Настављен је коментар одредби новог Закона о јавним набавкама, с тим што је у овом броју акценат стављен на правила за извршење и измену уговора о јавној набавци, при чему је детаљно анализирано шест основа за измену уговора о јавној набавци, као и основе за раскид наведеног уговора.
[pdfjs-viewer url=“https://www.legeartis.rs/wp-content/uploads/2020/05/1158.pdf“ viewer_width=100% viewer_height=1360px fullscreen=true download=true print=true]
49
ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ LEGE ARTIS ● МАЈ 2020.
Извршење и измене уговора
у складу са новим Законом о
јавним набавкама
Настављен је коментар одредби новог Закона о јавним набавкама, с тим
што је у овом броју акценат стављен на правила за извршење и измену
уговора о јавној набавци, при чему је детаљно анализирано шест основа
за измену уговора о јавној набавци, као и основе за раскид наведеног
уговора.
Милош Јовић,
експерт за јавне набавке
ОПШТА ПРАВИЛА ЗА ИЗВРШЕЊЕ
УГОВОРА
Уговор о јавној набавци извршава се у
складу са условима који су одређени у
документацији о набавци, као и у складу са
изабраном понудом. Директиве ЕУ и упоредна
законодавства обавезују наручиоца да
у документацији о набавци одреде услове за
извршење уговора. У претходном закону, а
треба очекивати и наставак исте праксе у новом
закону, сви потенцијални понуђачи већ
у конкурсној документацији имају прилике
да се упознају са садржајем будућег уговора
о јавној набавци путем модела уговора. На тај
начин јача се правна сигурност свих актера
у јавним набавкама, јер понуђачи не само да
немају неизвесност по питању свих будућих
права и обавеза већ могу и да утичу на измену
уговорних одредаба са којима нису сагласни
путем захтева за измену конкурсне документације.
Дакле, ово се односи не само на услове
за извршење уговора у ужем смислу те речи,
као што су рокови извршења обавеза, гарантни
рокови, обавезе приликом транспорта и
испоруке, уговорно и постуговорно одржавање
и сл., већ и на све остале уговорне одредбе
(примопредаја робе, услуга или радова/објеката,
услови наплате средстава обезбеђења,
основи за једнострани раскид уговора и др.).
Други део садржаја уговора представљају подаци
из понуде понуђача, односно све оно што
није унапред дефинисано моделом уговора, а
зависи од конкретне понуде изабраног понуђача,
што је по правилу цена, а у зависности од
предмета набавке и одлуке наручиоца – и рок
испоруке (извршења, извођења), гарантни
рок, квалитативне карактеристике производа,
стратегија извршења услуге и др.
Не само у смислу закључења већ и када је
реч о извршењу уговора, наручилац је дужан
да контролише да се све одвија у складу са
условима који су одређени у документаци-
ји о набавци и изабраном понудом. Осим
адекватног надзора над извршењем угово-
ра у техничком, финансијском, правном и
другом погледу, то значи и да не смеју да се
врше битне измене уговора о јавној набав-
ци. Измена уговора је битна ако за последицу
има измену карактера уговора у материјалном
смислу у односу на уговор који је првобитно
закључен. Та измена карактера уговора огледа
се у значајној измени природе закљученог
уговора, која увек постоји у случају испуњења
било ког од четири услова који су прописани
Законом.
Најпре, измена уговора није дозвољена
уколико се изменом уводе услови који би,
да су били део првобитног поступка јавне
набавке, омогућавали укључивање других
кандидата у односу на оне који су првобит-
но изабрани или прихватање друге понуде
у односу на првобитно прихваћену, или би
омогућавали већу конкуренцију у поступку
јавне набавке који је претходио закључењу
уговора. Примера ради, уколико је наручилац
50
LEGE ARTIS ● ПРОПИСИ У ПРАКСИ ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ
одредио минимални гарантни рок техничке
робе од три године, а пондерисао и већи понуђени
гарантни рок, па затим изабрао понуђача
који је понудио гаранцију од четири године и
закључио уговор за испоруку добара са гаранцијом
од четири године, онда неће бити дозвољена
измена уговора тако да гарантни рок
износи две године јер би такав услов гаранције
у конкурсној документацији омогућио
подношење понуде понуђача чија роба има
гарантни рок од две године, али ни тако да се
гарантни рок смањи на три године уколико је
по основу броја пондера које је добио за понуђене
четири године гарантног рока уговор
управо и додељен том понуђачу.
Следећа неоснована измена уговора по-
стојала би у случају да се њом мења привред-
на равнотежа уговора у корист привредног
субјекта са којим је закључен уговор на на-
чин који није предвиђен првобитним угово-
ром. Промена паритета испоруке са, примера
ради, DDU на EXW, односно преузимање од
стране наручиоца обавеза транспорта и свих
других потенцијалних обавеза (осигурање
робе у превозу, претовар, царињење итд.) које
су уговорене као обавезе изабраног понуђача,
при истој уговореној цени, свакако би нарушило
привредну равнотежу у корист привредног
субјекта са којим је закључен уговор.
Осим тога, забрањена је измена уговора ко-
јом се значајно повећава обим уговора, при
чему су дозвољена повећања обима дефи-
нисана самим Законом. Уговором не може
ни да се замени привредни субјект са којим
је закључен уговор о јавној набавци, а да та
замена није утемељена у Закону.
По први пут Законом се установљава на-
длежност надзора над извршењем уговора о
јавној набавци, која припада Министарству
финансија, што ће у пракси бити задатак
Одељења буџетске инспекције овог мини-
старства. Иначе, све одредбе о извршењу и
изменама уговора сходно се примењују и на
извршење и на измену оквирног споразума.
ОПШТА ПРАВИЛА О ИЗМЕНАМА
УГОВОРА
Наручилац уговор може да изврши током
трајања уговора о јавној набавци, али не и када
он престане да производи правно дејство.
Законом је дефинисано шест основа за изме-
ну уговора, при чему су у два случаја пропи-
сане и одређене обавезе наручиоца у смислу
објављивања обавештења о измени уговора.
ИЗМЕНЕ ПО ОСНОВУ УГОВОРНИХ
ОДРЕДАБА
Уговор о јавној набавци може да се измени,
без обзира на вредност измене, ако су измене
биле предвиђене у документацији о набавци
и уговору о јавној набавци на јасан, прецизан
и недвосмислен начин. Оне могу да укључе и
одредбе о промени цене или опција, при чему
се обим и природа евентуалних измена, као и
услови под којима могу да се примене, наводе
у уговору о јавној набавци. Осим наведеног,
уговорне клаузуле које дозвољавају измену
уговора морају да буду утемељене у постојању
одређених објективних околности и параметара.
Уговорне стране би нпр. могле да
предвиде могућност измене уговорене цене
тако да се, у случају великих тржишних поремећаја
и промене произвођачке цене одређене
сировине за више од 25% у односу на цену
која је важила у време припремања понуде и
закључења уговора, уз сагласност обе уговорне
стране, цене могу кориговати у сразмерном
проценту. Међутим, везивање цене сировине
за цену одређеног произвођача или добављача
није оправдана. То значи да уколико је
цена сировине знатно увећана код одређеног
добављача који снабдева уговарача, али није
реч о општем, нпр. берзанском поскупљењу
те сировине, тако да се иста по другој нижој
цени може набавити од другог произвођача
или добављача, измена цене не би одражавала
промену објективних, већ субјективних околности,
што није основ измене уговора. Дакле,
неопходно је најпре да постоје објективни разлози,
који су настали након закључења уговора,
а за последицу имају потребу за изменом
цене или других битних елемента уговора.
