пракси није забележено кажњавање због овог привредног преступа.

За теже повреде дужности и угледа адвокатуре, какву представља и кршење забране рекламирања, може се изрећи новчана казна или мера брисања из Именика адвоката (члан 77. Закона и члан 242. Статута).

Висина новчане казне за тежу повреду дужности и угледа адвокатуре не може бити мања од тридесетоструког износа најниже награде за рад адвоката нити већа од шездесетоструког износа најниже награде, прописане тарифом која се примењује на дан изрицања дисциплинске мере. Мера брисања из именика адвоката може се изрећи на период од шест месеци до трајног губитка права на бављење адвокатуром. Адвокат коме је изречена мера брисања из именика адвоката на одређени временски период може поднети захтев за поновни упис у именик адвоката по протеку времена за које је мера брисања изречена. До сада је изречено неколико дисциплинских мера због кршења одредбе о забрани рекламирања адвоката.

 

Уместо закључка

Активности усмерене на ефикасно обезбеђивање, распоређивање и коришћење људских и материјалних ресурса ради постизања датог циља представљају функцију менаџмента. У свим организацијама, па и адвокатским канцеларијама различите величине и капацитета, потребно је планирати, организовати, водити и усмеравати рад запослених ка остваривању постављених циљева. Дате циљеве треба остварити рационалним коришћењем расположивих ресурса и у оптималном времену, као и у складу с потребама тржишта. Фокус треба да буде усмерен на управљање, пословни развој, стратегију и експанзију канцеларије. Коначно, партнери/менаџери у адвокатским канцеларијама дужни су да воде рачуна о томе да пракса канцеларија буде стриктно усклађена с важећим прописима.

Адвоката треба да препоручују само знање које је показао, успех који је остварио и углед и поверење које је стекао својим радом и понашањем. Адвокат не сме да нуди своје услуге, нити да стиче клијенте на нечастан или недопуштен начин. Новинару који жели да пише о случају његовог клијента адвокат треба да скрене пажњу на забрану рекламирања, а уколико новинар, ипак, објави напис који садржи рекламу, пожељно је да се адвокат од таквог написа огради на одмерен и прикладан начин. Приликом објављивања стручних радова из области друштвених наука, у научној и педагошкој делатности, на стручним саветовањима и скуповима правника, као и приликом обраћања јавности у циљу указивања на кршење људских слобода и права и на појаве одступања од уставности и законитости, адвокат може, уз своје име, да истиче и адвокатске звање. У изјавама за јавност и у написима у којима се представља својим адвокатским звањем, адвокат треба да води рачуна о забрани рекламирања и о значају и угледу своје професије.

 

[signoff]

РЕКЛАМА ИЛИ САМО ЗАКОНИТА ПОНУДА?

Иако медији не би смели да рекламирају адвокате, јер и сами због тога могу бити санкционисани, у пракси су, ипак, забележени случајеви да су то чинили.

 

Примера ради, у августу 2005. године адвокат кога на овом месту нећемо именовати објавио је шокантну понуду у огласима под насловом „Одлажем казне и обустављам потернице”. У огласу адвокат наводи да може да одложи почетак извршења казне затвора и да обуставља потернице у поступку извршења казне затвора. Уз рекламу је био објављен и број мобилног телефона конкретног адвоката.

 

Колеге су биле запањене оваквом понудом, сматрајући да она не само што је законом забрањена, већ и деградира адвокатуру. Дотични колега, међутим, изјавио је за једне дневне новине да је понуда у огласу потпуно законита. Сматрао је да многе колеге и не знају шта све може да се уради на законит начин и да је то питање њиховог незнања или нестручности. Додатно, тврдио је да је понуђена услуга у огласима потпуно законита и да је у складу са Законом о извршењу кривичних санкција.

 

Представници Адвокатске комора оценили су тада да је колега нудио одлагање почетка извршења казне као да то сигурно може да уради, што је нетачно. Адвокат само прикупља документацију о клијенту и предаје је суду, који потом одлучује да ли постоје услови за одлагање казне. У закону постоје одредбе којима се може одложити извршење казне, али одлуку о томе доноси искључиво ванрасправно судско веће. У том смислу, њихов став био је да је понуда овог адвоката апсолутно незаконита.

[/signoff]

У светлу измена постојећих и доношења нових прописа у области рада, како у општем, тако и у посебном режиму, нарочиту пажњу треба посветити њиховој примени. Реч је озбиљном послу којим се државна управа не бави стратешки, а резултат таквог приступа јесу огромни финансијски трошкови, како за државу, тако и за запослене, који су најчешће озбиљно лично погођени и оштећени таквим поступањем. У тексту који следи приказани су неки од изазова са којима су суочени запослени на чији се радноправни статус примењује Закон о полицији, али и доносиоци одлука у управном поступку, Управни суд и држава

 

 

 

Oчекује се доношење дуго најављиваног новог Закона о полицији, који би у радноправном смислу требало да буде прецизнији, како у сфери разликовања полицијских од државних службеника, тако и у разради свих радноправних института предвиђених тим законом, а све у циљу да оно што је нормирано буде и примењиво. Тиме би требало да се унапреди положај полицајаца, како униформисаних тако и овлашћених службених лица која примењују полицијска овлашћења.

 

Истовремено, на овом месту занимљиво је истаћи да је Закон о полицији претрпео неколико измена радноправних одредаба, међутим, оне нису унеле квалитет у смислу саме примене.

Будући да постоји велики број покренутих жалбених и судских поступака које запослени активирају у заштити својих права и интереса, у овом тексту размотрићемо најчешће изазове у примени радноправних института из Закона о полицији.

Поступци у вези са премештајем, оцењивањем рада, дисциплинском одговорношћу и заштитом од злостављања на раду запослених јесу области око којих се воде бројни поступци, како пред управним органима и Управним судом, тако и пред судовима опште надлежности. Оно што забрињава јесте растући тренд подношења тужби против послодавца, а то би требало да буде сигнал за узбуну и свеобухватну анализу поступања оних који примењују прописе. Тим пре што се запослени тешко одлучују за вођење поступака против послодавца, а то чине само онда када су им права озбиљно повређена, често уз повреду достојанства личности.

 

Премештај

Као облик каријерног кретања запослених, премештај се на основу Закона о полицији често користи, а у великом броју случајева то се чини уз повреду како материјалних тако и процесних законских норми. Закон о полицији делимично је прописао овај институт, тиме што га је дефинисао као промену посла привременог или трајног карактера, у складу са стручном спремом, чином, односно звањем и радним способностима полицијског службеника, у истој или другој организационој јединици, у истом или другом месту рада, које није удаљено више од 50 km од места рада. Захтев за трајни премештаj мора бити посебно образложен.

О праву на плату у случају премештаја – ни речи! То је дало за право запосленима који примењују прописе, да у случају премештаја, плату везују за радно место на које се запослени полицијски службеник премешта. У оваквим ситуацијама мора се водити рачуна о примени других прописа који регулишу ову материју, а нису прописани посебним законом. Реч је о прописима који регулишу радноправни положај државних службеника, па се у тим случајевима мора применити закон који то и регулише. Тако је, између осталог, члан 19. Закона о платама државних службеника и намештеника („Сл. гласник РСˮ, бр. 62/06, 63/06 – испр., 115/06 – испр., 101/07, 99/10, 108/13 и 99/14), прописао да у случају премештаја запосленог на друго радно место, њему остаје плата радног места са кога је премештен. Наведена одредба прописује да се државном службенику који је трајно или привремено премештен на друго радно место које је у истом звању као радно место с којег је премештен (одговарајуће радно место), одређује коефицијент који је имао до премештаја. Дакле, плата запосленог мора остати најмање непромењена у односу на плату коју је запослени имао пре таквог премештаја.

Велики проблем представља и чињеница да послодавац у највећем броју случајева не образлаже предлог за премештај, већ само из закона препише законски основ по коме се запослени премешта. Још већи проблем представља чињеница што Жалбена комисија Владе, решавајући по жалбама запослених, прелази преко те чињенице, одбијајући жалбу и потврђујући првостепено решење, иако је сасвим очигледно да је запосленом повређено право (видети посебан оквир). У судском епилогу, запослени успева у управном спору, а тако добијен судски спор кошта државу.

 

Право на плату у вези са премештајем

Пракса послодавца је да запосленом полицијском службенику не доноси решење о плати у вези са премештајем. Разлог за то је што се према схватању управних органа, плата везује за коначност решења о премештају. Уколико би запослени желео да сазна нешто више о свом праву на плату у вези са таквим премештајем, у томе је онемогућен, јер првостепени орган такво решење неће да донесе. Да би заштитио своја права која му по закону припадају, премештени полицијски службеник често је приморан да Жалбеној комисији поднесе жалбу због недоношења првостепеног решења.

На жалбе због недоношења првостепеног решења Жалбена комисија Владе не одговара у законском року, па је запослени приморан да поднесе пожурницу за решавање по наведеној жалби. То су, наравно, све додатни и непотребни трошкови који настају услед неодговарајућег поступања надлежних органа. Када другостепени орган усвоји жалбу и наложи надлежном органу да је неопходно да донесе решење о коефицијенту плате, у већини случајева надлежни орган се оглушује о такав налог, тиме што решење не доставља месецима, због чега је неопходно поднети нову жалбу због недоношења решења! И опет стрес са непотребним трошковима.

Полицијски службеници се сами тешко сналазе у оваквом „пребацивању лоптицеˮ, па често ангажују стручна лица – адвокате. Иако су трошкови ангажовања пуномоћника уредно истакнути у поднесцима, често се догађа да се приликом доношења одлука у управном поступку ти трошкови игноришу тако што се о њима уопште не решава или се они у сваком случају одбијају.

Решење о утврђивању коефицијента плате доноси се тек након бројних интервенција. Кад се и донесе, уочава се да свако решење има идентичну форму, чак и садржину са промењеним личним подацима.

Другостепени орган, Жалбена комисија Владе, по жалби на решење о утврђивању коефицијента плате такво образложење преписује без упуштања у његову оцену. Наводимо пример једног стандардног образложења:

„Чланом 146. Закона о полицији одређено је да запослени у Министарству имају право на плату која се састоји од основице коју утврђује Влада и основног и додатног коефицијента у односу на звање, радна места, односно послове на којима се стаж осигурања рачуна са увећаним трајањем, посебне услове рада, опасност, одговорност и сложеност посла. Додатак на плату износи 0,4% од основице плате по основу времена проведеног на раду за сваку пуну годину остварену у радном односу, као и за сваку пуну годину за коју се стаж осигурања рачуна са увећаним трајањем. Висину коефицијента плате полицијских службеника утврђује министар актом о платама запослених у Министарству који се доноси уз сагласност Владе. Правилником о платама запослених у Министарству унутрашњих послова и Правилником о изменама Правилника о платама, уређена су питања основног коефицијента који се састоји из коефицијента платног разреда и коефицијента звања, односно чина и додатног коефицијента.ˮ

(Решење Жалбене комисије Владе 06/3-1 број: 120-402-61-1/2015 од 25. 3. 2015)

Међутим, шта се дешава кад послодавац, ипак, донесе решење о утврђивању коефицијента плате? То обично представља само математичко израчунавање укупног коефицијента, што запослени не може ни оспоравати нити сматрати тачним, јер Правилник на који се послодавац позива носи ознаку тајности и запослени нема увид у тај акт. Из тако донетог акта уочава се једино да је утврђени коефицијент нижи од претходног, који је запослени имао на радном месту до премештаја. Образложења оваквих решења уопште не постоје или су неразумљива, јер се као разлог за њихово доношење најчешће наводи извршност решења о трајном премештају.

Да би заштитио своје право, запосленом преостаје да уложи жалбу на решење о утврђеном коефицијенту. Чест је случај да другостепени орган, Жалбена комисија Владе, након подношења жалбе на решење о утврђивању коефицијента плате не решава о жалби више месеци због чега је неопходно да се поднесе накнадни захтев – пожурница за решавање по жалби. За све то време, дакле, од тренутка улагања жалбе до доношења решења, запосленом се исплаћује плата по новоутврђеном коефицијенту и то на основу решења које још увек није постало извршно! Да је првостепени орган у решењу о премештају решио и о праву на плату, односно да је тим актом утврдио и коефицијент плате за запосленог, тада би се време отпочињања исплате плате по том коефицијенту могло везивати за коначност акта о премештају. Наравно, због неаужурности другостепеног органа трошкови поступка само се увећавају. Када другостепени орган, Жалбена комисија Владе, донесе решење на основу жалбе запосленог на решење о коефицијенту плате, она у већини случајева преприча оно што је првостепени орган навео у свом решењу. Другостепени орган изводи закључак из наведених законских одредаба тиме што их само селективно преприча, игноришући одлучне чињенице из навода жалбе које се односе на утврђивање права на плату у случају трајног премештаја!

Образложења првостепеног и другостепеног органа су идентична, чак и у ситуацијама када би другостепеном органу требало да буде сасвим јасно да је првостепени орган начинио низ пропуста у доношењу решења. Жалбена комисија би такве пропусте требало да отклони. Неефикасност првостепеног органа није изузетак, јер то се дешава често и код поступања другостепеног органа, Жалбене комисије Владе, који најчешће по накнадном захтеву за решавање по жалби – пожурници, доноси одлуку.

Међутим, неспорно је да је наведеним чланом (члан 146. Закона о Полицији) регулисан начин утврђивања плате, али првостепени и другостепени орган образлажу математички начин утврђивања плате, не залазећи у суштинско питање, а то је право на плату у случају трајног премештаја.

На овом месту напомињемо да Закон о општем управном поступку јасно прописује кад је решење извршно, а јасно је да не може да буде извршно ако није ни донето.

Пропусти приликом доношења решења често су и формалне природе.

 

Оцењивање рада

Један од основних принципа рада државне управе јесте принцип професионализма, који поред тога што подразумева непристрасан и објективан одабир кадрова, подразумева оцењивање и вредновање њиховог рада. Дакле, између осталог, подразумева да се кроз оцењивање ствара могућност за напредовање, награђивање и успостављање јасних правила понашања и односа према пословима од јавног значаја. Оцењивање рада је битан институт коме је посвећено мало пажње, па је остало доста нејасноћа на том пољу, а највише у делу који се односи на мерила оцењивања и управно-судску заштиту права.

Мерила за оцењивање полицијских службеника прописана су Уредбом о начелима за унутрашње уређење Министарства унутрашњих послова. Ипак, нису прописани мерљиви, квалитативни и квантитативни критеријуми за оцењивање, па се често дешава да оцена буде мерило субјективног односа старешине у односу на запосленог. При том изостаје објективност, а на сцену ступа дискрециона оцена! Након што незадовољан оценом запослени уложи приговор на годишњу оцену рада, одлука по приговору потпуно је неодговарајућа, јер не садржи образложење и у њој обично буде само преписана већ дата оцена.

Често се дешава да у другостепеном поступку оцену по приговору запосленог дâ лице које није овлашћено за то. Иако члан 125. Закона о полицији предвиђа да министар овлашћује поједина лица да решавају по приговору запослених на годишње оцене, у неким ситуацијама не може се утврдити ко је доносилац коначне оцене. Још већи проблем представља игнорисање приговора, односно нерешавање по њему. Како је Уредбом о начелима за унутрашње уређење Министарства унутрашњих послова утврђена форма посебног упитника на коме се врши оцењивање, сама чињеница да постоји могућност улагања приговора подразумева и обавезу друге стране да на њега и одговори. Међутим, у пракси таквог одговора нема, а нарочито забрињава чињеница да не постоји довољно разумевања за сам значај оцењивања.

Неретко се догађа да се након одлуке по приговору, упитник за оцењивање рада достави само запосленом, иако је запослени овластио пуномоћника који је уз приговор на годишњу оцену рада уредно приложио пуномоћје.