Уговорним одредбама не могу да се предвиде
измене које би промениле природу уговора.
Уговор може да садржи клаузулу која предвиђа
могућност испоруке бољег, иновиранијег
и квалитетнијег производа по истој цени и
условима, али одредба која ће дозволити про51
ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ LEGE ARTIS ● МАЈ 2020.
мену цене на више у том случају или одредба
која би омогућила привредном субјекту испоруку
неког мање квалитетног или по врсти,
типу или основним карактеристикама другог
производа не би била дозвољена.
Када је реч о промени цене, која је један од
честих, а свакако веома битан предмет измене
уговора, Закон је, као и претходни, дефинисао
да се усклађивање цене са унапред јасно
дефинисаним параметрима у уговору о јавној
набавци не сматра променом уговорене цене,
што имплицира изостанак обавезе да се уговор
измени. Ова одредба узима у обзир специфичности
одређених предмета набавки, где
се цена формира на отвореном тржишту, па
је целисходно утврдити методологију усклађивања
цене са кретањима на тржишту, као
што је ситуација са нафтним дериватима, гасом,
пољопривредним производима, месом,
воћем и поврћем итд. Показатељи тржишних
кретања према којима ће се вршити усклађивање
морају бити објективни и релевантни за
предмет набавке, што су у пракси најчешће:
средњи курс евра, раст цена на мало, вредност
потрошачке корпе, берзанска кретања, систем
тржишних информација пољопривреде Србије
– СТИПС и сл., као и публиковани или на
други начин општепознати и јавно доступни
показатељи од стране надлежних институција,
попут Народне банке Србије и Републичког
завода за статистику. Тако, примера ради, уколико
предвиди усклађивање цене са курсом
евра Народне банке Србије (рецимо средњим
курсом НБС на дан испоруке добара), наручилац
приликом овог усклађивања не врши измену
уговора, већ ће се усклађивање сматрати
извршењем уговора.
ИЗМЕНЕ У ПОГЛЕДУ ДОДАТНИХ
ДОБАРА, УСЛУГА ИЛИ РАДОВА
Уговор о јавној набавци може да се измени
ради набавке додатних добара, услуга или
радова који су постали неопходни, а нису
били укључени у првобитни уговор о јавној
набавци, у случају када промена привредног
субјекта са којим је закључен уговор није могућа
због економских или техничких разлога,
као што су захтеви компатибилности са постојећом
опремом, услугама или радовима набављеним
у оквиру првобитне набавке, што
може да проузрокује значајне потешкоће или
знатно повећавање трошкова за наручиоца.
Да би постојао основ за измену уговора,
мора доћи до наступања неопходности набавке
додатних добара, услуга или радова ради
извршења основног уговора. Начелно, предметна
добра/радови/услуге такви су да могу
да се прибаве одвојено и да може да их пружи/
изврши и други привредни субјект, али би
тиме били проузроковани велики трошкови
несразмерни вредности додатних добара/
услуга/радова или из техничког разлога не би
било могуће, оправдано или сврсисходно променити
привредног субјекта.
Примера ради, у току адаптације објекта
може се установити неопходност извођења
додатних радова на замени водоводних инсталација,
с обзиром на то да је стручни надзор
утврдио да су водоводне инсталације у изузетно
лошем стању, уз претњу пуцања истих и
плављење објекта. Та околност се, услед чињенице
да објекат не представља стару градњу,
као и да ништа није указивало на неисправност
инсталација чије се право стање није
могло уочити услед чињенице да исте нису
видљиве, није могла предвидети приликом
израде пројектно-техничке документације за
санацију и адаптацију објекта. У овом случају
није реч само о неопходности извођења додатних
радова, већ и неодвојивости истих од
радова по првобитном уговору (нпр. уколико
санација и адаптација обухвата и молерске радове,
нецелисходно је и неекономично завршити
молерске радове, а у накнадној набавци
поново разбијати зидове како би се замениле
водоводне инсталације).
Законом је прописано ограничење у том
смислу да вредност додатних добара, услуга
или радова не може да буде већа од 50% вредности
првобитног уговора, као и да циљ не
може да буде избегавање примене овог закона,
при чему се наведено ограничење односи
на укупну вредност свих измена ако се уговор
мења више пута. С друге стране, уколико
уговор садржи одредбу о усклађивању цене
са унапред јасно одређеним параметрима,
основица за израчунавање повећања вредности
јесте усклађена вредност првобитног уговора
у тренутку измене. На пример, уколико
52
LEGE ARTIS ● ПРОПИСИ У ПРАКСИ ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ
је уговорена вредност 20 милиона динара, па
индексацијом цене у моменту настанка закључења
измене уговора та вредност у тренутку
измене буде увећана на 26 милиона динара,
онда ће максимална вредност измена моћи да
износи 13, а не 10 милиона динара.
За разлику од претходног закона, сходно
одредбама новог, уговорени вишкови радова
не представљају измену уговора о јавној набавци.
То је и логично ако се узме у обзир да
се изменама уговора приступа када се мењају
елементи истог, дефинишу нове позиције и
вредности и утврђују другачија права и обавезе
уговорних страна. Уколико су вишкови
радова уговорени, појава вишкова не представља
разлог за измену уговора, већ само реализацију
уговореног, односно примену већ
уговорене клаузуле.
Уколико мења уговор по предметном
основу, наручилац је дужан да обавештење о
измени уговора пошаље на објављивање на
Порталу јавних набавки у року од десет дана
од дана измене уговора. Дакле, не постоји
више обавеза слања извештаја о измени уговора
Канцеларији за јавне набавке и Државној
ревизорској институцији.
ИЗМЕНЕ УСЛЕД НЕПРЕДВИЂЕНИХ
ОКОЛНОСТИ
Уговор о јавној набавци може да се измени
када је потреба за изменом настала због околности
које савестан наручилац није могао да
предвиди. У жељи да разјасни ове околности
Директива 2014/24/ЕУ (у рециталу 109) појам
„непредвидљиве околности” дефинише као
околности које нису могле да буду предвиђене
упркос темељној припреми првобитне доделе
уговора од стране наручиоца, узимајући у обзир
сва доступна средства, природу и обележја
одређеног пројекта, добру праксу у одређеном
подручју и потребу да се обезбеди прикладан
однос између средстава потрошених на
припрему доделе уговора и њену предвиђену
вредност. Дакле, овде је реч о нечему што, узимајући
у обзир прошлост, садашњост и реалне
претпоставке за будућност, није могло да се
предвиди тако да се исто уговори као предмет
извршења уговора или као могућност наступања
таквих околности, па да се јасно дефинише
начин измене уговора у случају да до тих
околности дође. Супротно томе, предметни
основ претпоставља настанак сасвим неочекиваних
и непредвидљивих околности, које се
значајно одражавају на уговор, права и обавезе
уговорних страна. Тако ће, нпр. ако одређеним
прописом буде уведена акциза или измењена
њена висина, постојати основ измене уговорене
цене, ако наручилац није могао да предвиди
новонастале околности. Исти је случај и са увођењем
нових или изменом постојећих пореза,
такси или променама царинске тарифе.