Оцена је битна за сваког државног и полицијског службеника, јер од оцене зависи могућност стицања одређених права, пре свега могућност напредовања у више звање, могућност пријаве на конкурсе за положајна радна места, број дана годишњег одмора и др. Због свега тога, битно је да поступак оцењивања буде спроведен на законит начин, а дата оцена буде објективна, да одговара фактичком стању, а не да буде предмет злоупотребе и личног односа лица које оцењује и лица које се оцењује. Дискреционо право лица које оцењује запосленог не сме да се злоупотребљава, јер приликом примене дискреционог овлашћења постоје законска ограничења која се морају поштовати. Оно мора бити резултат начела оцене доказа, законитости и начела материјалне истине у спроведеном управном поступку.

Законом о полицији није прописана судска заштита у вези са оцењивањем! Свеједно, то не значи да запослени немају право на судску заштиту. Због природе акта какав је Упитник о оцењивању рада, у смислу Закона о управним споровима који одређује да се под управним актом подразумева појединачни акт којим надлежни орган, непосредном применом прописа, решава о одређеном праву или обавези физичког или правног лица, односно друге странке у управној ствари (члан 4. Закона о управним споровима, „Сл. гласник РСˮ, бр. 111/09), они могу да у заштити својих интереса поднесу тужбу Управном суду.

Оцењивање се често користи као средство за стварање додатног притиска на запосленог у ситуацијама када покрене поступак заштите од злостављања. Очигледно је да приговор постоји ради формалног поштовања права на двостепеност, али праве двостепености нема, што представља кршење Уставом загарантованог права и озбиљну повреду начела општег управног поступка.

 

Дисциплински поступак

Дисциплинска одговорност запослених у Министарству унутрашњих послова и Безбедносно-информативној агенцији, утврђује се у дисциплинском поступку који се покреће закључком о покретању дисциплинског поступка. Одлука о томе мора да се заснива на чињеницама поткрепљеним доказима. Списи предмета треба да се формирају и користе само у том поступку. У супротном, могуће су и злоупотребе.

Међутим, у пракси је чест пример да се у току поступка у којем се утврђује дисциплинска одговорност користе списи који су формирани за потребе неког другог поступка (кривични, притужбени или прекршајни ). То је назаконито, јер су то потпуно одвојени поступци. Дешава се и то да дисциплински старешина донесе решење којим се утврђује дисциплинска одговорност запосленог, на бази списа из кривичног предмета, а тај кривични поступак је окончан тиме што је одбачена кривична пријава. Када се у дисциплинском поступку доноси одлука, од изузетне важности је да таква одлука буде поткрепљена доказима који недвосмислено утврђују или не утврђују нечију одговорност. Осим тога, јасно је да се у случају када се дисциплински поступак поведе уз пропусте приликом покретања и у току вођења поступка, а запослени огласи одговорним за учињену повреду службене дужности, таква одлука не може остати у правном промету. Поред формалних, она има и материјалне недостатке, тако да Управни суд у највећем броју случајева таква решења поништава.

Привремено удаљење са рада може се догодити у случају покренутог дициплинског поступка. Образложења донетих решења у вези са тим не садрже образложене разлоге, а то је незаконито. Главни аргумент доносиоца јесте да би даље обављање послова лица против којег је покренут дисциплински поступак штетило интересима службе и да се такво привремено удаљење одређује до окончања дисциплинског поступка. Могуће су и злоупотребе, па се догађа да се поступак води супротно начелима општег управног поступка, тако што се усмена расправа не заказује и по годину дана! У решењу о привременом удаљењу са рада није јасно како се одлучује (на основу којих критеријума) да се запослени удаљи са рада и какве би последице изазвало даље обављање послова од стране запосленог. Будући да је реч о решењу које се доноси по слободној оцени, морају се навести разлози којима се доносилац руководио при доношењу таквог решења (члан 199. ст. 4. Закона о општем управном поступку).

 

Примена закона о заштити података о личности

Велики изазов у заштити права из радног односа, свакако, представља и поштовање Закона о заштити података о личности („Сл. гласник РСˮ, бр. 97/08, 104/09 – др. закон, 68/12 – Одлука УС и 107/12), а дисциплински поступак је врло погодно тле за кршење овог закона.

Често се у записницима о саслушању и предлозима за покретање дисциплинског поступка користе бројни подаци о личности који нису неопходни у циљу сачињавања таквих докумената. Тако је, на пример, у више забележених случајева у преамбули неких докумената под називом „Записник о саслушању одговорног радникаˮ и „Радна карактеристикаˮ забележено: име и презиме, име оца, име мајке и девојачко име мајке, датум рођења, ЈМБГ, пребивалиште и адреса, брачно стање и број деце, школска и стручна спрема, као и околност да ли је до тада било дисциплинског кажњавања.

Конкретно, надређени полицијски службеник је у више наврата, систематски прегледавао снимке система за видео-надзор граничног прелаза и на основу оствареног увида и само по једног индикативног детаља, позивао полицијске службенике на саслушање, а затим против њих предлагао покретање дисциплинских поступака за тешке повреде службене дужности.

Наводни прекршаји радне дисциплине уочени на снимцима, нису међусобно повезани, није било пријава инцидената, прекршаја или било ког другог догађаја који би могао иницирати потребу за детаљним прегледањем видео-записа у временском периоду од скоро месец дана.

 

Прописи о постављању и коришћењу уређаја и других техничких средстава приликом заштите државне границе

Законом о заштити државне границе (члан 61. Закона о заштити државне границе, „Сл. гласник РСˮ, бр. 97/08 и 20/15 – др. закон), гранична полиција је овлашћена да, у циљу ефикасног вршења послова заштите државне границе, од лица према којима примењује овлашћења, прикупља личне податке и да те податке уноси и обрађује у евиденцијама, да те податке прикупља уз примену техничких средстава. Под техничким средствима, која се користе у циљу трагања, утврђивања идентитета и проналаска починилаца кривичних дела и прекршаја приликом заштите државне границе, сагласно ставу 3. истог члана, подразумева се и аутоматски видео-надзор.

На основу члана 61. ст. 5. Закона о заштити државне границе, министар унутрашњих послова донео је Правилник о постављању уређаја и других техничких средстава приликом заштите државне границе („Сл. гласник РСˮ, бр. 120/12 од 21. 12. 2012. године) којим прописује постављање и коришћење уређаја и других техничких средстава из члана 61. ст. 3. поменутог закона, а у суштини се односи искључиво на уређаје за снимање, фотографисање и видео-надзор. Члан 4. ст. 1. Правилника о постављању уређаја и других техничких средстава приликом заштите државне границе утврђује обавезу граничне полиције да снимке обрађује и користи у складу са Законом о заштити података о личности, а у ставу 2. да се снимци могу копирати или на други начин електронски обрађивати само ради обуке, доказивања у кривичном или прекршајном поступку, дисциплинском поступку, за утврђивање стварног стања у жалбеним поступцима или код утврђивања материјалне одговорности.

 

Недозвољеност обраде и злоупотреба података о личности у овом случају огледа се у следећем:

1) Прикупљање и обрада детаљних података о личности, као што су име оца, име мајке и девојачко презиме мајке, датум рођења, ЈМБГ, брачно стање, број деце, школска и стручна спрема, у документима овог поступка као што су „Записник о саслушању одговорног радникаˮ, „Радна карактеристикаˮ и другим, непотребно је, неподесно и несразмерно сврси обраде (члан 8. тач. 6) и 7) Закона о заштити података о личности), а то је у овом случају једнозначна идентификација полицијског службеника запосленог на граничном прелазу (…), познатог имена и презимена.
Поред овога, податак о томе да ли је неки од полицијских службеника дисциплински кажњаван, није релевантан за конкретан случај наводне повреде радних дужности, а с друге стране може бити застарео, непотпун или задржан супротно закону, па његово прикупљање и навођење без претходне провере, непосредно погоршава положај полицијских службеника.

Обрада видео-материјала вршена је у сврху различиту од оне за коју је одређена (члан 8. тач. 2) Закона о заштити података о личности). Снимци видео-надзора, сходно члану 61. Закона о заштити државне границе, могу се користити у циљу трагања, утврђивања идентитета и проналаска починилаца кривичних дела и прекршаја приликом заштите државне границе. Полицијски службеници запослени на граничном прелазу не могу се сматрати лицима према којима је употреба ових средстава, од стране граничне полиције, дозвољена.

Обрада видео-материјала прегледањем од стране старешине, није иницирана нити је поткрепљена инцидентом, прекршајем или било којим другим догађајем који би се могао протумачити као легитимна сврха, утврђена законом.

Сврха обраде није јасно одређена и у конкретном случају je измењена (члан 8. тач. 3) Закона о заштити података о личности). Правилник о постављању уређаја и других техничких средстава приликом заштите државне границе уводи могућност копирања или електронске обраде у дисциплинском поступку, чиме излази из оквира члана 61. Закона о заштити државне границе. Ручно прегледавање и непосредан увид руководиоца у снимке, без било какве временске или друге одреднице везане за евентуални инцидент, прекршај или догађај који је потребно расветлити, не може се третирати као „други начин електронске обрадеˮ, па је самим тим, руководилац користио поверени технички систем мимо Правилника који то уређује.

Обрада видео-материјала вршена је на недозвољен (незаконит) начин (члан 8. тач. 5) Закона о заштити података о личности). Руковалац (у овом случају МУП) дао је површне и врло уопштене информације о обради података, а одговорно лице руковаоца (руководилац) користило је видео-снимке на прикривен начин, без претходне најаве и с очигледном намером да запослене доведе у неповољан положај. Самим тим, оваква обрада видео-материјала је, у смислу члана 5. Конвенције о заштити лица у односу на аутоматску обраду личних података (ETС 108), непоштена, па самим тим и незаконита. Одговоран послодавац не сме да користи податке видео-надзора на начин који има неоправдано штетно дејство по запослене.

Одлука о покретању поступка донета је искључиво на основу података који се обрађују аутоматизовано, дакле, супротно одредбама Закона о заштити података о личности (члан 9. тач. 1), пошто је донета у случају када то није изричито одређено законом, нити су лица претходно била упозната са поступком аутоматизоване обраде и начином доношења одлуке. Овакво коришћење видео-снимака неспорно производи правне последице и погоршава положај полицијских службеника, а њихов старешина поверене податке користи на начин који има неоправдано штетно дејство по лица која су у питању.

 

Одлуке о трошковима управног поступка

Када је реч о одлукама о трошковима у управном поступку, важно је истаћи да се оне често доносе уз погрешну примену материјалног права. У управном поступку трошкове не уважавају управни органи, чак и у ситуацијама када је странка успела у том поступку.

Првостепени орган доноси одлуку о одбијању трошкова, али без ваљаног образложења зато што сматра да заступање пуномоћника није било нужно, па то образлаже необичном логиком: „да сви запослени у државним органима, полагањем државног испита, односно стручног испита за рад у органу државне управе (који је услов за рад у том органу), у оквиру дела који се односи на радне односе у државним органима, стичу елементарна знања и основне оспособљености за предузимање радњи у циљу заштите и остварења својих права из радног односа. Стога, о интересу и оправданости да се у управни поступак у вези са изјављеном жалбом укључи и пуномоћник одлучује подносилац жалбе, те, у овом случају, вољом проузрокује трошкове, па с тим у вези исте треба и да сносиˮ.

(Решење Жалбене комисије Владе број: 112-01-292/2014-01 од 15. јула 2014).

Запослени у поступку који се води често није правно образован, па је ангажовање адвоката у поступку који се води према правилима општег управног поступка за таквог запосленог неопходно, нужно и оправдано. Устав Републике Србије, у члану 67. прописује да свако има право на правну помоћ коју пружа адвокатура, те би тумачење да ангажовање пуномоћника, када постоји законска могућност за то, није нужно и оправдано, било противуставно.

Наравно, честе су и ситуације када Жалбена комисија Владе у оспореном решењу не решава о захтеву за накнаду трошкова поступка, који је у жалби истакнут благовремено и у складу са одредбама Закона о општем управном поступку. Ово је посебно занимљиво јер је највећи део трошкова управног поступка управо и настао непоступањем или тромим поступањем управних органа.

Дакле, Жалбена комисија Владе дужна је да благовремено, у складу са својим овлашћењима, поштујући сва начела општег управног поступка, посебно начела законитости и ефикасности, заштити интересе како странке, тако и саме државе.

 

Заштита од злостављања на раду

Од доношења Закона о спречавању злостављања на раду, па све до данас, пракса се у овој области није искристалисала. То важи за државне органе, баш као и за суд. Иако је Министарство унутрашњих послова већ у децембру 2010. године, дакле, убрзо по доношењу овог закона одржало семинар за високе руководиоце у вези са применом Закона о спречавању злостављања на раду, рад на едукацији за разумевање и поступање по усвојеном закону је изостао. Реч је о области на којој треба интензивно радити, а све у циљу спречавања све чешћих недозвољених и неетичких понашања.

У ситуацијама када се покрене поступак за спречавање злостављања на раду, запослени се суочавају са проблемом необучених посредника, који имају важну улогу у покренутом поступку. Последично томе, долази до доношења неодговарајућих одлука, како у материјалном, тако и у процесном смислу, а незадовољни запослени пред Вишим судом тужбом покрећу поступак за заштиту од злостављања на раду. Још већи проблем представља необученост судија за поступање у оваквим предметима, као и тромост парничног поступка који се при том води. Све ово изазива потпуно неповерење запослених у погледу заштите повређених права, а који то с разлогом очекују посебно када је реч о судовима.

Додатно забрињава чињеница да се у последње време неретко догађа да запослени дâ отказ, а што је директна последица злостављања на раду. Наиме, послодавац на вешт начин, константним шиканирањем и различитим притисцима, покушава да примора запосленог да „добровољноˮ дâ отказ.

Зашто се запослени државни, односно полицијски службеник ретко одлучује да затражи заштиту од злостављања на раду? Када запослени затражи заштиту од злостављања на раду, његов положај као запосленог и као човека у пракси најчешће постаје још непријатнији. Тада се покрећу различити механизми за погоршавање његовог радноправног положаја. Постоје бројни примери када руководилац и по више пута покреће дисциплински поступак против запослених из потпуно личних разлога, покреће дисциплински поступак по завршетку поступка посредовања код послодавца или по подношењу тужбе суду. Забележен је случај да је руководилац који је у тужби за спречавање злостављања на раду означен као злостављач, након подношења те тужбе, поднео тужбу суду за накнаду нематеријалне штете против запослене која је тужиља у покренутом поступку, а чији је он руководилац! Дакле, догађа се да се запослени злоставља иако је тражио заштиту од злостављања, доживљавајући неке нове додатне облике злостављања. При том здравље му се све више нарушава, па не чуди што се одлучује и на најдрастичније поступање – лишење сопственог живота, као и на оне поступке који могу да доведу у питање његову животну егзистенцију – отказ.

 

Уместо закључка

У светлу измена постојећих и доношења нових прописа у области рада, како у општем, тако и у посебном режиму, посебну пажњу треба посветити њиховој примени. Реч је озбиљном послу којим се државна управа не бави стратешки, а резултат таквог приступа јесу огромни финансијски трошкови, како за државу, тако и за запослене, који су најчешће озбиљно лично погођени и оштећени таквим поступањем.

Демотивисани и незадовољни, чак и у ситуацији када добију судске спорове, они нису поштеђени тромог и неефикасног поступања државних службеника који се баве радноправном проблематиком у материјалном и процесном смислу и то у свим фазама поступка.

Зато је потребно вршити сталну едукацију и стручно оспособљавање запослених у државној управи који примењују прописе из радних односа, а све са циљем њиховог унапређења. Осим тога, један од моћних механизама који се не примењује доследно за све запослене у државној управи јесте утврђивање одговорности за учињено или пропуштено.

Прецизно нормирање биће успешно само ако се изврши детаљна, квалитативно-квантитативна оцена досадашњег поступања. Потребно је разрадити процедуре и стално едуковати, односно стручно оспособљавати запослене за успешно обављање ових послова. То је највећи изазов у примени и заштити права запослених који обављају тешке, специфичне и изузетно стресне послове, посебно уважавајући и вреднујући рад полицајаца. На тај начин ће се успоставити јаснија правила за законито поступање оних који примењују прописе, а исто тако и за санкционисање њихових пропуста. У крајњем резултату, судови и државни буџет биће растерећенији.

 

[blockquote]

ПРАКСА

Анатомија решења о трајном премештају

У пракси се догађа да запослени без икакве претходне најаве и знања добије решење о трајном премештају, а тим решењем се никада не решава о његовом праву на плату. Незадовољан решењем он уложи жалбу, а Жалбена комисија решавајући по жалби игнорише одлучне чињенице наведене у жалби и потврђује првостепено решење. Запослени затим подноси тужбу Управном суду тражећи заштиту од „синхронизованогˮ рада првостепеног и другостепеног органа. Они се сматрају јединственим поступком, при чему би Жалбена комисија морала да првостепеном органу укаже на неправилности начињене у доношењу решења. На овај начин би се смањили трошкови судског поступка и накнаде штете која запосленом припада.

 

Као најчешћи разлози за премештај који се наводе у решењима првостепеног органа јесу следећи:

„Како је претходно оцењено да М. З. испуњава све услове предвиђене актом о систематизацији за обављање послова радног места наведеног у диспозитиву решења, то се због потребе службе, процеса и организације рада Жандармерије, као и потребе попуне наведеног радног места, именовани премешта у складу са стручном спремом и радним способностимаˮ.

(Решење 03/1 број: 112-8059/2014 од 24. септембра 2014. године, Министарство унутрашњих послова, Дирекција полиције)

 

Другостепени орган, Жалбена комисија Владе, најчешће одбија жалбу на решење првостепеног органа и у образложењу најчешће наводи:

„Законом о полицији прописано је да због потребе службе полицијски службеник може бити премештен на друго радно место, у складу са његовом стручном спремом и радним способностима, у истој или другој организационој јединици, у истом или другом месту рада, а у складу са радноправним прописима и прописима о државним службеницима. Законом и изменама и допунама Закона о полицији, чланом 148, прописано је да премештај, у смислу тог закона, представља промену радног места привременог или трајног карактера, а да полицијски службеник може бити привремено или трајно премештен на друго радно место, у складу са његовом стручном спремом, чином, односно звањем и радним способностима, у истој или другој организационој јединици, у истом или другом месту рада, које није удаљено више од 50 km од места рада.ˮ

 

Жалбена комисија, затим, констатује:

„…ово веће је неспорно утврдило да жалилац испуњава услове предвиђене актом о систематизацији за радно место на које се премештаˮ.

(Решење Жалбене комисије Владе број: 112-01-101/2015-01 од 22. јануара 2015. године)

 

Дакле, другостепени орган образлажући своју одлуку наводи да је утврђено да запослени испуњава услове предвиђене актом о систематизацији за радно место на које се премешта, с тим што и првостепени и другостепени орган у својим решењима пропуштају да наведу који су то услови прописани. Обично се наводи да запослени поседује радне способности и искуство, да извршава послове прописане за предвиђено радно место. Међутим, читајући решење о трајном премештају (које је стандардно готово исто као и сва остала решења о трајном премештају које доноси првостепени орган) није могуће утврдити које то радне способности и радно искуство запослени поседује, за радно место на које се, према мишљењу Жалбене комисије Владе законито премешта, па је нејасно како је то онда она и утврдила.

Да се закон не примењује у пуном капацитету говори и чињеница да се у Министарству унутрашњих послова не спроводи прописани интерни конкурсни поступак у случају премештаја, што ствара сумњу да се институт премештаја злоупотребљава.

 

Неопходно је прописати јасне процедуре и мерљиве критеријуме за доношење непристрасних, објективних и образложених одлука. Државни буџет био би растерећенији, запослени задовољнији, а Управни суд се услед затрпаности предметима не би означавао као спор и неефикасан.

[/blockquote]

 

[signoff]

КОМЕНТАР АУТОРА #1

Сасвим је јасно колико штете и финансијских трошкова настаје услед неефикасног рада управних органа, а посебно што се повређују основна људска права и права запослених из радног односа.

 

Најновији став Управног суда је да запосленом полицијском службенику у случају трајног премештаја плата остаје непромењена, дакле, она коју је имао до трајног премештаја. Тако ће се убудуће примењивати став из пресуде истог суда:

„Како Закон о полицији не садржи одредбе о одређивању плате, односно коефицијената полицијских службеника у случају премештаја на друго радно место, морају се применити одредбе члана 19. Закона о платама државних службеника и намештеника. Није спорно да се по посебним прописима утврђује висина коефицијента за запослене у Министарству унутрашњих послова, али запослени у том министарству по општем пропису који важи за државне службенике задржавају тако утврђен коефицијент у случају премештаја због потреба службеˮ.

(Пресуда 9 У 6265/10 од 25. 3. 2011)

[/signoff]

 

[signoff]

КОМЕНТАР АУТОРА #2

Остаје питање да ли су успостављени и који су то механизими којима би се лице које покреће дисциплински поступак казнило за непрофесионализам и огромне трошкове које ствара држави, у оним ситуацијама када се докаже да покреће дисциплински поступак на бази непроверених доказа, из неких личних разлога или злоупотребом овлашћења?

 

Није реткост да се на акте којима се покреће поступак и одлучује о правима и одговорностима запослених стављају ознаке тајности. То је потпуно несхватљиво, а један од могућих разлога јесте отежавање приступа тим актима стручним лицима – адвокатима и суду. Један од примера је да се на Закључак о покретању дисциплинског поступка који је донела Безбедносно-информативна агенција стави ознака тајности! Очигледно је да се закони тумаче сходно циљу који у конкретној ситуацији треба да се постигне, иако то тумачење најчешће није исправно.

[/signoff]

Адвокатско ортачко друштво је у овом тренутку још увек недовољно заступљена форма удруживања адвоката, што је последица дубоко укорењене традиције индивидуалног деловања адвоката у Србији. Ипак, може се очекивати да ће у предстојећем периоду број адвокатских ортачких друштава почети да расте, јер она представљају оптималан облик обједињеног деловања адвоката

 

Савремено компанијско право захтева и савремену адвокатуру. Тржиште правних услуга сигурно ће помоћи да се започети процес специјализације и диференцијације у адвокатури настави. Ипак, и овде је потребно, а нарочито када се има у виду међународни аспект – страна улагања и међународно повезивање – размислити о институционалним реформама. Једна од њих односила би се на могућност присуства и рада међународних адвокатских канцеларија у Србији, а друга на унапређење стварања крупнијих адвокатских канцеларија. Неспорно је да је адвокатура у Србији традиционално индивидуална делатност, али еснафски конзервативизам не сме бити препрека удруживању адвоката и стварању снажних и добро организованих адвокатских канцеларија.

Текст који следи заснован је на анализи Закона о адвокатури („Сл. гласник РС”, бр. 31/2011 и 24/2012, у даљем тексту: Закон), Кодекса професионалне етике адвоката („Сл. гласник РС”, бр. 27/2012, у даљем тексту: Кодекс) и Статута Адвокатске коморе Србије („Сл. гласник РС”, бр. 85/2011, 78/2012 и 86/2013, у даљем тексту: Статут), као и релевантних пореских и рачуноводствених прописа.

 

Статусни аспекти овако организованог ортаклука

Два или више адвоката могу основати адвокатско ортачко друштво (у даљем тексту: друштво). Друштво се оснива уговором који, осим услова прописаних Законом, мора да садржи и следеће одредбе:
– назив и седиште друштва;
– имена свих чланова друштва;
– о законском заступништву друштва;
– означење врсте и вредности улога чланова друштва;
– да је адвокатура једина делатност друштва;
– да правну помоћ могу пружати само адвокати чланови тог друштва;
– да се адвокати чланови друштва не могу бавити адвокатуром изван друштва, и
– да друштво не може бити оснивач других правних лица.

На основу поднетог захтева, друштво се уписује у Именик адвокатских ортачких друштава (у даљем тексту: Именик) који води Адвокатска комора Србије за целу територију Републике Србије, и то под следећим условима:
– да је уговор о оснивању друштва у складу са Законом;
– да су сви чланови друштва – адвокати уписани у именик исте адвокатске коморе у саставу Адвокатске коморе Србије и имају исто седиште канцеларије;
– да друштво располаже канцеларијским простором подесним за обављање адвокатуре у таквом облику рада;
– да су уплаћени прописани трошкови уписа Адвокатској комори Србије;
– да су чланови друштва закључили уговор о осигурању од професионалне одговорности;
– да је сваки члан друштва измирио материјалне обавезе према адвокатској комори у саставу Адвокатске коморе Србије код које је до тада уписан у именик адвоката;
– да против чланова друштва није покренут дисциплински поступак за тежу повреду дужности и угледа адвоката;
– да члану друштва није изречена привремена забрана бављења адвокатуром или одобрено коришћење привременог одсуства, и
– да су унели оснивачки улог.

Друштво стиче право на бављење адвокатуром уписом у Именик. Именик искључиво води Адвокатска комора Србије, по поступку и на начин утврђеним актом ове коморе.

Пре доношењa одлуке о испуњености услова за упис у Именик, Адвокатска комора Србије дужна је да прибави потврду о подацима које воде адвокатске коморе у саставу Адвокатске коморе Србије, као и о испуњености техничких услова пословног простора који је одређен за седиште друштва.

Друштво је дужно да обавести Адвокатску комору Србије о свакој статусној и другој промени у року од осам дана од њеног настанка. Сваку промену Адвокатска комора Србије уписује у Именик, као и следеће:
– ако је потписан уговор о приступању, када друштву приступа нови члан;
– ако је потписан уговор о иступању члана друштва, када из друштва иступа члан, и
– ако друштво промени седиште.

Друштво може имати само једно седиште и не може имати огранке у земљи и иностранству, а дужно је да има истакнуту таблу с називом: „Адвокатско ортачко друштво” и именом друштва, у складу са уговором о оснивању, Статутом и Кодексом.

Адвокатска комора Србије ће поништити упис, ако се после уписа у Именик адвокатских ортачких друштава сазна да нису постојали услови за упис. Друштво се брише из Именика:
– ако је отворен поступак стечаја или ликвидације друштва, даном правноснажности одлуке о закључењу таквог поступка;
– ако се друштво не бави адвокатуром непрекидно дуже од шест месеци;
– ако друштво, осим адвокатуре, почне да се бави и другом делатношћу;
– ако број чланова друштва више не испуњава услов за оснивање друштва, укључујући и чланове друштва којима је одређен привремени престанак или привремена забрана бављења адвокатуром, и
– ако се утврди да друштво има огранак.

Право на бављење адвокатуром друштво губи брисањем из Именика. Надлежни суд, односно ликвидациони управник обавештава Адвокатску комору Србије о правноснажном окончању поступка стечаја или ликвидације друштва.

На рад и пословање друштва примењују се одредбе Закона о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, бр. 36/2011, 99/2011, 83/2014 и 5/2015), ако Законом није другачије одређено. Права и дужности, који су Законом прописани за адвокате, односе се и на адвокате који су чланови друштва.

Назив друштва мора бити у складу са Законом, Статутом и Кодексом. За своје обавезе друштво одговара целокупном имовином. За обавезе друштва одговарају и чланови друштва целокупном својом имовином.

У случају да потписник уговора о оснивању адвокатског ортачког друштва има седиште канцеларије ван седишта адвокатског ортачког друштва, дужан је да уз захтев за упис у Именик поднесе захтев за пресељење седишта адвокатске канцеларије у седиште друштва.

Друштво има печат који садржи назив друштва и адресу седишта друштва, а у складу са уговором о оснивању и Статутом. Адвокат који је члан друштва дужан је да, уз печат друштва, користи и свој печат. Пуномоћје за заступање странака даје се појединим или свим члановима друштва.

Управни одбор Адвокатске коморе Србије доноси одлуку којом утврђује испуњеност услова за упис у Именик, а након достављања доказа о закљученом осигурању од професионалне одговорности и извршеној уплати прописаних трошкова уписа, доноси решење о упису у Именик. За адвокате који су оснивачи адвокатског ортачког друштва издаје адвокатску легитимацију с подацима о: пословном имену и седишту друштва, датуму и месту оснивања, броју досијеа друштва у Адвокатској комори Србије, матичном броју јединственог статистичког регистра друштва, имену и презимену адвоката и назнаку да ли је именовани члан – оснивач или лице које је засновало радни однос у складу са одредбама Закона.

Решење Управног одбора Адвокатске коморе Србије о упису у Именик је коначно у управном поступку. Против решења Управног одбора Адвокатске коморе Србије о одбијању захтева за упис у Именик може се покренути управни спор.

Право на бављење адвокатуром друштво губи брисањем из Именика. Након брисања друштва из Именика, чланови друштва се враћају у статус који су имали пре оснивања друштва.

На рад и пословање друштва примењују се одредбе уговора о оснивању адвокатског ортачког друштва, Закона и Статута којим је уређено пословање ортачких друштава, ако Законом није другачије одређено. Права и дужности, који су Законом прописани за адвокате, односе се и на адвокате који су чланови друштва.

 

Порески положај адвокатских ортачких друштава

Члан 38. Закона о адвокатури, који уређује пореске обавезе адвоката, прописује да је адвокат дужан да на приход остварен по основу обављања адвокатске службе плаћа порез у складу с пореским прописима.

Члан 52. ст. 1. Закона прописује да се на рад и пословање друштва примењују одредбе закона којим је уређено пословање ортачких друштава (Закон о привредним друштвима). Члан 93. Закона о привредним друштвима ортачко друштво одређује као друштво два или више ортака који су неограничено солидарно одговорни целокупном својом имовином за обавезе друштва, што значи да су у ове обавезе укључене и обавезе друштва по основу пореза. То даље значи да и ова категорија адвоката за своје пореске и друге обавезе одговара целокупном својом личном имовином, без обзира на то што своју делатност обавља у оквиру регистрованог правног лица – ортачког друштва.

Кад је реч о плаћању обавеза по основу доприноса на исплаћене зараде члановима друштва важе релевантне одредбе Закона о порезу на доходак грађана („Сл. гласник РС”, бр. 24/2001, 80/2002, 80/2002, 135/2004, 62/2006, 65/2006, 31/2009, 44/2009, 18/2010, 50/2011, 91/2011, 7/2012, 93/2012, 114/2012, 8/2013, 47/2013, 48/2013, 108/2013, 6/2014, 57/2014, 68/2014 и 5/2015), а основица је лимитирана на петоструки износ просечне месечне зараде.

Пореске обавезе по основу остварене добити, имајући у виду да друштво има својство правног лица, друштво измирује према одредбама Закона о порезу на добит правних лица („Сл. гласник РС”, бр. 25/2001, 80/2002, 80/2002, 43/2003, 84/2004, 18/2010, 101/2011, 119/2012, 47/2013, 108/2013, 68/2014 и 142/2014). Изменама и допунама Закона о порезу на добит правних лица, посебно током 2013. године, укинути су бројни порески подстицаји, а стопа пореза на добит подигнута је на 15%.

Према изменама Закона о порезу на додату вредност („Сл. гласник РС”, бр. 84/2004, 86/2004, 61/2005, 61/2007, 93/2012, 108/2013, 6/2014, 68/2014, 142/2014 и 5/2015, у даљем тексту: Закон о ПДВ-у) које се примењују од 1. јануара 2013. године, друштво, уколико се тако определи, може да буде ПДВ обвезник без обзира на висину оствареног, односно очекиваног годишњег промета.