Сем наведених случајева, важно је указати
и на поједине институте уговорног права који
управо третирају наступање околности које савесна
уговорна страна није могла да предвиди,
а утичу на реализацију уговора. С тим у вези,
институт „измењених околности”, дефинисан
Законом о облигационим односима, односи
се на ситуације када после закључења уговора
наступе околности које отежавају испуњење
обавезе једне стране или због тих околности не
може да се оствари сврха уговора, а у једном и
у другом случају у тој мери да је очигледно да
уговор више не одговара очекивањима уговорних
страна и да би по општем мишљењу било
неправично одржати га на снази таквим какав
је. Страна којој је отежано испуњење обавезе,
односно страна која због промењених околности
не може да оствари сврху уговора може
да захтева да се одговарајући услови правично
измене. Примера ради, на тржишту одређеног
периода може доћи до неочекиваних флуктуација
понуде и тражње, несташица одређене
важне сировине или репроматеријала, што
може озбиљно да утиче на промену тржишне
цене одређеног периода. Таква непредвидљива
околност, која не зависи од воље уговорних
страна, свакако утиче на одрживост уговора о
испоруци десктоп-рачунара јер значајно утиче
на укупну цену производа, па инсистирање на
испуњењу обавезе добављача да производ испоручи
по уговореној цени угрожава начело
једнаких давања уговорних страна јер је једна
страна у подређеној позицији, тако да је измена
уговорених услова, односно цене (или раскид
уговора) начин да се исправи тај несклад између
међусобних права и обавеза уговорних страна.
Поред свега, у фази реализације извођачког
уговора извођач може да дође у ситуацију да
53
ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ LEGE ARTIS ● МАЈ 2020.
мора да изведе одређене непредвиђене радове,
без претходне сагласности наручиоца, ако
због њихове хитности није био у могућности
да прибави ту сагласност. Реч је о радовима
чије је предузимање било нужно због осигурања
стабилности објекта или ради спречавања
настанка штете, а изазвани су неочекиваном
тежом природом земљишта, неочекиваном
појавом воде или другим ванредним и неочекиваним
догађајима. Како је такве радове
извођач морао да изведе, при чему они нису
били предмет уговора, мора да се изврши измена
уговора која ће обухватити и дефинисање
врсте и количине радова, као и цене коју ће
наручилац платити за њих. Да би оваква измена,
односно измена по предметном основу
била дозвољена, њом не сме да се мења природа
уговора. То би била нпр. ситуација када би
предмет измене била нова позиција или замена
једне позиције другом, или када наручилац
дрвену столарију жели да замени ПВЦ столаријом.
Оваква измена уговора о јавној набавци
којом се мења предмет јавне набавке тако да се
установљава нова обавеза уговорних страна у
смислу нове (додатне) набавке, односно набавке
новог предмета – није дозвољена, тако да
практично представља набавку без претходно
спроведеног поступка јавне набавке.
Без обзира на природу и обим измењених
околности, постоји ограничење износа који
може да буде предмет анекса и он износи 50%
првобитно уговорене вредности. То ограничење
је горња граница, чак и уколико је више
пута дошло до потребе за изменом уговора
услед измењених околности које савестан наручилац
није могао да предвиди. То значи да,
уколико је уговор закључен на 10 милиона динара,
укупно повећање уговора по овом основу
(без обзира на број анекса) не сме да пређе
износ од 5 милиона. Притом, као и када је реч
о претходном основу измене уговора, ако исти
садржи одредбу о усклађивању цене са унапред
јасно одређеним параметрима, основица
за израчунавање повећања вредности уговора
јесте усклађена вредност првобитног уговора
у тренутку измене. Такође, и када врши измене
уговора по овом основу, наручилац је дужан да
обавештење о измени уговора пошаље на објављивање
на Порталу јавних набавки у року од
десет дана од дана измене уговора.
ПРОМЕНА УГОВОРНЕ СТРАНЕ
Чланом 145. Закона о облигационим односима
прописано је да свака страна у двостраном
уговору, ако на то пристане друга страна, може
да уступи уговор неком трећем лицу, које тиме
постаје носилац свих њених права и обавеза
из поменутог уговора. Ставом 2. истог члана
прописано је да уступањем уговора уговорни
однос између уступиоца и друге стране прелази
на пријемника и другу страну у часу када је
друга страна пристала на уступање, док је ставом
3. истог члана прописано да је пристанак на
уступање уговора пуноважан само ако је дат у
форми која је у Закону прописана за тај уговор.
Предметне одредбе Закона о облигационим
односима нису безусловно примењиве и на
уговор о јавној набавци. У складу са спроведеним
поступком јавне набавке, као и начелима
једнакости понуђача и транспарентности, изабрани
понуђач начелно не сме да буде замењен
другим лицем без поновног покретања поступка
јавне набавке, што ће бити, на пример, у случају
када је уговор раскинут због недостатака
у извршењу уговора. Како уговор о јавној набавци
наручилац закључује са тачно одређеним
понуђачем (или групом понуђача) који је у
поступку јавне набавке доставио најповољнију
понуду, сваки пренос уговорних права и обавеза
од стране изабраног или изабраних понуђача
на друга лица био би недозвољен. Дакле,
по правилу не може доћи до измене привредног
субјекта као уговорне стране. Међутим, у
току трајања уговора код једне уговорне стране
може да дође до одређених статусних промена,
које су дозвољене одредбама Закона о привредним
друштвима, односно може да наступи статусна
промена припајања, спајања, поделе или
издвајања правног лица. У том случају долази
до општег или делимичног правног следбеништва
привредног субјекта који је закључио
уговор о јавној набавци, након одређеног, законом
дозвољеног, процеса промене статуса
привредног субјекта. Како уговор, следствено
члану 148. став 2. Закона о облигационим односима,
има дејство и за универзалне правне
следбенике уговорних страна, и уговори о јавним
набавкама остају на снази, уколико нешто
друго није уговорено или уколико нешто друго
не произлази из природе самог уговора.
54
LEGE ARTIS ● ПРОПИСИ У ПРАКСИ ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ
Поред тога, изабраном понуђачу који извршава
уговор треба да буде омогућено да
претрпи одређене структурне промене током
извршења уговора, попут интерне реорганизације,
преузимања, концентрације и
стицања. Такве структурне промене не треба
аутоматски да изискују нови поступак јавне
набавке за све предмете јавних набавки за које
наручилац има активне уговоре о јавној набавци
са тим понуђачем. Уколико је, примера
ради, на основу уговора о продаји имовине
извршен и комплетан пренос власништва од
стране продавца на купца у погледу имовине,
средстава и лица, као и права, обавеза и одговорности
из уговора о јавној набавци које је
продавац закључио, то би морало да се одрази
и на уговор о јавној набавци у којем би се
изменом као нова уговорна страна укључио
купац. Оно што је, међутим, неопходно у оваквим
ситуацијама сагледати јесте да ли промена
на страни изабраног понуђача на било који
начин утиче на реализацију уговора о јавној
набавци, нарочито у погледу ограничавања
права наручиоца из уговора о јавној набавци
закљученог са изабраним понуђачем. Осим
тога, измена уговора може да буде дозвољена
само под претпоставком да купац, као нова
уговорна страна, испуњава првобитно одређене
критеријуме за квалитативни избор привредног
субјекта, а оваква статусна промена
не сме да има за последицу битне измене уговора
нити да је резултат намере избегавања
примене овог закона.