Друштво може да послује као порески обвезник који није обвезник ПДВ-а уколико је његов годишњи промет до 8 милиона динара. Уколико је промет друштва преко тог износа, онда друштво мора бити ПДВ обвезник.

Према одредби члана 87. Закона о порезу на доходак грађана, све категорије адвоката плаћају годишњи порез на доходак грађана уколико су у календарској години остварили доходак већи од троструког износа просечне годишње зараде по запосленом исплаћене у Републици Србији у години за коју се утврђује порез. Дивиденде исплаћене члановима друштва, међутим, не улазе у пореску основицу за годишњи порез на доходак грађана, што је уједно и највећа предност коју остварују адвокати који су чланови адвокатских ортачких друштава.

У основицу за годишњи порез на доходак грађана код свих категорија адвоката, осим паушалних обвезника, укључени су само износи исплаћених зарада. Уколико је износ зарада мањи од троструког износа просечне годишње зараде, а адвокат остварује још неки други приход, па је тај приход у збиру са исплаћеним зарадама већи од тог троструког износа, онда је тај адвокат обвезник годишњег пореза на доходак грађана. Овај порез се плаћа по стопи од 10%, а уколико је остварени доходак већи од шестоструког износа просечне зараде, овај порез се плаћа по стопи од 15%.

 

Препорука

Треба размишљати у правцу прописивања могућности обављања адвокатске делатности кроз привредно друштво основано у форми за коју је прописана ограничена одговорност чланова.

У пракси постоји потреба да адвокати који фактички заједно обављају послове адвокатуре уреде своје међусобне односе тако што ће основати друштво у правној форми која одговара специфичности ове делатности.

Закон у члану 44. прописује да се адвокатска делатност обавља самостално (адвокат је фактички изједначен с предузетником), у заједничкој адвокатској канцеларији или као члан адвокатског ортачког друштва. У сва три случаја су адвокати неограничено одговорни за обавезе из делатности. Могућност удруживања у адвокатско ортачко друштво адвокати врло ретко користе, јер је једини значајан ефекат овог удруживања солидарна одговорност адвоката који се удружују за обавезе из делатности. Наведени рестриктивни облици организовања адвоката онемогућавају развој ове професије у складу са упоредном праксом, специјализацију адвоката за конкретну материју, а на крају највећу штету трпе саме странке.

Усвајањем ове препоруке створили би се услови за унапређење адвокатске професије, кроз формирање већих адвокатских канцеларија, које пружају могућност специјализације адвоката за одређене правне области. Тиме би се повећао квалитет адвокатских услуга, што је, пре свега, у интересу корисника адвокатских услуга. Осим тога, контрола пословања и наплата пореза вршила би се као према свим осталим привредним друштвима, што је, пре свега, у интересу буџета Републике Србије.

Оваква пракса постоји у свим развијеним економијама, док је „индивидуална адвокатура”, која је у Србији правило, готово потпуно превазиђена форма пружања адвокатских услуга у упоредним правним системима.

Сагласно одредбама Закона, адвокати могу обављати послове адвокатуре, као независне и самосталне професионалне делатности пружања правне помоћи у остваривању и заштити Уставом утврђених слобода и права и других законом утврђених права и интереса домаћих и страних физичких и правних лица.

Закон о привредним друштвима уређује ортачко друштво у члановима 93–124. Чланом 93. прописано је да ортачко друштво представља друштво два или више ортака који су неограничено солидарно одговорни целокупном својом имовином за обавезе друштва. Ако уговор о оснивању друштва или други уговор између ортака садржи одредбу о ограничењу одговорности ортака према трећим лицима, та одредба нема правно дејство.

С друге стране, посматрајући компаративноправно окружење у овом смислу, уочавају се одређене разлике. На пример, према члану 36. ст. 1. Закона о адвокатури Федерације Босне и Херцеговине („Сл. новине Федерације БиХ”, бр. 40/02, 29/03, 18/05, 22/05 и 68/05) адвокатско друштво као правно лице оснива се у складу са Законом о привредним друштвима као друштво с ограниченом одговорношћу. Према томе, у правном систему Федерације Босне и Херцеговине обављање послова адвокатуре у форми правног лица – привредног друштва могуће је једино кроз друштво капитала.

Оваква законска решења (обављање делатности адвокатуре кроз ортачко друштво или друштво с ограниченом одговорношћу) у пракси су, међутим, показала низ недостатака карактеристичних за друштва лица или друштва капитала, као што су солидарна одговорност за обавезе, премда у конкретном случају не постоји никаква конкретна одговорност ортака, или, пак, деперсонализованост у правним и пословним односима, која је супротна природи адвокатуре, као и регулаторно и административно оптерећење због неопходности усклађивања са императивним одредбама о унутрашњој организацији друштва и доношењу одлука.

Ортачко друштво с ограниченом одговорношћу није регулисано у нашем правном систему, па из тог разлога указујемо на његове специфичности:
– уређење унутрашњих односа ортака с ограниченом одговорношћу у њиховој је потпуној аутономији, а у складу са законом;
– друштво нема органе – заступају га ортаци с ограниченом одговорношћу, чиме је доношење одлука флексибилније, а административни терет смањен;
– ортаци с ограниченом одговорношћу, по правилу, не одговарају за све или за неке обавезе друштва, као што су обавезе друштва које је у име друштва преузео други ортак с ограниченом одговорношћу;
– један ортак с ограниченом одговорношћу не одговара за накнаду штете коју је причинио други ортак с ограниченом одговорношћу;
– морају постојати најмање два оснивача, а једночлано друштво није могуће;
– постоји дужност лојалности ортака с ограниченом одговорношћу, ако другачије није уговорено;
– друштво се уписује у регистар;
– има обавезан оснивачки акт с прописаном формом и факултативан уговор о уређењу односа ортака с ограниченом одговорношћу међусобно и с друштвом;
– друштво нема основни капитал;
– друштво одговара за обавезе према трећим лицима свом својом имовином;
– постоји финансијска контрола пословања друштва: финансијски извештаји, обавезна ревизија у случају промета преко законом одређене висине, објављивање и депоновање у регистар;
– друштво је опорезовано порезом на добит правних лица, а ако премашује законом одређену висину промета, порески је обвезник пореза на додату вредност;
– утврђена је заштита мањинских ортака с ограниченом одговорношћу, и
– друштво може престати стечајем или ликвидацијом.

Нејавно акционарско друштво је регулисано Законом о привредним друштвима, па прописивање могућности да се адвокатска делатност обавља у овој форми не подразумева веће интервенције у тексту Закона. Потребно је прописати минималан проценат акција који морају имати адвокати и запослени у том друштву, да би друштво могло да обавља адвокатску делатност, а то питање може бити уређено Законом.

 

Уместо закључка

Адвокатско ортачко друштво је у овом тренутку још увек недовољно заступљена форма удруживања адвоката (тренутно их има око 50), што је последица дубоко укорењене традиције индивидуалног деловања адвоката у Србији. Ипак, може се очекивати да ће у предстојећем периоду број адвокатских ортачких друштава почети да расте, јер она представљају оптималан облик обједињеног деловања адвоката.

Имајући у виду напред наведене разлоге, неопходно је регулисати да се делатност адвокатуре може обављати или кроз правну форму ортачког друштва с ограниченом одговорношћу (limited liability partnership – LLP – правна форма која потиче из система common law) или кроз правну форму нејавног акционарског друштва, у којем су власници контролног пакета акција запослени (форма која се у упоредној пракси користи углавном за обављање услужних и велетрговинских делатности, а која омогућава најбољу стимулацију запослених).

 

[signoff]

КОМЕНТАР АУТОРА #1

Друштво је дужно да уз захтев за упис промене Адвокатској комори Србије достави доказ о уплати прописаних трошкова уписа промене. Напомињемо да према члану 7. Одлуке о утврђивању висине трошкова уписа у Именик адвоката, Именик заједничких адвокатских канцеларија и Именик ортачких адвокатских друштава, коју је Управни одбор Адвокатске коморе Србије донео на седници одржаној 22. јуна 2014. године, висина трошкова уписа у Именик адвокатских ортачких друштава износи 1.000 евра у динарској противвредности по продајном курсу Народне банке Србије на дан уплате. Члан 9. утврђује висину трошкова за упис промене седишта, промене назива, промене оснивача, приступање, иступање, брисање из адвокатског ортачког друштва и забележбу других података од значаја за правни промет у Именик адвокатских ортачких друштава, у износу од 100 евра у динарској противвредности по продајном курсу Народне банке Србије на дан уплате.

[/signoff]

 

[signoff]

Шта садржи Именик?

Именик садржи податке о друштвима и то:
– пословно име и седиште, телефон, факс, имејл, адресу интернет стране;
– датум, време и место оснивања;
– број досијеа друштва у Адвокатској комори Србије;
– матични број јединственог статистичког регистра;
– порески идентификациони број (ПИБ);
– бројеве рачуна у пословним банкама;
– имена чланова, њихов ЈМБГ, број личне карте и адресу становања;
– име и број заступника, њихов ЈМБГ и границе овлашћења;
– полису осигурања од професионалне одговорности;
– годишње финансијске извештаје састављене у складу са законом којим се уређује рачуноводствено пословање;
– податке о ликвидацији и стечају;
– забележбе од значаја за правни промет, и
– привремене забране обављања адвокатуре за чланове друштва.

Ако друштво Адвокатској комори Србије не доставља Статутом прописане податке који су неопходни за тачно вођење Именика, покренуће се поступак брисања из Именика.

[/signoff]

 

[signoff]

КОМЕНТАР АУТОРА #2

Друштво ПДВ обвезник, као и адвокат ПДВ обвезник који се самостално бави адвокатуром, чији укупан годишњи промет није већи од 50 милиона динара, у складу са одредбом члана 36а Закона о ПДВ-у може да плаћа ПДВ по наплати потраживања. Наведену могућност може да користи ако је друштво поднело захтев за овај систем наплате надлежној филијали Пореске управе и ако је уредно измиривало обавезе у протеклих 12 месеци. Овај систем наплате ограничен је на рок од шест месеци од првог дана пореског периода који следи пореском периоду у којем је ПДВ обвезник примио потврду о одобравању система наплате од надлежне филијале Пореске управе, што значи да ако друштво не наплати потраживање протеком рока од шест месеци дужно је да плати ПДВ у пореском периоду када је истекло шест месеци од дана када је извршило промет.

[/signoff]

 

[signoff]

КОМЕНТАР АУТОРА #3

Све категорије адвоката за своје пореске обавезе као и за обавезе настале обављањем делатности одговарају својом целокупном имовином. Ове одредбе Закона о порезу на доходак грађана и Закона о привредним друштвима, којима је прописана оваква одговорност, имале су смисла до увођења обавезног осигурања од професионалне одговорности адвоката. Наиме, као што је познато, ступањем на снагу новог Закона о адвокатури (у мају 2012. године) уведено је обавезно осигурање адвоката од професионалне одговорности. Овим је „заживело” право клијената који су оштећени непрофесионалном услугом на накнаду причињене штете.

Паралелна примена обавезног осигурања адвоката од професионалне одговорности и одговорности адвоката за свој рад целокупном личном имовином, потпуно обесмишљава обавезно осигурање адвоката које је уведено Законом. Од момента када је уведено обавезно осигурање адвоката од професионалне одговорности било је нужно ставити ван снаге одредбе којима је прописано да адвокати за своје обавезе настале обављањем делатности одговарају целокупном личном имовином.

[/signoff]

Увођењем обрачуна зараде, тј. накнаде зараде у ред извршних исправа коначно се отвара могућност да се стане на пут послодавцима који избегавају да редовно исплаћују зараде запосленима

 

Питање зарада централно је питање интересовања запослених. Отуд је веома важно да буду информисани о својим правима у вези са исплатом зараде, која представља надокнаду за извршени рад. Што су боље информисани, мањи су изгледи да постану жртве злоупотреба или манипулација од својих послодаваца. Ово нарочито истичемо имајући у виду најновије истраживање синдиката у Србији да само 17% послодаваца приватника у Републици Србији исплаћује зараду на време, док је у државној управи, локалној самоуправи и јавним предузећима стање знатно боље.

Радни односи у Србији регулисани су Законом о раду ( „Сл. гласник РСˮ, бр 24/05), као и најновијим Законом о изменама и допунама Закона о раду који је ступио на снагу 29. 7. 2014. године. Одредбе члана 54. које се односе на члан 121. Закона о раду, тј. на достављање обрачуна зараде и накнаде зараде запосленом примењују се од 29. 8. 2014. године.

Запослени има право на зараду која се утврђује у складу са законом, општим актом и уговором о раду. Законом су прописани само основни елементи зараде, док се општим актом, односно уговором о раду, за групу послова или за поједине послове ближе уређују елементи на основу којих се одређује висина зараде запосленог. У складу са Законом о раду, уговор о раду, међу осталим обавезним елементима, треба да садржи: новчани износ основне зараде на дан закључења уговора о раду, елементе за утврђивање основне зараде, радног учинка, накнаде зараде, увећане зараде и друга примања запосленог, рокове за исплату зараде и других примања. Уговор о раду, међутим, не мора да садржи наведене елементе, под условом да су они утврђени законом, колективним уговором о раду, правилником о раду или другим актом послодавца у складу са законом, у ком случају у уговору мора да се назначи акт којим су та права регулисана у моменту закључења уговора. Ово не важи једино када је у питању новчани износ основне зараде, јер је законом утврђено да уговор о раду мора да садржи новчани износ основне зараде на дан закључења уговора о раду.

У смислу члана 105. Закона о раду, зарада се састоји од:

– зараде за обављени рад и време проведено на раду;

– зараде по основу доприноса запосленог пословном успеху послодавца (награде, бонуси);

– других примања по основу радног односа, у складу са општим актом и уговором о раду.

 

Под појмом „зарадаˮ у смислу Закона о раду подразумева се бруто зарада која у себи садржи доприносе и порезе из зараде које плаћа запослени.

 

Зарада за обављени рад и време проведено на раду састоји се од:

– основне зараде;

– дела зараде за радни учинак;

– увећане зараде.

 

Елементи за обрачун и исплату основне зараде утврђују се општим актом (колективним уговором или правилником о раду) и уговором о раду. Основна зарада се одређује на основу услова утврђених правилником, потребних за рад на пословима за које је запослени закључио уговор о раду и времена проведеног на раду. Најчешће се основна зарада дефинише као производ коефицијента посла и вредности радног часа и броја остварених часова рада у месецу. У том случају, општим актом се утврђују појединачни коефицијенти за све запослене, вредност радног часа, као и да ли се месечно основна зарада одређује на основу остварених сати рада у месецу или просечног броја часова рада у месецу.

Основна зарада може да се утврди по групама послова (за типичне послове или за сваки посао појединачно) и може да се утврди на месечном нивоу или по радном часу. Када се основна зарада добија као производ коефицијента посла и основице, коефицијент посла се утврђује у зависности од посла који запослени обавља и његовог значаја за послодавца, као и сложености и одговорности.

Вредност радног часа, тј. основица за обрачун основне зараде може се утврдити на месечном нивоу или по радном часу. Уколико се основица утврди по радном часу, потребно је утврдити да ли се основна зарада обрачунава на основу остварених сати рада у месецу или просечног броја часова рада у месецу. Ако се основна зарада одређује на основу просечног броја часова рада, она ће бити иста сваког месеца. У другом случају, када се зарада обрачунава на основу стварног броја часова рада у месецу, месечна основна зарада ће се разликовати у зависности од броја радних дана у месецу.

Уколико је за грану или делатност у којој послодавац послује закључен посебан колективни уговор или уколико је одлуком министра проширено дејство колективног уговора, тада основну зараду треба обрачунавати и исплаћивати најмање у висини која је прописана овим уговором. Новчани износ основне зараде запосленог не може бити нижи од основне зараде за послове, односно групе послова утврђене колективним уговором и правилником о раду, нити од минималне зараде утврђене у складу са законом. Уговором о раду, међутим, може се уговорити и већа основна зарада, односно коефицијент за обрачун и исплату зараде или основица за обрачун и исплату зараде, од основне зараде, односно коефицијента или основице који су утврђени општим актом послодавца. Ова законска могућност треба да буде изузетак, а не правило, и да се примењује рестриктивно и само онда када постоје оправдани разлози за то.