ПОВЕЋАЊЕ ОБИМА НАБАВКЕ
Уговор о јавној набавци може да се измени
тако да се, уз испуњење одређених услова, повећа
обим набавке. Ово повећање условљено
је његовим максималним процентуалним и
номиналном износом. Најпре, обим предмета
набавке може да се повећа максимално за
10% од укупне вредности првобитно закљученог
уговора, ако су предмет набавке добра
или услуге. Уз то, поменуто повећање не може
да буде веће од 10.000.000,00 динара за добра и
услуге, односно од 30.000.000,00 динара када
је реч о радовима. За разлику од претходног
закона, није неопходно да могућност повећања
обима предмета набавке буде јасно и прецизно
наведена у конкурсној документацији и уговору
о јавној набавци.
Предметни основ за измену уговора веома
је користан, пре свега за наручиоце. Примера
ради, наручилац који је закључио уговор о набавци
педесет рачунар након тога запослио је
још два административна радника, услед чега
је настала потреба за набавком још два рачунара.
Новозапослена лица, али и предметна потреба
за још два рачунара, даље су условили и
нове повезане потребе наручиоца у вези са тим
лицима и добрима, као што су додатне лиценце
за софтвере, додатна осигурања (тих лица
и нових рачунара), али и неке друге предмете
набавке, где би такође могло доћи до повећања
обима набавке (више канцеларијског материјала,
више горива за употребу службених возила
и сл.). Како се потребе малог обима и вредности
не би задовољавале у новим поступцима
јавних набавки, који би, с обзиром на укупну
процењену вредност предметних набавки на
годишњем нивоу, били отворени поступци
јавних набавки, предвиђена је могућност да се
поменуте потребе задовоље посредством измене
првобитних уговора о јавној набавци, на
наведени начин и под наведеним условима.
Наведена процентуална и номинална ограничења
односе се на укупну вредност свих измена
ако се уговор мења више пута, при чему
изменом уговора не може да се мења целокупна
природа уговора, односно предмета јавне
набавке.
ЗАМЕНА ПОДИЗВОЂАЧА
Један од основа за измену уговора јесте и
замена подизвођача, али и увођење новог или
нових подизвођача, као и преузимање обавеза
подизвођача од стране изабраног понуђача.
Дакле, постоје три случаја када Закон дозвољава
измену уговора по предметном основу.
Први случај измене уговора јесте промена
подизвођача, односно замена једног другим,
што значи да се новом подизвођачу поверава
исти онај део уговора о јавној набавци који је
поверен првобитном подизвођачу. Да би наручилац
могао да одобри захтев за измену уговора,
нови подизвођач мора да докаже да не
постоје основи за његово искључење. Такође,
ако је привредни субјект са којим је закључен
55
ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ LEGE ARTIS ● МАЈ 2020.
уговор у поступку јавне набавке ради доказивања
испуњења критеријума за квалитативни
избор привредног субјекта користио капацитете
подизвођача којег сада мења, и нови подизвођач
мораће да испуњава исте те услове. У
супротном наручилац ће одбити закључење
анекса уговора.
Други случај је увођење једног или више
нових подизвођача чији укупни удео не сме да
буде већи од 30% вредности уговора о јавној
набавци без пореза на додату вредност, без
обзира на околност да ли је првобитно део
уговора о јавној набавци поверен подизвођачу.
Дакле, у овој ситуацији понуда (а касније
и уговор) укључивала је, али и није морала да
укључи поверавање дела посла подизвођачу
да би уговарач могао да се обрати наручиоцу
захтевом за увођење новог подизвођача или
више њих. Међутим, за сваког подизвођача
којег уводи у посао (уговор) привредни субјект
мораће да достави доказе да не постоји основ
за искључење.
Коначно, привредни субјект (уговарач)
моћи ће наручиоцу да се обрати захтевом за
преузимање извршења дела уговора о јавној
набавци који је првобитно поверио подизвођачу.
Наручилац ће такав захтев да уважи, али
ће привредни субјект са којим је закључен уговор,
у случају да је ради доказивања испуњења
критеријума за квалитативни избор привредног
субјекта користио капацитете подизвођача
(од којег преузима извршење дела уговора),
морати да докаже да самостално поседује те
капацитете. У супротном измена уговора не
би била основана.
РАСКИД УГОВОРА
По први пут Закон прописује одредбе у
вези са раскидом уговора о јавној набавци и
то једностраним раскидом од стране наручиоца.
Свакако да су услови за раскид уговора
превасходно прописани самим уговором, а
основ за раскид може да буде утемељен како
у одредбама Закона о облигационим односима
тако и у другим позитивним прописима. С
друге стране, Законом су утврђене три ситуације
када ће наручилац, имајући у виду одређене
Законом дефинисане претпоставке, бити
у обавези да раскине уговор о јавној набавци.
Прва обавеза раскида уговора настаје
уколико наступе околности које би за последицу
имале битну измену уговора, што би
захтевало спровођење новог поступка јавне
набавке. Реч је у ствари о одредби аналогној
оној која прописује да наручилац може да измени
уговор о јавној набавци само уколико
измене нису битне, што последично доводи
до тога да, уколико би битне промене уговорених
односа биле неминовне, наручилац и
привредни субјект не би могли да приступе
анексу уговора, већ би наручилац такав уговор
морао да раскине.
Друга обавеза раскида уговора настаје
уколико наручилац дође до сазнања да је привредни
субјект са којим је закључен уговор
о јавној набавци морао да буде искључен из
поступка јавне набавке у којем му је додељен
уговор, с обзиром на то да је у том моменту постојао
основ за његово искључење и да је због
тога требало да буде искључен. Ова одредба
штити интегритет поступка и система јавних
набавки уопште, санкционишући сваког понуђача
који је свесно обмануо наручиоца тако
што у изјави о испуњености критеријума за
квалитативни избор привредног субјекта не
би навео да постоји одређени основ искључења
(било обавезни било необавезни, без обзира
на то да ли се исти накнадно доказивао
достављањем одређене документације, чињеницом
уписа у Регистар понуђача или је доказ
непостојања основа „остао на нивоу изјаве”
(сукоб интереса, поштовање прописа из области
заштите животне средине, радног и социјалног
права и др.)).
Трећи основ за раскид уговора постоји у
ситуацији када уговор није ни требало да се
додели, узимајући у обзир озбиљну повреду
обавеза из Уговора о функционисању Европске
уније и релевантних прописа ЕУ (Директиве
2014/24/ЕУ и 2014/25/ЕУ), која је утврђена
пресудом Суда правде Европске уније. Како
Република Србија није чланица ЕУ, тако њу
у конкретном случају не могу да обавезују
одлуке наведеног суда, који одлучује у предметима
у којима учествују државе чланице
ЕУ и привредни субјекти из тих држава, па ће
предметни основ за раскид уговора почети да
се примењује од дана приступања Републике
Србије ЕУ.
ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ LEGE ARTIS ● МАЈ 2020.
Извршење и измене уговора
у складу са новим Законом о
јавним набавкама
Настављен је коментар одредби новог Закона о јавним набавкама, с тим
што је у овом броју акценат стављен на правила за извршење и измену
уговора о јавној набавци, при чему је детаљно анализирано шест основа
за измену уговора о јавној набавци, као и основе за раскид наведеног
уговора.
Милош Јовић,
експерт за јавне набавке
ОПШТА ПРАВИЛА ЗА ИЗВРШЕЊЕ
УГОВОРА
Уговор о јавној набавци извршава се у
складу са условима који су одређени у
документацији о набавци, као и у складу са
изабраном понудом. Директиве ЕУ и упоредна
законодавства обавезују наручиоца да
у документацији о набавци одреде услове за
извршење уговора. У претходном закону, а
треба очекивати и наставак исте праксе у новом
закону, сви потенцијални понуђачи већ
у конкурсној документацији имају прилике
да се упознају са садржајем будућег уговора
о јавној набавци путем модела уговора. На тај
начин јача се правна сигурност свих актера
у јавним набавкама, јер понуђачи не само да
немају неизвесност по питању свих будућих
права и обавеза већ могу и да утичу на измену
уговорних одредаба са којима нису сагласни
путем захтева за измену конкурсне документације.
Дакле, ово се односи не само на услове
за извршење уговора у ужем смислу те речи,
као што су рокови извршења обавеза, гарантни
рокови, обавезе приликом транспорта и
испоруке, уговорно и постуговорно одржавање
и сл., већ и на све остале уговорне одредбе
(примопредаја робе, услуга или радова/објеката,
услови наплате средстава обезбеђења,
основи за једнострани раскид уговора и др.).
Други део садржаја уговора представљају подаци
из понуде понуђача, односно све оно што
није унапред дефинисано моделом уговора, а
зависи од конкретне понуде изабраног понуђача,
што је по правилу цена, а у зависности од
предмета набавке и одлуке наручиоца – и рок
испоруке (извршења, извођења), гарантни
рок, квалитативне карактеристике производа,
стратегија извршења услуге и др.
Не само у смислу закључења већ и када је
реч о извршењу уговора, наручилац је дужан
да контролише да се све одвија у складу са
условима који су одређени у документаци-
ји о набавци и изабраном понудом. Осим
адекватног надзора над извршењем угово-
ра у техничком, финансијском, правном и
другом погледу, то значи и да не смеју да се
врше битне измене уговора о јавној набав-
ци. Измена уговора је битна ако за последицу
има измену карактера уговора у материјалном
смислу у односу на уговор који је првобитно
закључен. Та измена карактера уговора огледа
се у значајној измени природе закљученог
уговора, која увек постоји у случају испуњења
било ког од четири услова који су прописани
Законом.
Најпре, измена уговора није дозвољена
уколико се изменом уводе услови који би,
да су били део првобитног поступка јавне
набавке, омогућавали укључивање других
кандидата у односу на оне који су првобит-
но изабрани или прихватање друге понуде
у односу на првобитно прихваћену, или би
омогућавали већу конкуренцију у поступку
јавне набавке који је претходио закључењу
уговора. Примера ради, уколико је наручилац
50
LEGE ARTIS ● ПРОПИСИ У ПРАКСИ ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ
одредио минимални гарантни рок техничке
робе од три године, а пондерисао и већи понуђени
гарантни рок, па затим изабрао понуђача
који је понудио гаранцију од четири године и
закључио уговор за испоруку добара са гаранцијом
од четири године, онда неће бити дозвољена
измена уговора тако да гарантни рок
износи две године јер би такав услов гаранције
у конкурсној документацији омогућио
подношење понуде понуђача чија роба има
гарантни рок од две године, али ни тако да се
гарантни рок смањи на три године уколико је
по основу броја пондера које је добио за понуђене
четири године гарантног рока уговор
управо и додељен том понуђачу.
Следећа неоснована измена уговора по-
стојала би у случају да се њом мења привред-
на равнотежа уговора у корист привредног
субјекта са којим је закључен уговор на на-
чин који није предвиђен првобитним угово-
ром. Промена паритета испоруке са, примера
ради, DDU на EXW, односно преузимање од
стране наручиоца обавеза транспорта и свих
других потенцијалних обавеза (осигурање
робе у превозу, претовар, царињење итд.) које
су уговорене као обавезе изабраног понуђача,
при истој уговореној цени, свакако би нарушило
привредну равнотежу у корист привредног
субјекта са којим је закључен уговор.
Осим тога, забрањена је измена уговора ко-
јом се значајно повећава обим уговора, при
чему су дозвољена повећања обима дефи-
нисана самим Законом. Уговором не може
ни да се замени привредни субјект са којим
је закључен уговор о јавној набавци, а да та
замена није утемељена у Закону.
По први пут Законом се установљава на-
длежност надзора над извршењем уговора о
јавној набавци, која припада Министарству
финансија, што ће у пракси бити задатак
Одељења буџетске инспекције овог мини-
старства. Иначе, све одредбе о извршењу и
изменама уговора сходно се примењују и на
извршење и на измену оквирног споразума.
ОПШТА ПРАВИЛА О ИЗМЕНАМА
УГОВОРА
Наручилац уговор може да изврши током
трајања уговора о јавној набавци, али не и када
он престане да производи правно дејство.
Законом је дефинисано шест основа за изме-
ну уговора, при чему су у два случаја пропи-
сане и одређене обавезе наручиоца у смислу
објављивања обавештења о измени уговора.
ИЗМЕНЕ ПО ОСНОВУ УГОВОРНИХ
ОДРЕДАБА
Уговор о јавној набавци може да се измени,
без обзира на вредност измене, ако су измене
биле предвиђене у документацији о набавци
и уговору о јавној набавци на јасан, прецизан
и недвосмислен начин. Оне могу да укључе и
одредбе о промени цене или опција, при чему
се обим и природа евентуалних измена, као и
услови под којима могу да се примене, наводе
у уговору о јавној набавци. Осим наведеног,
уговорне клаузуле које дозвољавају измену
уговора морају да буду утемељене у постојању
одређених објективних околности и параметара.
Уговорне стране би нпр. могле да
предвиде могућност измене уговорене цене
тако да се, у случају великих тржишних поремећаја
и промене произвођачке цене одређене
сировине за више од 25% у односу на цену
која је важила у време припремања понуде и
закључења уговора, уз сагласност обе уговорне
стране, цене могу кориговати у сразмерном
проценту. Међутим, везивање цене сировине
за цену одређеног произвођача или добављача
није оправдана. То значи да уколико је
цена сировине знатно увећана код одређеног
добављача који снабдева уговарача, али није
реч о општем, нпр. берзанском поскупљењу
те сировине, тако да се иста по другој нижој
цени може набавити од другог произвођача
или добављача, измена цене не би одражавала
промену објективних, већ субјективних околности,
што није основ измене уговора. Дакле,
неопходно је најпре да постоје објективни разлози,
који су настали након закључења уговора,
а за последицу имају потребу за изменом
цене или других битних елемента уговора.