За време када не ради, тј. одсуствује с рада из оправданих разлога, рецимо, због коришћења годишњег одмора, плаћеног одсуства, одсуства с рада због привремене спречености за рад до 30 дана, одсуства с рада без кривице запосленог, прекида рада до којег је дошло наредбом државног органа и у другим случајевима утврђеним законом, запослени има право на накнаду зараде. Закључно са 28. јулом 2014. године накнада зараде из чланова 114–117. Закона о раду, обрачунавала се на основу просечне зараде у претходна три месеца, а од 29. јула 2014. године накнада зараде обрачунава се на основу просечне зараде у претходних дванаест месеци.

Пошто је начин утврђивања висине накнаде зараде прописан Законом о раду, општим актом и уговором о раду, висина накнаде зараде може се утврдити на другачији начин у односу на законско решење.

У обрачун накнаде зараде улазе само примања која имају карактер зараде, а не улазе накнаде зараде исплаћене у том дванаестомесечном периоду. Дакле, основицу за обрачун накнаде зараде чини искључиво зарада запосленог коју је остварио у претходних 12 месеци који претходе месецу у којем одсуствује с рада. Да би се израчунала просечна зарада у претходних 12 месеци, и то по сату, неопходан је податак о укупно оствареним (ефективним) сатима рада (редовни, прековремени, ноћни, сати рада на дан празника) у претходних 12 месеци, пре месеца у ком је запослени почео да користи одсуство с рада.

 

Обрачун зараде и накнаде зараде

Приликом исплате зараде и накнаде зараде послодавац је дужан да запосленом достави обрачун. Обрачун је нужно доставити и за месец за који није извршена исплата зараде, тј. накнаде зараде, уз навођење разлога због којих исплата није извршена. Уз обрачун је у том случају нужно доставити и обавештење да није извршена исплата зараде, тј. накнаде зараде и разлоге због којих није извршена исплата. Осим тога, обрачун зараде се мора доставити запосленом најкасније до краја месеца за претходни месец. Ради смањења трошкова администрације, дата је могућност да се обрачун зараде и накнаде зараде у целости може достављати запосленом у електронској форми, али само кад је зарада, односно накнада зараде исплаћена.

Новина која је уведена Законом о изменама и допунама Закона о раду јесте да обрачун зараде и накнаде зараде који издаје послодавац запосленом представља извршну исправу. Да би запослени могао да тражи принудно извршење зараде, односно накнаде зараде, потребно је да буду испуњени услови утврђени законом. Такође, да би запослени на основу података из обрачуна зараде, тј. накнаде зараде могао да припреми предлог за извршење, а на основу њега суд донесе решење о извршењу, потребно је да обрачун зараде, односно накнаде зараде (тзв. обрачунски листић) буде стандардизован. Садржај обрачуна утврђује ресорни министар правилником.

 

Поступак извршења

Може се уочити да Закон о извршењу и обезбеђењу оставља могућност и другим законима да пропишу исправе подобне за извршење (видети оквир). Отуда и постоји могућност да, у овом случају, Закон о изменама и допунама Закона о раду као lex specialis у односу на ЗИО, уврсти обрачун зараде, тј. накнаде зараде у појам извршне исправе.

Обрачун зараде, тј. накнаде зараде уведен је у ред извршних исправа како би се упростио, убрзао и појефтинио поступак наплате неисплаћених зарада запослених од послодаваца.

То значи да, уколико послодавац не исплати зараду запосленом, запослени може на основу обрачуна зараде одмах да поднесе предлог за извршење на основу извршне исправе. Пре увођења ових новина запослени су у случају да им послодавац није исплатио зараду били у знатно неповољнијем положају. Њима је предстојао дуг, некада вишегодишњи, исцрпљујући поступак остваривања сопствених права у вези са исплатом неисплаћених зарада. Поступак је започињао тужбом запосленог у оквиру парничног поступка. Процедура до доношења првостепене пресуде често је била дуготрајна и скупа (као што је ангажовање пуномоћника из редова адвоката) и то у тренутку када су запослени у оскудици с новцем, имајући у виду да се боре за своје неисплаћене зараде.

По окончању првостепеног поступка, по жалби се чекало од шест до дванаест месеци како би пресуда постала правноснажна. Тек тада је судска одлука постајала извршни наслов и постајала подобна за извршење.

С обзиром на то да обрачун зараде сада представља извршну исправу, то за запослене значи да се прескаче читав поступак пред радним одељењима основног суда (првостепени и другостепени), тј. запослени директно иницира поступак извршења тиме што у својим рукама уместо пресуде суда поседује обрачун зараде на основу ког одмах може остварити наплату зараде. Суд надлежан за спровођење извршења и обезбеђења јесте суд на чијем подручју извршни дужник, у овом случају послодавац, има седиште. Ако је у предлогу захтевано да се извршење спроводи преко извршитеља, решење мора да садржи и одлуку о том захтеву. Решење којим се усваја предлог доставља се извршном повериоцу и извршном дужнику, а решење којим се одбија предлог доставља се само извршном повериоцу.

Оно што иде у прилог запосленима као извршним повериоцима свакако јесте чињеница да је поступак извршења и обезбеђења хитан и по правилу се спроводи без одлагања. Како су рокови за предузимање радњи кратки, суд је дужан да одлучи о предлогу за извршење у року од пет радних дана од дана подношења предлога и да одлуку достави странкама у року од пет радних дана од дана доношења.

Суд одређује извршење, односно обезбеђење оним средством и на оним предметима који су наведени у предлогу за извршење, тј. предлогу за обезбеђење када се извршење одређује на предлог извршног повериоца. У току поступка суд може на предлог извршног повериоца да одреди друго средство или други предмет извршења, односно обезбеђења уместо оних који су претходно одређени.

Уколико извршни поверилац у предлогу за извршење захтева извршење на целокупној имовини извршног дужника, или уз предлог поднесе захтев за добијање изјаве о имовини извршног дужника, без навођења средства и предмета извршења, суд одређује извршење, односно обезбеђење без навођења средства и предмета извршења. Средства и предмет извршења одређују се тек након идентификовања имовине извршног дужника. Када се обавеза извршног дужника састоји у новчаном давању, извршни поверилац тада може пред судом надлежним за спровођење извршења да поднесе захтев за добијање изјаве о имовини извршног дужника, тј. да предложи суду да позове извршног дужника да приступи у суд ради давања изјаве о имовини у складу са члановима 54. и 55. Закона о извршењу и обезбеђењу. Овај захтев се може поднети уз предлог за извршење и у току извршног поступка, све док он не буде окончан. Суд ће донети решење којим ће извршном дужнику наложити да приступи у суд ради давања изјаве о имовини на записник пред судијом или да у року од пет радних дана достави суду изјаву о имовини у потребном броју примерака. Ако извршни дужник не поступи по налогу суда, тј. ако не дâ потпуну изјаву о имовини, суд доноси решење о новчаном кажњавању. Уз дато решење, суд ће извршном дужнику доставити примерак захтева за добијање изјаве о имовини, обавештење шта она треба да садржи, упозорење да му у случају непоступања по налогу суда може бити изречена новчана казна и поуку о последицама саопштавања непотпуних или нетачних података у изјави. Суд може раздвојити поступак по захтеву за добијање изјаве о имовини извршног дужника.

Примерак или копију изјаве о имовини, односно записника са изјавом суд ће доставити извршном повериоцу. Извршни поверилац може у року од пет радних дана од дана пријема изјаве, тј. записника са изјавом захтевати допуну изјаве, односно нову изјаву. Допуна изјаве, односно нова изјава може се захтевати ако изјава не садржи довољно података из којих се имовина наведена у њој може идентификовати или ако јавном или овереном исправом извршни поверилац докаже да је дужник у изјави дао непотпуне или нетачне податке. Суд у том случају доноси решење којим извршном дужнику налаже да достави суду допуну изјаве, тј. нову изјаву о имовини. Уколико извршни поверилац није захтевао допуну изјаве, тј. нову изјаву, а извршење спроводи суд, дужан је да у року од пет радних дана од дана добијања изјаве о имовини предложи средства и предмете извршења.

Извршитељ спроводи извршење на оним средствима и предметима извршења који су наведени у решењу о извршењу, а кад средство и предмет извршења нису наведени, извршитељ спроводи извршење на основу сопственог закључка, на средствима и предметима извршења којим се најповољније остварује намирење извршног повериоца. Ради намирења истог потраживања може се, на основу закључка, наставити спровођење извршења другим средствима и на другим предметима извршења уместо оних који су претходно одређени. Након пријема решења о извршењу, односно закључка којим се одређује извршење, било каква располагања имовином која учини извршни дужник не производе правно дејство. Приликом одређивања средстава и предмета извршења, суд, односно извршитељ дужан је да води рачуна о сразмерности између висине обавезе извршног дужника и средства и предмета извршења.

У извршном поступку, као и у сваком другом, веома је битно питање достављања, јер од момента од када је извршено достављање одређеног поднеска извршном повериоцу, односно извршном дужнику почиње тећи рок за извршење одређених процесних радњи. Достављање извршном дужнику који је правно лице или предузетник врши се на адресу седишта правног лица или предузетника које је уписано у регистру Агенције за привредне регистре и другим јавним регистрима. Уколико је извршни дужник физичко лице, достављање се врши на адресу пребивалишта или боравишта уписану код органа надлежног за вођење евиденције о личним картама. Ако достављање није било могуће извршити на један од ових начина, у року од пет радних дана од упућивања писмена, достављање се врши истицањем на огласну таблу надлежног суда. Сматра се да је достављање извршено у року од пет радних дана од дана истицања писмена на огласну таблу суда. Исто се односи и на достављање извршном повериоцу и другим учесницима у поступку.

По намирењу извршног повериоца доноси се одлука о закључењу извршног поступка.

Правни лек у поступку извршења и обезбеђења јесте приговор. Приговор се може изјавити против решења суда само кад је Законом о извршењу и обезбеђењу прописано да је он дозвољен. Може се изјавити у року од пет радних дана од дана достављања решења. На решење о извршењу на основу извршне исправе приговор могу уложити како извршни дужник, тако и извршни поверилац. Приговор не одлаже извршење решења, осим ако је законом другачије прописано. Приговор на решење о извршењу на основу извршне исправе може се изјавити из следећих разлога:

– ако је обавеза из решења о извршењу испуњена;

– ако је одлука на основу које је одређено извршење укинута, поништена, преиначена, стављена ван снаге, апсолутно ништава или без правног дејства, односно нема својство извршне исправе;

– ако је поништено поравнање на основу којег је одређено извршење;

– ако није протекао рок за испуњење обавезе или ако није наступио услов који је одређен извршном исправом;

– ако је протекао рок у ком се по закону може предложити извршење;

– ако није надлежан суд који је донео решење о извршењу;

– ако је извршење одређено на стварима и правима изузетим од извршења, или на којима је могућност извршења ограничена.

 

Шта мора да садржи обрачун зараде?

Садржај обрачуна зараде прописао је ресорни министар и то министар за рад, запошљавање, борачка и социјална питања у виду Правилника о садржају обрачуна зараде, тј. накнаде зараде. Обрачун зараде, тј. накнаде зараде у складу са овим Правилником мора да садржи: податке о послодавцу, податке о запосленом, податке о периоду на који се односи обрачун, затим податке потребне за обрачун зараде, односно накнаде зараде, доприноса за обавезно социјално осигурање и пореза, као и датум доспелости.

Уколико је послодавац правно лице, обрачун мора да садржи назив правног лица, седиште, порески идентификациони број, матични број, број рачуна и назив банке код које се води. Исте податке мора садржати обрачун и уколико је послодавац предузетник. Уколико је послодавац физичко лице, обрачун мора садржати име и презиме лица, адресу, матични број, број рачуна и назив банке код које се води.

Када су у питању подаци о запосленом, обрачун садржи име и презиме запосленог, његову адресу, матични број, назив банке и број рачуна на који се уплаћује зарада, тј. накнада зараде.

Подаци неопходни за обрачун зараде, тј. накнаде зараде обухватају остварене часове рада, часове приправности, часове за које запослени остварује право на накнаду зараде, часове за које запослени не прима накнаду, износ зараде за обављени рад и време проведено на раду, износ зараде по основу доприноса запосленог пословном успеху послодавца (награде, бонуси), накнаду трошкова која има карактер зараде (топли оброк). У податке неопходне за обрачун зараде спадају и врста, основица, стопа и износ доприноса за обавезно социјално осигурање на зараду, односно накнаду зараде које је послодавац дужан да обрачуна и уплати у име и у корист запосленог, а такође и на зараду, односно накнаду зараде које је дужан да обрачуна и уплати у своје име, а у корист запосленог – за пензијско и инвалидско, здравствено осигурање и осигурање за случај незапослености. Обрачун мора садржати и стопу пореза, износ пореске олакшице за плаћање пореза на зараду, основицу за плаћање пореза на зараду и износ пореза на зараду.

На крају, у обрачуну зараде, односно накнаде зараде мора бити наведен износ зараде, тј. накнаде зараде без припадајућих доприноса и пореза умањен за износ обуставе, као и износ зараде, односно накнаде зараде која није исплаћена или није исплаћена у целости.

Правилник о садржају обрачуна зараде, тј. накнаде зараде садржи правило да уколико послодавац на дан доспелости не исплати зараду, односно накнаду зараде или их не исплати у целости, обрачун зараде, односно накнаде зараде мора садржати и потпис овлашћеног лица у извршном дужнику, као и печат послодавца, тј. извршног дужника. Дакле, потпис овлашћеног лица и печат послодавца нису прописани као обавезни елементи обрачуна зараде, односно накнаде зараде, осим у случају неисплаћивања зараде, односно накнаде зараде на дан доспелости. Другим речима, послодавац који исплаћује зараде редовно и у року доспелости, може запосленом да изда обрачун без потписа и печата, што олакшава примену правила према којем се обрачун зараде, односно накнаде зараде у целости може запосленом доставити у електронској форми.

 

 

Уместо закључка

Сматра се да се увођењем обрачуна зараде, тј. накнаде зараде у ред извршних исправа коначно отвара могућност да се стане на пут послодавцима који избегавају да редовно исплаћују зараде запосленима. Статистика Уније послодаваца Србије показује да се приходи већине предузећа смањују из квартала у квартал. Последица таквог стања је да око 40% предузећа зараде исплаћује у року од 60 дана, а око 40% предузећа касни више од 60 дана са исплатама зараде, док као што смо раније споменули само око 20% послодаваца не касни са исплатом зарада. Ипак, упркос оваквом стању на тржишту рада, запослени треба да имају наду да ће се новинама уведеним Законом о изменама и допунама Закона о раду њихова ситуација побољшати и да ће се смањити број запослених који раде, а не примају зараду у законским роковима.

 

[signoff]

НАПОМЕНА АУТОРА

У случају да је запослени радио мање од 12 месеци пре започињања коришћења накнаде зараде, накнада зараде се обрачунава на основу зараде која је исплаћена у наведеном периоду. На пример, уколико је запослени радио 6 месеци, а не свих претходних 12, накнада зараде обрачунава се на основу зараде коју је запослени остварио за 6 месеци рада и на основу ефективних сати рада у оквиру тих 6 месеци.

 

Уколико запослени у претходних 12 месеци нема зараду ни за један месец, на пример, приправник који је тек почео да ради, а по неком од основа из Закона има право на накнаду зараде баш у првом месецу рада, накнада зараде се тада обрачунава на основу основне зараде запосленог из уговора о раду, увећане за минули рад.