Уговорним одредбама не могу да се предвиде
измене које би промениле природу уговора.
Уговор може да садржи клаузулу која предвиђа
могућност испоруке бољег, иновиранијег
и квалитетнијег производа по истој цени и
условима, али одредба која ће дозволити про51
ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ LEGE ARTIS ● МАЈ 2020.
мену цене на више у том случају или одредба
која би омогућила привредном субјекту испоруку
неког мање квалитетног или по врсти,
типу или основним карактеристикама другог
производа не би била дозвољена.
Када је реч о промени цене, која је један од
честих, а свакако веома битан предмет измене
уговора, Закон је, као и претходни, дефинисао
да се усклађивање цене са унапред јасно
дефинисаним параметрима у уговору о јавној
набавци не сматра променом уговорене цене,
што имплицира изостанак обавезе да се уговор
измени. Ова одредба узима у обзир специфичности
одређених предмета набавки, где
се цена формира на отвореном тржишту, па
је целисходно утврдити методологију усклађивања
цене са кретањима на тржишту, као
што је ситуација са нафтним дериватима, гасом,
пољопривредним производима, месом,
воћем и поврћем итд. Показатељи тржишних
кретања према којима ће се вршити усклађивање
морају бити објективни и релевантни за
предмет набавке, што су у пракси најчешће:
средњи курс евра, раст цена на мало, вредност
потрошачке корпе, берзанска кретања, систем
тржишних информација пољопривреде Србије
– СТИПС и сл., као и публиковани или на
други начин општепознати и јавно доступни
показатељи од стране надлежних институција,
попут Народне банке Србије и Републичког
завода за статистику. Тако, примера ради, уколико
предвиди усклађивање цене са курсом
евра Народне банке Србије (рецимо средњим
курсом НБС на дан испоруке добара), наручилац
приликом овог усклађивања не врши измену
уговора, већ ће се усклађивање сматрати
извршењем уговора.
ИЗМЕНЕ У ПОГЛЕДУ ДОДАТНИХ
ДОБАРА, УСЛУГА ИЛИ РАДОВА
Уговор о јавној набавци може да се измени
ради набавке додатних добара, услуга или
радова који су постали неопходни, а нису
били укључени у првобитни уговор о јавној
набавци, у случају када промена привредног
субјекта са којим је закључен уговор није могућа
због економских или техничких разлога,
као што су захтеви компатибилности са постојећом
опремом, услугама или радовима набављеним
у оквиру првобитне набавке, што
може да проузрокује значајне потешкоће или
знатно повећавање трошкова за наручиоца.
Да би постојао основ за измену уговора,
мора доћи до наступања неопходности набавке
додатних добара, услуга или радова ради
извршења основног уговора. Начелно, предметна
добра/радови/услуге такви су да могу
да се прибаве одвојено и да може да их пружи/
изврши и други привредни субјект, али би
тиме били проузроковани велики трошкови
несразмерни вредности додатних добара/
услуга/радова или из техничког разлога не би
било могуће, оправдано или сврсисходно променити
привредног субјекта.
Примера ради, у току адаптације објекта
може се установити неопходност извођења
додатних радова на замени водоводних инсталација,
с обзиром на то да је стручни надзор
утврдио да су водоводне инсталације у изузетно
лошем стању, уз претњу пуцања истих и
плављење објекта. Та околност се, услед чињенице
да објекат не представља стару градњу,
као и да ништа није указивало на неисправност
инсталација чије се право стање није
могло уочити услед чињенице да исте нису
видљиве, није могла предвидети приликом
израде пројектно-техничке документације за
санацију и адаптацију објекта. У овом случају
није реч само о неопходности извођења додатних
радова, већ и неодвојивости истих од
радова по првобитном уговору (нпр. уколико
санација и адаптација обухвата и молерске радове,
нецелисходно је и неекономично завршити
молерске радове, а у накнадној набавци
поново разбијати зидове како би се замениле
водоводне инсталације).
Законом је прописано ограничење у том
смислу да вредност додатних добара, услуга
или радова не може да буде већа од 50% вредности
првобитног уговора, као и да циљ не
може да буде избегавање примене овог закона,
при чему се наведено ограничење односи
на укупну вредност свих измена ако се уговор
мења више пута. С друге стране, уколико
уговор садржи одредбу о усклађивању цене
са унапред јасно одређеним параметрима,
основица за израчунавање повећања вредности
јесте усклађена вредност првобитног уговора
у тренутку измене. На пример, уколико
52
LEGE ARTIS ● ПРОПИСИ У ПРАКСИ ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ
је уговорена вредност 20 милиона динара, па
индексацијом цене у моменту настанка закључења
измене уговора та вредност у тренутку
измене буде увећана на 26 милиона динара,
онда ће максимална вредност измена моћи да
износи 13, а не 10 милиона динара.
За разлику од претходног закона, сходно
одредбама новог, уговорени вишкови радова
не представљају измену уговора о јавној набавци.
То је и логично ако се узме у обзир да
се изменама уговора приступа када се мењају
елементи истог, дефинишу нове позиције и
вредности и утврђују другачија права и обавезе
уговорних страна. Уколико су вишкови
радова уговорени, појава вишкова не представља
разлог за измену уговора, већ само реализацију
уговореног, односно примену већ
уговорене клаузуле.
Уколико мења уговор по предметном
основу, наручилац је дужан да обавештење о
измени уговора пошаље на објављивање на
Порталу јавних набавки у року од десет дана
од дана измене уговора. Дакле, не постоји
више обавеза слања извештаја о измени уговора
Канцеларији за јавне набавке и Државној
ревизорској институцији.
ИЗМЕНЕ УСЛЕД НЕПРЕДВИЂЕНИХ
ОКОЛНОСТИ
Уговор о јавној набавци може да се измени
када је потреба за изменом настала због околности
које савестан наручилац није могао да
предвиди. У жељи да разјасни ове околности
Директива 2014/24/ЕУ (у рециталу 109) појам
„непредвидљиве околности” дефинише као
околности које нису могле да буду предвиђене
упркос темељној припреми првобитне доделе
уговора од стране наручиоца, узимајући у обзир
сва доступна средства, природу и обележја
одређеног пројекта, добру праксу у одређеном
подручју и потребу да се обезбеди прикладан
однос између средстава потрошених на
припрему доделе уговора и њену предвиђену
вредност. Дакле, овде је реч о нечему што, узимајући
у обзир прошлост, садашњост и реалне
претпоставке за будућност, није могло да се
предвиди тако да се исто уговори као предмет
извршења уговора или као могућност наступања
таквих околности, па да се јасно дефинише
начин измене уговора у случају да до тих
околности дође. Супротно томе, предметни
основ претпоставља настанак сасвим неочекиваних
и непредвидљивих околности, које се
значајно одражавају на уговор, права и обавезе
уговорних страна. Тако ће, нпр. ако одређеним
прописом буде уведена акциза или измењена
њена висина, постојати основ измене уговорене
цене, ако наручилац није могао да предвиди
новонастале околности. Исти је случај и са увођењем
нових или изменом постојећих пореза,
такси или променама царинске тарифе.
Сем наведених случајева, важно је указати
и на поједине институте уговорног права који
управо третирају наступање околности које савесна
уговорна страна није могла да предвиди,
а утичу на реализацију уговора. С тим у вези,
институт „измењених околности”, дефинисан
Законом о облигационим односима, односи
се на ситуације када после закључења уговора
наступе околности које отежавају испуњење
обавезе једне стране или због тих околности не
може да се оствари сврха уговора, а у једном и
у другом случају у тој мери да је очигледно да
уговор више не одговара очекивањима уговорних
страна и да би по општем мишљењу било
неправично одржати га на снази таквим какав
је. Страна којој је отежано испуњење обавезе,
односно страна која због промењених околности
не може да оствари сврху уговора може
да захтева да се одговарајући услови правично
измене. Примера ради, на тржишту одређеног
периода може доћи до неочекиваних флуктуација
понуде и тражње, несташица одређене
важне сировине или репроматеријала, што
може озбиљно да утиче на промену тржишне
цене одређеног периода. Таква непредвидљива
околност, која не зависи од воље уговорних
страна, свакако утиче на одрживост уговора о
испоруци десктоп-рачунара јер значајно утиче
на укупну цену производа, па инсистирање на
испуњењу обавезе добављача да производ испоручи
по уговореној цени угрожава начело
једнаких давања уговорних страна јер је једна
страна у подређеној позицији, тако да је измена
уговорених услова, односно цене (или раскид
уговора) начин да се исправи тај несклад између
међусобних права и обавеза уговорних страна.
Поред свега, у фази реализације извођачког
уговора извођач може да дође у ситуацију да
53
ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ LEGE ARTIS ● МАЈ 2020.
мора да изведе одређене непредвиђене радове,
без претходне сагласности наручиоца, ако
због њихове хитности није био у могућности
да прибави ту сагласност. Реч је о радовима
чије је предузимање било нужно због осигурања
стабилности објекта или ради спречавања
настанка штете, а изазвани су неочекиваном
тежом природом земљишта, неочекиваном
појавом воде или другим ванредним и неочекиваним
догађајима. Како је такве радове
извођач морао да изведе, при чему они нису
били предмет уговора, мора да се изврши измена
уговора која ће обухватити и дефинисање
врсте и количине радова, као и цене коју ће
наручилац платити за њих. Да би оваква измена,
односно измена по предметном основу
била дозвољена, њом не сме да се мења природа
уговора. То би била нпр. ситуација када би
предмет измене била нова позиција или замена
једне позиције другом, или када наручилац
дрвену столарију жели да замени ПВЦ столаријом.
Оваква измена уговора о јавној набавци
којом се мења предмет јавне набавке тако да се
установљава нова обавеза уговорних страна у
смислу нове (додатне) набавке, односно набавке
новог предмета – није дозвољена, тако да
практично представља набавку без претходно
спроведеног поступка јавне набавке.
Без обзира на природу и обим измењених
околности, постоји ограничење износа који
може да буде предмет анекса и он износи 50%
првобитно уговорене вредности. То ограничење
је горња граница, чак и уколико је више
пута дошло до потребе за изменом уговора
услед измењених околности које савестан наручилац
није могао да предвиди. То значи да,
уколико је уговор закључен на 10 милиона динара,
укупно повећање уговора по овом основу
(без обзира на број анекса) не сме да пређе
износ од 5 милиона. Притом, као и када је реч
о претходном основу измене уговора, ако исти
садржи одредбу о усклађивању цене са унапред
јасно одређеним параметрима, основица
за израчунавање повећања вредности уговора
јесте усклађена вредност првобитног уговора
у тренутку измене. Такође, и када врши измене
уговора по овом основу, наручилац је дужан да
обавештење о измени уговора пошаље на објављивање
на Порталу јавних набавки у року од
десет дана од дана измене уговора.
ПРОМЕНА УГОВОРНЕ СТРАНЕ
Чланом 145. Закона о облигационим односима
прописано је да свака страна у двостраном
уговору, ако на то пристане друга страна, може
да уступи уговор неком трећем лицу, које тиме
постаје носилац свих њених права и обавеза
из поменутог уговора. Ставом 2. истог члана
прописано је да уступањем уговора уговорни
однос између уступиоца и друге стране прелази
на пријемника и другу страну у часу када је
друга страна пристала на уступање, док је ставом
3. истог члана прописано да је пристанак на
уступање уговора пуноважан само ако је дат у
форми која је у Закону прописана за тај уговор.
Предметне одредбе Закона о облигационим
односима нису безусловно примењиве и на
уговор о јавној набавци. У складу са спроведеним
поступком јавне набавке, као и начелима
једнакости понуђача и транспарентности, изабрани
понуђач начелно не сме да буде замењен
другим лицем без поновног покретања поступка
јавне набавке, што ће бити, на пример, у случају
када је уговор раскинут због недостатака
у извршењу уговора. Како уговор о јавној набавци
наручилац закључује са тачно одређеним
понуђачем (или групом понуђача) који је у
поступку јавне набавке доставио најповољнију
понуду, сваки пренос уговорних права и обавеза
од стране изабраног или изабраних понуђача
на друга лица био би недозвољен. Дакле,
по правилу не може доћи до измене привредног
субјекта као уговорне стране. Међутим, у
току трајања уговора код једне уговорне стране
може да дође до одређених статусних промена,
које су дозвољене одредбама Закона о привредним
друштвима, односно може да наступи статусна
промена припајања, спајања, поделе или
издвајања правног лица. У том случају долази
до општег или делимичног правног следбеништва
привредног субјекта који је закључио
уговор о јавној набавци, након одређеног, законом
дозвољеног, процеса промене статуса
привредног субјекта. Како уговор, следствено
члану 148. став 2. Закона о облигационим односима,
има дејство и за универзалне правне
следбенике уговорних страна, и уговори о јавним
набавкама остају на снази, уколико нешто
друго није уговорено или уколико нешто друго
не произлази из природе самог уговора.
54
LEGE ARTIS ● ПРОПИСИ У ПРАКСИ ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ
Поред тога, изабраном понуђачу који извршава
уговор треба да буде омогућено да
претрпи одређене структурне промене током
извршења уговора, попут интерне реорганизације,
преузимања, концентрације и
стицања. Такве структурне промене не треба
аутоматски да изискују нови поступак јавне
набавке за све предмете јавних набавки за које
наручилац има активне уговоре о јавној набавци
са тим понуђачем. Уколико је, примера
ради, на основу уговора о продаји имовине
извршен и комплетан пренос власништва од
стране продавца на купца у погледу имовине,
средстава и лица, као и права, обавеза и одговорности
из уговора о јавној набавци које је
продавац закључио, то би морало да се одрази
и на уговор о јавној набавци у којем би се
изменом као нова уговорна страна укључио
купац. Оно што је, међутим, неопходно у оваквим
ситуацијама сагледати јесте да ли промена
на страни изабраног понуђача на било који
начин утиче на реализацију уговора о јавној
набавци, нарочито у погледу ограничавања
права наручиоца из уговора о јавној набавци
закљученог са изабраним понуђачем. Осим
тога, измена уговора може да буде дозвољена
само под претпоставком да купац, као нова
уговорна страна, испуњава првобитно одређене
критеријуме за квалитативни избор привредног
субјекта, а оваква статусна промена
не сме да има за последицу битне измене уговора
нити да је резултат намере избегавања
примене овог закона.