[/signoff]

 

[signoff]

Шта је извршна исправа?

Извршна исправа је акт на основу ког се спроводи извршење у оквиру судског поступка. Да би извршна исправа била подобна за извршење неопходно је да садржи следеће податке: назначење извршног повериоца, извршног дужника, предмет, врсту и обим испуњења обавезе, осим ако Законом о извршењу и обезбеђењу није другачије одређено.

Закон о извршењу и обезбеђењу ( „Сл. гласник РСˮ, бр. 31/11… 139/14 ) наводи шта све представља извршну исправу:

– правноснажна судска одлука, судско поравнање и други акти странака који су законом изједначени са судским поравнањем;

– правноснажна, односно коначна одлука донета у управном и прекршајном поступку и поравнање донето у управном поступку, ако гласе на испуњење новчане обавезе и ако посебним законом није другачије одређено;

– извод из регистра заложних права на покретним стварима и правима и извод из регистра финансијског лизинга који садржи податке о уговору о финансијском лизингу и предмету финансијског лизинга;

– уговор о хипотеци, односно заложна изјава сачињена сагласно прописима којима се уређује хипотека;

– усвојен план реорганизације у стечајном поступку чије је усвајање потврђено одлуком суда;

– извршна одлука која је потврђена као Европска извршна исправа;

– као и друга исправа законом одређена као извршна исправа.

[/signoff]

 

[signoff]

ТЕРМИНОЛОГИЈА

Неопходно је објаснити значење појмова – средства и предмети извршења. Имајући у виду да је потраживање зараде новчано потраживање, средства извршења могу бити: продаја покретних ствари или непокретности, пренос новчаног потраживања, пренос потраживања за предају покретних ствари или непокретности, уновчење других имовинских права, пренос средстава која се воде на рачуну код банке, продаја акција и продаја удела у привредним субјектима.

Предмети извршења јесу ствари и права на којима се по закону може спровести извршење ради остваривања потраживања.

[/signoff]

 

[blockquote]

ПОСЕБАН ДЕО

Пример предлога за извршење по основу обрачуна зараде, као извршне исправе:

 

 

ПРВИ ОСНОВНИ СУД У БЕОГРАДУ

Булевар Михајла Пупина 16а, 11000 Београд

 

 

ИЗВРШНИ ПОВЕРИЛАЦ: ______________ из ____________, ул. ______________.

 

ИЗВРШНИ ДУЖНИК: ПРИВРЕДНО ДРУШТВО _______________, ул. _____________,

матични број: __________, ПИБ: ___________, рачун бр.: ____________.

 

 

 

ПРЕДЛОГ ЗА ИЗВРШЕЊЕ

на основу извршне исправе

 

вредност извршења: _______ РСД

ради: наплате дуга

прилога: ___

примерака: 4

 

 

 

Извршни поверилац је у радном односу код Извршног дужника по Уговору о раду _______ од дана ________ године (у даљем тексту: Уговор).

 

Извршни дужник није исплатио извршном повериоцу зараду за период од септембра до децембра 2014. године.

 

Дана 4. 9. 2014. године је ступио на снагу Правилник о садржини обрачуна зараде (Правилник је објављен у „Сл. гласнику РСˮ, бр. 90/14 од 27. 8. 2014. године, а примењује се почев од исплате зараде, односно на накнаде зараде за септембар 2014), који подразумева постојање печата на обрачуну зараде и потписа овлашћеног лица, те Извршни поверилац доставља обрачун зараде снабдевен печатом и потписом извршног дужника.

 

Доказ бр 1: Обрачун зараде за период од септембра до децембра 2014. године.

 

Законом о раду прописано је:

„Зарада се исплаћује у роковима утврђеним општим актом и уговором о раду, најмање једанпут месечно, а најкасније до краја текућег месеца за претходни месец.”

 

Наиме, чланом 121. Закона о раду (Закон је објављен у „Сл. гласнику РСˮ, бр. 24/05, 61/05, 54/09, 32/13 и 75/14), у делу који регулише обрачун зараде и накнаде зараде, прописано је:

„Послодавац је дужан да запосленом приликом сваке исплате зараде и накнаде зараде достави обрачун.

Послодавац је дужан да запосленом достави обрачун и за месец за који није извршио исплату зараде, односно накнаде зараде.

Уз обрачун из става 2. овог члана послодавац је дужан да запосленом достави и обавештење да исплата зараде, односно накнаде зараде, није извршена и разлоге због којих није извршена исплата.

Обрачун зараде, односно накнаде зараде из става 2. овог члана послодавац је дужан да запосленом достави најдоцније до краја месеца за претходни месец.

Обрачун из става 1. овог члана на основу ког је исплаћена зарада, односно накнада зараде у целости се може доставити запосленом у електронској форми.

Обрачун зараде и накнаде зараде које је дужан да исплати послодавац у складу са законом представља извршну исправу.

Запослени коме је зарада и накнада зараде исплаћена у складу са обрачуном из ст. 1. и 2. овог члана, задржава право да пред надлежним судом оспорава законитост тог обрачуна.ˮ

 

 

Чланом 13. Закона о извршењу и обезбеђењу прописано је шта представља Извршну исправу:

„Извршне исправе су:

1) правноснажна одлука суда и судско поравнање, као и други акти странака који су законом изједначени са судским поравнањем;

2) правноснажна, односно коначна одлука донета у управном и прекршајном поступку и поравнање у управном поступку, ако гласе на испуњење новчане обавезе и ако посебним законом није другачије одређено;

3) извод из регистра заложних права на покретним стварима и правима и извод из регистра финансијског лизинга који садржи податке о уговору о финансијском лизингу и предмету финансијског лизинга;

4) уговор о хипотеци, односно заложна изјава, сачињена сагласно прописима којима се уређује хипотека;

5) усвојен план реорганизације у стечајном поступку, чије је усвајање потврђено одлуком суда;

6) извршна одлука која је потврђена као Европска извршна исправа;

7) друга исправа која је законом одређена као извршна исправа.ˮ

 

Извршни поверилац предлаже да Суд позове Извршног дужника да приступи у суд ради давања изјаве о имовини у складу са чл. 54. и 55. Закона о извршењу и обезбеђењу.

 

У смислу члана 121. Закона о раду и члана 13. Закона о извршењу и обезбеђењу, Извршни поверилац на основу извршне исправе, Обрачуна зараде, предлаже да суд донесе следеће:

 

 

Р Е Ш Е Њ Е  О  И З В Р Ш Е Њ У

 

I На основу извршне исправе, Обрачуна зараде за месеце септембар, октобар, новембар и децембар 2014. године, ОДРЕЂУЈЕ СЕ извршење у корист Извршног повериоца ____________________ ради наплате износа од _________ динара, као и трошкова овог поступка по одлуци суда, на целокупној имовини Извршног дужника _____________________, ул. _________, матични број: _____, ПИБ:______, рачун бр.: __________, који се води код ___________.

 

II Извршење ће спровести извршитељ Немања Протић из Београда, који је овлашћен да прибави изјаву о имовини од извршног дужника, као и да уручи ово решење о извршењу извршном дужнику.

 

 

У Београду, _________. године

 

За Извршног повериоца

 

___________________

 

Трошковник:

1. Састав предлога по АТ ……………………………………………. 6.000,00 РСД
2. Такса на предлог и одлуку ……………………………………….. по одлуци суда

[/blockquote]

Распоређена у пет правних области, ово су нека од најчешћих питања које клијенти постављају адвокатима… и, наравно, сасвим прецизни одговори на њих

РАДНИ ОДНОС

#1 Да ли по нашем закону отац може да користи породиљско одсуство и одсуство с рада ради неге детета?

Важећи Закон о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005… 32/2013) осим за мајку, предвиђа могућност коришћења породиљског одсуства и одсуства с рада ради неге детета и за оца детета.

Отац детета има право да користи породиљско одсуство само у тачно одређеним случајевима, односно кад мајка напусти дете, умре или је из других оправданих разлога спречена да користи то право (издржавање казне затвора, тежа болест и др.). Наведено право отац детета има и када мајка није у радном односу.

Одсуство с рада ради неге детета до истека рока од 365 дана од дана порођаја, односно до истека рока од 2 године за свако треће и наредно новорођено дете, отац детета може да користи на основу простог споразума с мајком, што конкретно значи да не постоји неки посебан законски услов за остваривање тог права. У наведеном случају, отац детета једноставно наставља тамо где је мајка стала приликом неге детета, а мајка наставља да ради на пословима које је обављала пре започињања породиљског одсуства. Отац детета може да користи одсуство с рада ради неге детета и када мајка није у радном односу, уз пружање доказа да је мајка оправдано спречена да негује дете. Oправданим разлогом сматра се чињеница да је мајка умрла, тешко болесна или је на издржавању казне затвора.

За време коришћења породиљског одсуства и одсуства с рада ради неге детета, лице које користи ово право (независно од тога да ли је реч о мајци или оцу) има право на накнаду зараде у складу са Законом.

Иако, међутим, Закон пружа ову могућност и за оца детета, у Србији се очеви ретко одлучују за коришћење наведеног права. Годишње у Србији само неколико десетина очева користи ово право, а у таквим ситуацијама углавном је реч о самохраним родитељима. Разлог за овако малу статистику није познат. Не треба, међутим, губити из вида чињеницу да је Србија патријархална средина у којој и даље владају строга подела послова и стереотипи или једноставно не постоји довољна упућеност у наведени институт.

#2 Може ли послодавац новчано да казни запосленог за повреду радне дисциплине?

Послодавци у пракси често праве грешку, па запосленог за повреду радне дисциплине, односно радне обавезе кажњавају новчано, односно смањењем плате. Наведена могућност није предвиђена Законом, те према томе нема основа за њену примену. Таква могућност се може предвидети уговором или Правилником о раду.

Сходно члану 106. Закона, зарада за обављени рад и време проведено на раду састоји се од основне зараде, дела зараде за радни учинак и увећане зараде. Даље, чланом 107. ст. 2. радни учинак се одређује на основу квалитета и обима обављеног посла, као и односа запосленог према радним обавезама. Уколико запослени не поштује радну дисциплину, односно радне обавезе постоји могућност да не обавља посао у обиму и квалитету који се од њега захтева, те према томе не остварује право на увећану зараду. Уколико, међутим, запослени и поред тога што је извршио повреду радне обавезе изврши посао у обиму и на начин који се од њега захтева, нема основа да му се не исплати и део зараде за радни учинак.

Повреда радне обавезе, односно радне дисциплине представља основ за послодавца за отказ уговора о раду. Уколико, међутим, послодавац сматра да повреда радне обавезе, односно дисциплине није такве природе да је запосленом потребно отказати уговор о раду послодавац запосленом може доставити упозорење о постојању разлога за отказ уговора о раду или му изрећи меру удаљења с рада. Послодавац у упозорењу запосленог може да обавести да ће му отказати уговор о раду ако поново учини исту или сличну повреду, без поновног упозорења, док се мером удаљења с рада запослени удаљава с рада без накнаде зараде, а најдуже 3 дана.

#3 Може ли послодавац да откаже уговор о раду запосленом само на основу чињенице да испуњава минимум услова за старосну пензију?

Осигураник стиче право на старосну пензију, уколико су испуњени услови из чл. 19. и 69. Закона о пензијском и инвалидском осигурању („Сл. гласник РС”, бр. 34/2003… 108/2013), односно уколико:

– мушкарац наврши 65 година живота и најмање 15 година стажа осигурања, односно 60 жена;

– у 2014. години, наврши 40 година стажа осигурања и најмање 54 године и четири месеца живота (мушкарац), односно 35 година и осам месеци стажа осигурања и најмање 53 године и осам месеци живота (жена);

– наврши 45 година стажа осигурања.

Узмемо ли за пример ситуацију да је право на старосну пензију стекла жена која је навршила 60 година живота и минимум 15 година стажа осигурања, поставља се питање да ли послодавац у тој ситуацији може да откаже уговор о раду на основу чињенице да је испуњен услов за старосну пензију?

Сходно члану 175. ст. 2. Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005… 32/2013) радни однос престаје кад запослени наврши 65 година живота и најмање 15 година стажа осигурања, ако се послодавац и запослени другачије не споразумеју.

Према томе, запослени који испуњава услове за пензију, а нема навршених 65 година живота, може слободно да одлучује да ли ће остварити право на пензију или ће наставити да ради до навршених 65 година живота. Наведено решење је установљено с обзиром на чињеницу да су права из пензијског и инвалидског осигурања лична права која се остварују на захтев корисника, а и у циљу спречавања старосне дискриминације. Након што запослени наврши 65 година живота, послодавац може да му откаже уговор о раду, јер су се за то стекли законски услови, те радни однос престаје по сили закона. Наведена чињеница не значи да је послодавац у обавези да донесе решење о престанку радног односа, већ постоји могућност да се запослени и послодавац споразумеју другачије, односно да запослени настави да ради код послодавца и након што је навршио 65 година живота. Дакле, у оваквој ситуацији потребна је сагласност како запосленог тако и послодавца.

ПОРОДИЧНО ПРАВО

#4 Шта је ванбрачна заједница и како се доказује њено постојање?

Сходно члану 4. Породичног закона („Сл. гласник РС”, бр. 18/2005) ванбрачна заједница је трајнија заједница живота жене и мушкарца, између којих нема брачних сметњи (ванбрачни партнери).

Како би постојала ванбрачна заједница потребно је да буду испуњена два услова, односно да је реч о трајнијој заједници живота жене и мушкараца и да у тако заснованој заједници нема брачних сметњи. Брачне сметње, односно сметње за заснивање брака јесу брачност, неспособност за расуђивање, сродство, старатељство, малолетство или мане воље, чије присуство онемогућава да лице заснује брачну заједницу, а самим тим и ванбрачну.

Проблем приликом одређивања појма ванбрачне заједнице јавља се када је потребно одговорити на питање шта се сматра трајнијом заједницом живота. Већина правних система, па тако и наш, у суштини избегава да дефинише трајање ванбрачне заједнице стриктним одређивањем рока њеног трајања (на пример, да наведе да је ванбрачна заједница трајнија уколико траје 3, 4… 10 година). Поводом тог питања у пракси је приликом дефинисања појма трајније заједнице заузет став да није од суштинског значаја чињеница да је ванбрачна заједница дуготрајна, већ је важније да партнери који живе у ванбрачној заједници имају намеру да заснују заједницу живота чије трајање није било привремено или ограничено. Дакле, битна је свест, односно воља ванбрачних партнера везана за ту чињеницу. Постојање ванбрачне заједнице, као и њено трајање може се доказивати различитим доказним средствима, на пример, саслушањем ванбрачних партнера, сведочењем суседа, рачуна који доказују да су купљене ствари које ће се користити у заједничком домаћинству (на пример, куповина брачног кревета).

#5 Када се може продужити родитељско право и које су последице продужења родитељског права?

Родитељско право може се продужити и после пунолетства детета, уколико оно због сметњи у психофизичком развоју није у могућности да се стара о себи нити о заштити својих права и интереса, односно уколико због болести или сметњи у психофизичком развоју својим поступцима непосредно угрожава сопствена права и интересе, односно права и интересе других лица.

Како би се утврдило да ли лице има болести или сметње у психофизичком развоју, меродавна су правила која су садржана у Међународној класификацији болести, повреда и узрока смрти. Болест може да буде соматске – физичке или менталне природе, као и кумулативно психосоматске природе.

О продужењу родитељског права суд решава у ванпарничном поступку, а захтев за покретање поступка продужења родитељског права, потребно је поднети непосредно пре пунолетства детета, јер пунолетством детета по сили закона престаје родитељско право.

Приликом продужења родитељског права суд је у обавези да донесе одлуку о пословној способности, односно да утврди да ли је дете над којим је продужено родитељско право, потпуно или делимично лишено пословне способности. Уколико је потпуно лишено пословне способности, може закључивати све послове као и млађи малолетник, односно послове којима стиче искључиво права, послове којима не стиче ни права нити обавезе, као и послове малог значаја. Када је реч о лицу које је делимично лишено пословне способности, његова пословна способност је изједначена с пословном способношћу старијег малолетника (детета преко 14 година старости), те може закључивати правне послове као и млађи малолетник, правне послове уз претходну или накнадну сагласност старатеља, као и потпуно самостално располагати својом зарадом, као и имовином коју је стекао својим радом. У случају продужења родитељског права, бригу над лицем над којим је продужено родитељско право настављају родитељи на начин као и пре пунолетства детета. У случају да престану разлози који су довели до продужења родитељског права, суд може да донесе одлуку о престанку потребе за продужењем родитељског права.

#6 На који се начин утврђује очинство и материнство детета зачетог уз биомедицинску помоћ?

Зачеће уз биомедицинску помоћ јесте појам који обухвата различите репродуктивне технологије телесног или вантелесног зачећа, које се примењују у свим случајевима када зачеће детета из различитих разлога није могуће остварити природним путем. Технике зачећа детета уз биомедицинску помоћ су различите, а обухватају зачеће детета донацијом јајне ћелије, ембриона, донацију семених ћелија и сурогат материнство.

Породичним законом („Сл. гласник РС”, бр. 18/2005) регулисане су ситуације утврђивања материнства и очинства у случају зачећа уз биомедицинску помоћ. На основу члана 57. Закона предвиђено је да је мајка детета зачетог уз биомедицинску помоћ жена која га је родила. Уколико је дете зачето уз биомедицинску помоћ дарованом јајном ћелијом, материнство жене која је даровала јајну ћелију не може се утврђивати.

Утврђивање материнства детета зачетог уз биомедицинску помоћ регулисано је на идентичан начин као и у случају природног зачећа, те према томе жена која је даровала јајну ћелију нема право да захтева да се утврђује њено материнство. Чињеница, међутим, да је мајка детета жена која га је родила, указује на то да је сурогат материнство забрањено у нашем правном систему. За разлику од Породичног закона који само указује на чињеницу да је сурогат материнство забрањено у нашем праву, Законом о лечењу неплодности поступцима биомедицински потпомогнутог рођења („Сл. гласник РС”, бр. 72/2009) у члану 56. изричито је забрањено сурогат материнство, те је предвиђено да је забрањено укључити жену која има намеру да дете после рођења уступи трећем лицу с плаћањем било какве накнаде или без ње, односно са остваривањем било какве материјалне или нематеријалне користи, као и нуђење услуга сурогат мајке од стране жене или било ког другог лица с плаћањем било какве накнаде или без ње, односно са остваривањем друге материјалне или нематеријалне користи.

Када је реч о утврђивању и оспоравању очинства детета зачетог уз биомедицинску помоћ чланом 58. Закона предвиђено је да се оцем детета које је зачето уз биомедицинску помоћ сматра муж мајке, односно ванбрачни партнер, под условом да је за поступак биомедицински потпомогнутог оплођења дао писмени пристанак. Очинство мушкарца који је даровао семене ћелије не може се утврђивати.

ПОРЕСКО ПРАВО

#7 Да ли постоји обавеза плаћања пореза на пренос апсолутних права у случају раскида уговора о купопродаји непокретности?

Порез на пренос апсолутних права плаћа се код преноса уз накнаду права својине на непокретности, права интелектуалне својине, права својине на моторном возилу, као и права коришћења грађевинског земљишта. Преносом уз накнаду сматра се и стицање права својине на основу правноснажне судске одлуке или другог акта државног, односно другог надлежног органа с јавним овлашћењем, стицање права својине одржајем, пренос уз накнаду целокупне имовине правног лица, као и продаја стечајног дужника као правног лица.

Пореска обавеза код пореза на пренос апсолутних права, сходно члану 29. ст. 1. Закона о порезима на имовину („Сл. гласник РС”, бр. 26/2001… 47/2013), настаје даном закључења уговора о преносу апсолутних права. Уколико уговорне стране нису ни започеле са испуњењем својих уговорних обавеза, та чињеница остаје без значаја за настанак пореске обавезе, те је порески обвезник у обавези да плати порез по основу закљученог уговора.

Уколико се уговорне стране споразумеју да раскину уговор, за њих настаје нова обавеза плаћања пореза на пренос апсолутних права, али сада и по основу раскида таквог уговора. Режим плаћања пореза на пренос апсолутних права ће се разликовати у зависности од чињенице да ли су уговорне стране започеле са испуњењем својих уговорних обавеза.

Уколико су права и обавезе уговорних страна из уговора о продаји стана у претежном делу испуњене, уговор о раскиду тог уговора с пореског становишта представља закључење новог правног посла у коме су уговорне стране промениле своје улоге (продавац је постао купац, а купац – продавац) и подлежу обавези плаћања пореза на основу раскида. Уколико, међутим, уговорне стране нису започеле са испуњењем својих уговорних обавеза, онда се оне могу ослободити плаћања пореза на пренос апсолутних права по основу раскида уговора. Ослобађање важи само за раскид уговора, док порески обвезник мора платити порез на пренос апсолутних права по основу иницијално закљученог уговора. Ослобађање плаћања пореза по основу раскида биће могуће само у ситуацијама када су уговорне стране документовале да нису започеле са извршењем уговора. Према томе, порески орган ће у сваком конкретном случају ценити да ли постоји могућност ослобађања плаћања пореза.

#8 Да ли постоји могућност рефундације ПДВ-а за купца првог стана у старој градњи?

Право на рефундацију ПДВ-а има купац првог стана који купује стан у новоградњи, односно стан који пре тога није био у правном промету, што конкретно значи да не постоји могућност рефундације ПДВ-а за купца првог стана у староградњи. Наведено, међутим, не значи да закон не предвиђа пореске олакшице и за купце првог стана у старој градњи.

Аналогно могућности купца првог стана у новоградњи да оствари право на рефундацију ПДВ-а, за купца првог стана у старој градњи, односно стана који није први пут у промету, постоји могућност ослобађања пореза на пренос апсолутних права у износу од 2,5%.

Сходно члану 25. Закона о порезима на имовину („Сл. гласник РС”, бр. 26/2001… 47/2013) порез на пренос апсолутних права на основу уговора о купопродаји сноси продавац. У пракси се, међутим, најчешће у уговор о купопродаји уноси уговорна одредба да уместо продавца порез на пренос апсолутних права сноси купац. Купац првог стана у старој градњи може да се ослободи плаћања пореза на пренос апсолутних права за површину која за купца првог стана износи до 40 m² и за чланове његовог породичног домаћинства који од 1. јула 2006. године нису имали у својини, односно сусвојини стан на територији Републике Србије до 15 m² по сваком члану. Породичним домаћинством купца првог стана сматра се заједница живота, привређивања и трошења прихода купца првог стана, његовог супружника, купчеве деце, купчевих усвојеника, деце његовог супружника, усвојеника његовог супружника, купчевих родитеља, његових усвојитеља, родитеља његовог супружника, усвојитеља купчевог супружника, са истим пребивалиштем као купац првог стана.

#9 Да ли постоји могућност ослобађања плаћања пореза на поклон, уколико поклон учини дете према родитељу?

Законом о порезима на имовину („Сл. гласник РС”, бр. 26/2001… 47/2013) у члану 14. предвиђено је да се порез на наслеђе и поклон плаћа на право својине и друга права на непокретности које наследници наследе, односно поклонопримци приме на поклон. Поред непокретности, порез на наслеђе и поклон плаћа се и на наслеђени, односно на поклон примљени готов новац, штедни улог, депозит у банци, новчано потраживање, право интелектуалне својине, право својине на возилу, пловилу, односно ваздухоплову и другим покретним стварима.

Ослобођење од плаћања пореза на наслеђе и поклон предвиђено је за наследнике првог наследног реда. Сходно члану 9. Закона о наслеђивању („Сл. гласник РС”, бр. 46/95) први наследни ред чине оставиочеви потомци и његов брачни друг.

Према томе, родитељ се према детету не налази у првом наследном реду, већ у другом тако да не постоји могућност ослобађања плаћања пореза на наслеђе и поклон, уколико поклон учини дете према родитељу. У члану 19. ст. 1. Закона о порезима на имовину предвиђен је, међутим, вид пореске олакшице, па тако обвезници који се, у односу на оставиоца, односно поклонодавца налазе у другом наследном реду по законском реду наслеђивања, порез на наслеђе и поклон плаћају по стопи од 1,5%, уместо по стопи од 2,5%.

НАКНАДА ШТЕТЕ

#10 Ко одговара за штету која настане приликом судара моторног возила са животињом?

Случајеви судара моторног возила са животињом веома су чести, а такође постоји могућност проузроковања знатне материјалне штете, те се стога оправдано поставља питање одговорности за штету.

Према ставу судске праксе опасне ствари су оне покретне и непокретне ствари које својим положајем, употребом, особинама или самим постојањем представљају повећану опасност за околину, па морају бити надгледане и употребљаване с већом пажњом. У категорију опасних ствари спадају и животиње, како дивље тако и домаће, будући да је њихово реаговање непредвидиво.

Сходно члану 174. Закона о облигационим односима („Сл. лист СФРЈ”, бр. 29/78… 57/89 и „Сл. лист СРЈ”, бр. 31/93) за штету која настане од опасне ствари одговара њен ималац. Даље, чланом 173. ЗОО-а прописано је да се сматра да штета настала у вези са опасном ствари, односно опасном делатношћу потиче од те ствари, односно делатности, изузев ако се докаже да оне нису биле узрок штете.

С обзиром на наведено, за штету која настане од опасне ствари одговара њен ималац, без обзира на кривицу, а такође постоји и претпоставка узрочности, односно сматра се да је опасна ствар проузроковала штету. Према томе, за штету која настане приликом судара моторног возила са животињом, одговара власник животиње, без обзира на кривицу. Уколико је реч о дивљој животињи или псу луталици, односно у ситуацији када се власник не може утврдити, одговара градска управа односно локална самоуправа. Такође, могуће је да се конституише одговорност ловачког друштва, уколико је дивља животиња била у њиховој надлежности, односно уколико је животиња власништво ловачког газдинства.

Ипак, како би власник моторног возила могао да захтева накнаду штете потребно је да је поштовао саобраћајне прописе, односно да је прилагодио брзину стању и условима на путу. Уколико возач моторног возила није поштовао саобраћајна ограничења, неће моћи да захтева целокупан износ накнаде штете, већ ће се поставити питање подељене одговорности.

#11 Ко одговара за штету која настане у случају смрти или телесне повреде на концерту?

Чланом 181. Закона о облигационим односима („Сл. лист СФРЈ”, бр. 29/78… 57/89 и „Сл. лист СРЈ”, бр. 31/93) предвиђено је да организатор окупљања већег броја људи у затвореном или на отвореном простору одговара за штету насталу смрћу или телесном повредом коју неко претрпи услед изванредних околности које у таквим приликама могу настати, као што је гибање маса, општи неред и слично.

Према томе, за штету коју неко лице претрпи на концерту, а која се састоји у смрти или телесној повреди – одговара организатор концерта. Одговорност организатора концерта установљена је само у ситуацији да дође до смрти или телесне повреде, док не постоји одговорност уколико је дошло до оштећења или уништења ствари неког лица. Организатор концерта одговара по принципу објективне одговорности, односно без обзира на кривицу. Наведена одредба установљена је с обзиром на чињеницу да приликом организовања приредби и осталих концерата долази до окупљања већег броја људи у отвореном или затвореном простору који је ограничен, те се према томе ствара опасност настанка изванредних околности, као што су гибање масе, општи нереди и слично, а постоје и тешкоће утврђивања правог кривца у таквим ситуацијама.

Организатор концерта је у обавези да предузме све неопходне мере како би спречио настанак штетних последица.

Према ставу судске праксе организатор концерта је у обавези да организује одговарајућу редарску службу ради обављања послова обезбеђења и одржавања реда на концерту. Служба обезбеђења је, између осталог, овлашћена да онемогући уношење на концерт предмета који се могу употребити у насилничком понашању (пиротехничка средства, мотке, флаше и сл.), да води рачуна о капацитетима простора у ком се одржава концерт и да онемогући улазак лица преко тог капацитета, а такође је овлашћена да употреби и физичку снагу ако се на други начин не може одбити истовремени противправни напад од себе или другог лица или напад усмерен на оштећење или уништење имовине, средстава или опреме.

#12 Ко одговара за штету коју причини дете до седам година док се налази у предшколској установи?

Сходно члану 165. Закона о облигационим односима („Сл. лист СФРЈ”, бр. 29/78… 57/89 и „Сл. лист СРЈ”, бр. 31/93) родитељи одговарају за штету коју другом проузрокује њихово дете до навршене седме године, без обзира на своју кривицу.

С обзиром на наведено, родитељи по правилу увек одговарају за штету коју причини њихово дете до 7 година, независно од кривице. Уколико је, међутим, штету причинило дете док је било поверено другом лицу не постоји одговорност родитеља за штету. Другим лицем се сматра старатељ, школа или друга установа или лице коме је дете било поверено на чување.

Према томе, уколико је штету причинило дете док се налазило у предшколској установи, не постоји одговорност родитеља за штету, већ постоји одговорност предшколске установе, јер је у време деликтне радње малолетник био под њиховим надзором. Предшколска установа се, међутим, може ослободити одговорности ако докаже да су надзор вршили на начин како су били обавезни и да би штета настала и при брижљивом вршењу надзора. Могућност ослобађања предшколске установе постоји и ако је штета настала услед лошег васпитања малолетника, рђавих примера или порочних навика који су му родитељи дали. Уколико је предшколска установа и надокнадила штету коју је проузроковало дете док се налазило под њиховим надзором, може да захтева регрес од родитеља под условом да су доказали да је штета настала услед лошег васпитања, рђавих примера и порочних навика. Уколико родитељи живе у заједничком домаћинству, регрес се може захтевати од оба родитеља, а уколико су разведени регрес се може захтевати од родитеља коме је дете поверено.

ПРЕКРШАЈНО ПРАВО

#13 Уколико је прекршај учињен возилом Б категорије, да ли се возачка дозвола одузима за све категорије возила?

Заштитна мера забране управљања моторним возилом изриче се учиниоцима појединих прекршаја који су предвиђени Законом о безбедности саобраћаја на путевима („Сл. гласник РС”, бр. 41/2009… 32/2013).

Према члану 52. раније важећег Закона о прекршајима („Сл. гласник РС”, бр. 101/2005… 111/2009) сврха забране управљања моторним возилом састоји се у томе да се учиниоцу прекршаја забрани управљање моторним возилом.

Према ставу судске праксе, који се тада примењивао, заштитна мера забране управљања моторним возилом изриче се без означавања врсте и категорије моторних возила. Према томе, уколико лице учини прекршај који је предвиђен Законом о безбедности саобраћаја на путевима, док је управљао моторним возилом Б категорије, изрећи ће му се заштитна мера забране управљања моторним возилом за све категорије возила. Према томе, уколико лице поседује и возачке дозволе А и Ц категорије, наведеном мером ће се изрећи забрана управљања и тим категоријама возила. Ранији став судске праксе био је да уколико суд у својој пресуди наведе да се врши забрана управљања моторним возилом и назначи да се ради о моторном возилу Б категорије, чини повреду материјалног права и то у корист лица које је извршило прекршај.

Новим Законом о прекршајима („Сл. гласник РС”, бр. 65/2013), који је почео да се примењује од 1. марта 2014. године, у члану 58. предвиђено је, међутим, да се забрана управљања моторним возилом састоји у томе да се учиниоцу привремено забрани управљање моторним возилом одређене врсте или категорије.