ПОВЕЋАЊЕ ОБИМА НАБАВКЕ
Уговор о јавној набавци може да се измени
тако да се, уз испуњење одређених услова, повећа
обим набавке. Ово повећање условљено
је његовим максималним процентуалним и
номиналном износом. Најпре, обим предмета
набавке може да се повећа максимално за
10% од укупне вредности првобитно закљученог
уговора, ако су предмет набавке добра
или услуге. Уз то, поменуто повећање не може
да буде веће од 10.000.000,00 динара за добра и
услуге, односно од 30.000.000,00 динара када
је реч о радовима. За разлику од претходног
закона, није неопходно да могућност повећања
обима предмета набавке буде јасно и прецизно
наведена у конкурсној документацији и уговору
о јавној набавци.
Предметни основ за измену уговора веома
је користан, пре свега за наручиоце. Примера
ради, наручилац који је закључио уговор о набавци
педесет рачунар након тога запослио је
још два административна радника, услед чега
је настала потреба за набавком још два рачунара.
Новозапослена лица, али и предметна потреба
за још два рачунара, даље су условили и
нове повезане потребе наручиоца у вези са тим
лицима и добрима, као што су додатне лиценце
за софтвере, додатна осигурања (тих лица
и нових рачунара), али и неке друге предмете
набавке, где би такође могло доћи до повећања
обима набавке (више канцеларијског материјала,
више горива за употребу службених возила
и сл.). Како се потребе малог обима и вредности
не би задовољавале у новим поступцима
јавних набавки, који би, с обзиром на укупну
процењену вредност предметних набавки на
годишњем нивоу, били отворени поступци
јавних набавки, предвиђена је могућност да се
поменуте потребе задовоље посредством измене
првобитних уговора о јавној набавци, на
наведени начин и под наведеним условима.
Наведена процентуална и номинална ограничења
односе се на укупну вредност свих измена
ако се уговор мења више пута, при чему
изменом уговора не може да се мења целокупна
природа уговора, односно предмета јавне
набавке.
ЗАМЕНА ПОДИЗВОЂАЧА
Један од основа за измену уговора јесте и
замена подизвођача, али и увођење новог или
нових подизвођача, као и преузимање обавеза
подизвођача од стране изабраног понуђача.
Дакле, постоје три случаја када Закон дозвољава
измену уговора по предметном основу.
Први случај измене уговора јесте промена
подизвођача, односно замена једног другим,
што значи да се новом подизвођачу поверава
исти онај део уговора о јавној набавци који је
поверен првобитном подизвођачу. Да би наручилац
могао да одобри захтев за измену уговора,
нови подизвођач мора да докаже да не
постоје основи за његово искључење. Такође,
ако је привредни субјект са којим је закључен
55
ЈАВНЕ НАБАВКЕ И БУЏЕТИ LEGE ARTIS ● МАЈ 2020.
уговор у поступку јавне набавке ради доказивања
испуњења критеријума за квалитативни
избор привредног субјекта користио капацитете
подизвођача којег сада мења, и нови подизвођач
мораће да испуњава исте те услове. У
супротном наручилац ће одбити закључење
анекса уговора.
Други случај је увођење једног или више
нових подизвођача чији укупни удео не сме да
буде већи од 30% вредности уговора о јавној
набавци без пореза на додату вредност, без
обзира на околност да ли је првобитно део
уговора о јавној набавци поверен подизвођачу.
Дакле, у овој ситуацији понуда (а касније
и уговор) укључивала је, али и није морала да
укључи поверавање дела посла подизвођачу
да би уговарач могао да се обрати наручиоцу
захтевом за увођење новог подизвођача или
више њих. Међутим, за сваког подизвођача
којег уводи у посао (уговор) привредни субјект
мораће да достави доказе да не постоји основ
за искључење.
Коначно, привредни субјект (уговарач)
моћи ће наручиоцу да се обрати захтевом за
преузимање извршења дела уговора о јавној
набавци који је првобитно поверио подизвођачу.
Наручилац ће такав захтев да уважи, али
ће привредни субјект са којим је закључен уговор,
у случају да је ради доказивања испуњења
критеријума за квалитативни избор привредног
субјекта користио капацитете подизвођача
(од којег преузима извршење дела уговора),
морати да докаже да самостално поседује те
капацитете. У супротном измена уговора не
би била основана.
РАСКИД УГОВОРА
По први пут Закон прописује одредбе у
вези са раскидом уговора о јавној набавци и
то једностраним раскидом од стране наручиоца.
Свакако да су услови за раскид уговора
превасходно прописани самим уговором, а
основ за раскид може да буде утемељен како
у одредбама Закона о облигационим односима
тако и у другим позитивним прописима. С
друге стране, Законом су утврђене три ситуације
када ће наручилац, имајући у виду одређене
Законом дефинисане претпоставке, бити
у обавези да раскине уговор о јавној набавци.
Прва обавеза раскида уговора настаје
уколико наступе околности које би за последицу
имале битну измену уговора, што би
захтевало спровођење новог поступка јавне
набавке. Реч је у ствари о одредби аналогној
оној која прописује да наручилац може да измени
уговор о јавној набавци само уколико
измене нису битне, што последично доводи
до тога да, уколико би битне промене уговорених
односа биле неминовне, наручилац и
привредни субјект не би могли да приступе
анексу уговора, већ би наручилац такав уговор
морао да раскине.
Друга обавеза раскида уговора настаје
уколико наручилац дође до сазнања да је привредни
субјект са којим је закључен уговор
о јавној набавци морао да буде искључен из
поступка јавне набавке у којем му је додељен
уговор, с обзиром на то да је у том моменту постојао
основ за његово искључење и да је због
тога требало да буде искључен. Ова одредба
штити интегритет поступка и система јавних
набавки уопште, санкционишући сваког понуђача
који је свесно обмануо наручиоца тако
што у изјави о испуњености критеријума за
квалитативни избор привредног субјекта не
би навео да постоји одређени основ искључења
(било обавезни било необавезни, без обзира
на то да ли се исти накнадно доказивао
достављањем одређене документације, чињеницом
уписа у Регистар понуђача или је доказ
непостојања основа „остао на нивоу изјаве”
(сукоб интереса, поштовање прописа из области
заштите животне средине, радног и социјалног
права и др.)).
Трећи основ за раскид уговора постоји у
ситуацији када уговор није ни требало да се
додели, узимајући у обзир озбиљну повреду
обавеза из Уговора о функционисању Европске
уније и релевантних прописа ЕУ (Директиве
2014/24/ЕУ и 2014/25/ЕУ), која је утврђена
пресудом Суда правде Европске уније. Како
Република Србија није чланица ЕУ, тако њу
у конкретном случају не могу да обавезују
одлуке наведеног суда, који одлучује у предметима
у којима учествују државе чланице
ЕУ и привредни субјекти из тих држава, па ће
предметни основ за раскид уговора почети да
се примењује од дана приступања Републике
Србије ЕУ.