Према томе, за учиниоце који су прекршај учинили пре ступања на снагу новог Закона о прекршајима, одузима се возачка дозвола за све категорије возила, а за учиниоце прекршаја који прекршај учине после ступања на снагу новог Закона о прекршајима, одузима се возачка дозвола за одређену врсту и категорију. Заштитна мера забране управљања моторним возилом може се изрећи у трајању од тридесет дана до једне године.

#14 Да ли је окривљени који је пропустио да у року изјави жалбу на пресуду Прекршајног суда у потпуности изгубио то право?

Окривљени има право да изјави жалбу на пресуду Прекршајног суда у року од осам дана од дана достављања пресуде. Уколико, међутим, окривљени пропусти овај рок, то не значи да је у потпуности преклудиран у вршењу овог права.

Према члану 138. Закона о прекршајима („Сл. гласник РС”, бр. 65/2013), окривљеном који из оправданих разлога пропусти рок за изјаву жалбе на одлуку, суд, односно орган управе који води прекршајни поступак, решењем ће дозволити враћање у пређашње стање ради изјаве жалбе, ако у року од осам дана од дана престанка узрока због којег је пропуштен рок поднесе молбу за враћање у пређашње стање и ако истовремено с молбом преда и жалбу.

Након протека рока од месец дана од дана пропуштеног рока за жалбу не може се тражити повраћај у пређашње стање. Рок од месец дана представља објективни рок, чијим протеком окривљени у потпуности губи право на подношење жалбе, независно од тога што још нису престали разлози који су првобитно довели до пропуштања рока за жалбу. Када је реч о оправданости разлога, суд ће у сваком конкретном случају ценити да ли ће дозволити повраћај у пређашње стање, а оправданим разлогом могла би се сматрати болест, смрт члана уже породице и сл.

Молба за повраћај у пређашње стање не задржава извршење одлуке, али је суд, ценећи све околности, у могућности да одлучи да застане са извршењем до доношења одлуке о жалби уколико сматра да је то неопходно.

#15 Да ли се власник угоститељског објекта може казнити за прекршај уколико гости угоститељског објекта угрожавају јавни ред и мир?

Чланом 9. Закона о јавном реду и миру („Сл. гласник РС”, бр. 51/92… 85/2005) предвиђено је да ће се онај ко у обављању угоститељске делатности пропусти да упозори лице које нарушава јавни ред и мир у угоститељском објекту или без одлагања о томе не обавести орган унутрашњих послова, односно радника милиције ради успостављања јавног реда и мира, казнити новчаном казном до 20.000 динара или казном затвора до 40 дана.

Даље, чланом 11. Закона о јавном реду и миру („Сл. гласник РС”, бр. 51/92… 85/2005) прописано је да ко при промету алкохолних пића која се троше на лицу места даје алкохолно пиће очигледно пијаном лицу или малолетном лицу које није навршило 16 година живота – казниће се новчаном казном до 10.000 динара или казном затвора до 30 дана.

С обзиром на наведено, власник угоститељског објекта одговараће за прекршај уколико гости угоститељског објекта угрожавају јавни ред и мир, али је потребно да се испуне одговарајућу услови. Власник угоститељског објекта је у обавези да упозори лица која угрожавају јавни ред и мир да не могу да се понашају на такав начин. Уколико, међутим, и након упозорења лице настави да ремети јавни ред и мир, власник угоститељског објекта је у обавези да без одлагања о томе обавести полицију, а у циљу успостављања јавног реда и мира.

Одговорност власника угоститељског објекта конституише се и у случају да у свом објекту наставља да служи лице алкохолом, ако је очигледно да се лице већ налази у припитом стању.

Наведене одредбе су установљене како би се створила сарадња између власника угоститељских објеката и полиције, а све у циљу спречавања нарушавања јавног реда и мира и угрожавања спокојства грађана.

rec.advokata@legeartis.rs

Судско-медицинска вештачења представљају веома сложен део судског поступка у ком је потребна пуна сарадња свих учесника како би материјална истина и правична судска одлука „угледале светлост дана”. Пракса нам говори да се ретко користе све расположиве законске могућности, као и да вештаци медицинске струке недовољно користе дату ширину свог поља деловања

У оба актуелна Закона о парничном поступку, како у оном из 2004. године (са изменама и допунама из 2009), тако и у овом из 2011. („Сл. гласник РС”, бр. 72/2011), законодавац је доказно средство вештачењем предвидео за оне ситуације када је за утврђивање или разјашњење неке чињенице потребно стручно знање којим суд не располаже.

Одмах указујемо на чињеницу да законодавац није узео у обзир да су, у највећем броју случајева, и саме странке у поступку, такође, без стручног знања које је потребно за утврђивање и разјашњење чињенице која је предмет доказивања. Поменута околност веома је важна за правилно и потпуно сагледавање положаја и значаја вештака у поступку, с обзиром на то да је, начелом диспозиције, странкама поверена стратегија пута ка материјалној истини, при чему одговорност за доношење правичне одлуке и даље остаје на суду.

У наведеном односу процесних учесника и њихових процесних овлашћења и одговорности, комплексност судског вештачења, па тако и судско-медицинског, испољава се као веома сложен део поступка у ком је потребна пуна сарадња свих учесника не би ли тако материјална истина и правична судска одлука „угледале светлост дана”.

Вештаци – законска регулатива

Законом о судским вештацима („Сл. гласник РС”, бр. 44/2010, у даљем тексту: Закон), чијим је ступањем на снагу престао да важи претходни Закон о условима за обављање послова вештачења („Сл. гласник СРС”, бр. 16/87 и 17/87), уређени су услови за обављање вештачења, поступак именовања и разрешења (када су вештаци физичка лица), односно уписа и брисања (када је реч о правним лицима која обављају послове вештачења), као и права и обавезе лица која обављају вештачење.

Одредба члана 1. Закона терминолошки имплицира да је њиме регулисано поступање вештака у судским и другим поступцима, што, међутим, није тачно. Наиме, овај пропис заправо дефинише услове уписа вештака у Регистар судских вештака при министарству надлежном за послове правосуђа.

Према одредби члана 2. Закона послови вештачења представљају стручне активности чијим се обављањем, уз коришћење научних, техничких и других достигнућа, пружају суду или другом органу који води поступак потребна стручна знања која се користе приликом утврђивања, оцене или разјашњења правно релевантних чињеница.

Закон је изазвао велики број примедаба стручне јавности, међу којима и примедбе у односу на законске одредбе чланова 8–10. које регулишу питање ко може обављати посао судског вештака.

Наиме, наведеним одредбама прописано је да вештачења могу обављати само физичка лица која су уписана у Регистар судских вештака, односно правна лица која су за послове вештачења уписана у регистар надлежног органа уколико запошљавају физичка лица уписана у Регистар судских вештака, као и државни органи, научне и стручне установе.

Поменуте одредбе наишле су на критику будући да су непотребно сузиле круг лица која могу обављати послове вештачења само на оне који су уписани у регистар судских вештака.

[signoff]

ПРИМЕР 1

У једној грађанској парници, по тужби ради накнаде нематеријалне штете због душевних болова услед умањења животне активности изазваног уједом пса луталице, вештак медицинске струке, специјалиста неуропсихијатар, дао је своје мишљење на основу извештаја лекара специјалисте УЦ, КЦС и лекара специјалисте Института за инфективне и тропске болести, датих на дан штетног догађаја, не прегледајући оштећену и не изјашњавајући се о информацијама које су у поступку дали саслушани сведоци. Вештак је нашао да нема умањења животне активности оштећене.

Само по себи, ово не би било толико интересантно да сама оштећена током поступка (што потврђују и саслушани сведоци) није изјавила да је још од малена имала фобију од паса, те да је актуелни напад и ујед појачао давнашњи страх од паса због чега тужиља трпи знатно умањење квалитета досадашњег свакодневног начина живота. Указано је на то да је тужиља запослена, да је мајка двоје мале деце, што све заједно подразумева низ активности које тужиља од тренутка штетног догађаја не може да реализује без потешкоћа, односно да јој је за њихову реализацију потребна помоћ трећих лица, а будући да је од штетног догађаја наовамо присутан страх од самосталног кретања ван куће, због чега тужиља додатно душевно пати. У свом исказу тужиља је детаљно објаснила свој пређашњи страх од паса, као и промене у свом свакодневном животу које су наступиле након штетног догађаја. Током поступка, суд је саслушао и два сведока који су се детаљно изјаснили о пређашњем страху тужиље, као и о променама које су након штетног догађаја настале у понашању тужиље у њеном свакодневном животу.

И поред наведених исказа, без прегледа оштећене, а на основу расположиве медицинске документације (у виду два извештаја на дан штетног догађаја), вештак неуропсихијатар је у свом налазу навео и да је „даље утврђено да нема жалби на немогућност обављања животне активности”, па је свој налаз закључио мишљењем да у конкретном случају нема умањења животне активности.

Оштећена је ставила примедбу на дати налаз и мишљење, а посебно с обзиром на околност да се вештак о постојању душевне патње изјаснио без њеног прегледа. Суд је у више наврата позивао вештака да се изјасни на дате примедбе, неколико рочишта је одложено због изостанка вештака и изјашњења по примедбама, па је после дужег времена, а на инсистирање пуномоћника оштећене као тужиље – да је реч о душевним патњама као основу накнаде штете о којима се вештак не може изјаснити без претходног прегледа оштећене – вештак прихватио да прегледа оштећену, што се ипак никада није догодило будући да вештак није заказао преглед.

Исцрпљена протеком времена и понашањем вештака, тужиља је поднеском тражила да суд донесе одлуку узимајући у обзир исказе сведока и тужиље, а с обзиром на то да је вештачење само један у низу изведених доказа.

До чега је довело овако дато мишљење вештака?

Првостепеном одлуком суд је навео да накнада штете због душевних болова обухвата душевне патње због ограничења у животним активностима оштећене које је она остваривала или би их по редовном току ствари у будућности могла остваривати, при чему се под ограничењем подразумева и вршење активности уз повећане напоре или под посебним условима. Суд је, такође, навео да су утврђене чињенице (из исказа сведока и тужиље током поступка) да је код тужиље наступило најпре онемогућење, а затим и отежано обављање свакодневних животних активности, као директна последица уједа пса луталице, услед чега и несигурност, губитак самопоуздања, узнемиреност, незадовољство, те трпљење и душевне патње и бол због отежаног свакодневног функционисања.

Суд је, међутим, истовремено сматрао да се проценат умањења, по правилу, утврђује уз помоћ вештака па, без обзира на то што суд сматра да је тако утврђени проценат само један од елемената за процену обима штете и тиме за одређивање правичне новчане накнаде, у конкретном случају, а имајући у виду да током поступка судски вештак није дао одговор по питању процентуалног умањењаживотне активности, није добијен одговор на питање да ли је и у ком степену умањенаживотна активност, што би представљало полазну основу, да се уз оцену и других изведених доказа одмери обим и висина накнаде.

Једна контрадикција изродила је другу: суд је нашао да је истина да оштећена услед штетног догађаја трпи ограничења у свакодневном животу, истовремено сматрајући да пошто вештак није утврдио проценат истог, суд нема параметар за процену обима штете и за одређивање висине штете. Због правила о терету доказивања суд је сматрао да је то одговорност оштећене.

ПРИМЕР 2

ОдлукомАпелационог суда у Београду од 5. 10. 2011. године укинута је одлука првостепеног суда са образложењем које указује на могући начин отклањања евентуалних пропуста у првостепеном поступку:

„Полазећи од изложеног и прихватајући у целости налаз вештака, првостепени суд је закључио да је оперативни захват увећања дојки извршен адекватно, јер је тужиља отпуштена без констатованих примарних постоперативних компликација, а хематом и запаљенски процес који су довели до попуштања шавова настао је у каснијем постоперативном периоду. По налажењу тог суда, настале компликације нису у вези са самом техником операције, већ су резултат неадекватне имобилизације дојки или неадекватно спроведених вежби – масаже дојки. Због тога је, налазећи да не постоји узрочно-последична веза између изведене операције и насталих последица, одбио тужбени захтев јер не постоји одговорност туженог за штету чију накнаду тужиља тражи.

Оваква одлука се, по налажењу другостепеног суда, за сада не може прихватити као правилна. Основано се изјављеном жалбом указује на то да чињенично стање није правилно и у потпуности утврђено, због чега се не може испитати ни правилност примене материјалног права – одредаба чл. 154. ст. 1, чл. 170. ст. 1. и чл. 200. Закона о облигационим односима.

Наиме, из налаза вештака на којем првостепени суд превасходно заснива побијану пресуду произлази да се на основу медицинске документације у списима не може закључити када су се појавили први знаци инфекције код тужиље. Вештаци су зато, користећи податке из отпусне листе од 2. 3. 2000. године и део тужиљиног исказа да је цурење гноја из ране приметила 8. 3. 2000. године, закључили да је секундарни хематом и инфицирање оперативног поља, те попуштање шавова, највероватније наступило у каснијем постоперативном периоду, када се тужиља није налазила под директним надзором лекара. Такође, из налаза и мишљења вештака који описују могуће последице естетске операције увећања дојки уградњом силиконских имплантата, наводи се да је настанак хематома могуће довести у везу и с неадекватном имобилизацијом дојки и неодговарајућим, односно претераним извођењем вежби – масаже дојки које по правилу пацијент изводи сâм. Првостепени суд све то прихвата и на основу тога изводи закључак о непостојању узрочно-последичне везе између изведене операције и настале штете.

По налажењу другостепеног суда, међутим, није довољно пажљиво цењен део исказа тужиље и њене мајке, сведока С. С., да је непосредно након извршене операције тужиља имала високу температуру и болове који су се наставили и након отпуста из болнице, због чега уопште није ни могла обављати препоручене вежбе. При том, првостепени суд не предузима мере да употпуни доказе прибављањем и других доказа – исправа које садрже податке о тужиљином стању након извршене операције – током болничког лечења од 28. 2. 2000. године до 2. 3. 2000. године. Нижестепени суд се од медицинске документације задовољава само оним што је тужени доставио, а то је фотокопија књиге оперативног протокола и операциони лист, односно отпусном листом. Због тога се у налазу вештака и наводи како је секундарни хематом највероватније настао у фази кућног лечења.

Из свих наведених разлога, побијана пресуда је морала бити укинута и предмет уступљен Првом основном суду у Београду који је, у смислу члана 22. ст. 2. Закона о уређењу судова и члану 3. тач. 1) Закона о седиштима и подручјима судова и јавних тужилаштава, надлежан за поновно суђење.

У поновљеном суђењу, првостепени суд ће отклонити пропусте у утврђивању чињеничног стања. У том циљу ће од туженог, осим отпусне листе и операционог листа, прибавити и друге исправе (историју болести) које садрже податке о току постоперативног болничког лечења тужиље, поновно саслушати тужиљу и сведоке С. С. 1 и С. С. на околност да ли су тужиљи пре потписивања сагласности за извођење естетске операције увећања дојки предочене све могуће последице оперативног захвата, укључујући и могућност стварања ожиљака, а по потреби извести и друге доказе – вештачење ако исте предложи нека од странака.”

[/signoff]

Превазилажење проблема који су створиле ове одредбе покушано је усвајањем Закона о парничном поступку из 2011. године, који је (у члану 264. ст. 4) прописао да ако за одређену област вештачења нема судског вештака уписаног у Регистар судских вештака (ст. 2. истог члана), вештачење може да обави и лице одговарајуће струке које ће одредити суд (дакле, ван листе судских вештака, прим. аутора) и које је дужно да, пре вештачења, дâ изјаву да ће налаз и мишљење дати по правилима струке и према свом најбољем знању, објективно и непристрасно.

Правни положај, права, обавезе и одговорности вештака у поступку извођења доказа вештачењем регулисани су у више процесних прописа, и то у Закону о парничном поступку, Закону о ванпарничном поступку, Закону о извршном поступку, Законику о кривичном поступку, Закону о прекршајима, Закону о арбитражама, Закону о општем управном поступку.