Јавнобележничка исправа као извршна исправа

На први поглед професије јавних извршитеља и јавних бележника немају много тога заједничког, али се у одређеним сегментима њихова деловања укрштају, па тако Закон о извршењу и обезбеђењу у извршне исправе, између осталог, убраја и  јавнобележничке исправе.

У протеклих неколико година у правни систем Републике Србије уведене су нове правосудне професије међу којима и професије јавних извршитеља и јавних бележника. Увођењем ових носилаца јавних овлашћења у правни систем Србије уведене су и одређене новине у систем јавних исправа као резултат њиховог професионалног деловања. Тако јавни извршитељи доносе решења и закључке, упућују захтеве и дописе обавезујуће садржине и спроводе друге правне радње у оквиру добијених јавних овлашћења, док јавни бележници у оквиру својих законских овлашћења прихватају од странака изјаве воље и дају им потребну писмену форму и о томе издају исправе које имају карактер јавних исправа, затим издају преписе исправа, јавно потврђују чињенице и врше друге послове.

Иако на први поглед ове две функције немају много тога заједничког, у одређеним сегментима њихова деловања се укрштају. Тако Закон о извршењу и обезбеђењу у извршне исправе, између осталог, убраја и јавнобележничке исправе које имају снагу извршне исправе, а затим код норми које уређују поступак извршења ради наплате новчаног потраживања продајом непокретности извршног дужника, ЗИО прописује да споразум о продаји непокретности непосредном погодбом и уговор о продаји непосредном погодбом не подлежу солемнизацији од јавног бележника, а сходно томе уређује и споразум о продаји покретне ствари непосредном погодбом и уговор о продаји, за које је такође прописано да не подлежу солемнизацији од јавног бележника, чиме ЗИО, као lex specialis у области извршења и обезбеђења, уводи изузетке од примене Закона о јавном бележништву у претходно описаним ситуацијама. Поред наведеног, ЗИО на више места помиње јавнобележничке исправе, стављајући их у исти ранг са судским и управним исправама када су у питању њихова правна дејства, из чега се види да је у извршном поступку и поступку обезбеђења у потпуности имлементирано правно дејство јавнобележничких исправа као јавних исправа. Даље, у деловима ЗИО-а којима се уређује организација делатности јавних извршитеља закон је прописао да, између осталог, за јавног извршитеља не може да се именује лице које је разрешено дужности јавног извршитеља или јавног бележника, затим да се јавни извршитељ разрешава ако прихвати јавну функцију или функцију у органу управљања или надзора привредног друштва или почне да се бави пословима обезбеђења, адвоката или јавног бележника итд., као и да су са делатношћу јавног извршитеља, између осталог, неспојиви послови обезбеђења, адвокатуре или јавног бележништва. Из свега наведеног јасно је да се кроз Закон о извршењу и обезбеђењу провлачи свест о јавном бележништву као делатности од јавног значаја, која је, иако најмлађа, веома битан део нашег правног система и која стоји раме уз раме са старијим правосудним и јавним делатностима као што су судство, органи управе, а након тога и јавни извршитељи.

С друге стране, Закон о јавном бележништву не посвећује нарочиту пажњу извршном поступку и поступку обезбеђења, препуштајући те поступке ЗИО-у на чије одредбе на више места и упућује. И у ЗЈБ-у су прописане норме којима се уређује организација делатности јавних бележника, прописујући да се, између осталог, сматра да није достојно јавног поверења лице коме је одлуком надлежног органа престао статус јавног бележника, јавнобележничког помоћника, јавнобележничког сарадника, јавнобележничког приправника, извршитеља или адвоката, односно коме је због разрешења престала судијска или јавнотужилачка функција, док не прођу три године од дана престанка статуса односно функције. Међутим, Закон о јавном бележништву у једном делу уређује чињенице које су од велике важности у поступку извршења и обезбеђења, а то је извршност јавнобележничких исправа као јавних исправа. Управо тај сегмент ће, у комбинацији са нормама ЗИО-а које се тичу овог питања, бити предмет обрађивања у овом тексту.

Као што је већ поменуто, Закон о извршењу и обезбеђењу у извршне исправе убраја, поред осталих, и јавнобележничке исправе које имају снагу извршне исправе. Овде пре свега треба појаснити шта су то заправо извршне исправе. Иако ЗИО, а нарочито ЗЈБ не даје дефиницију извршне исправе, на основу законских одредница традиционалних схватања у нашем праву можемо извести закључак о правној природи извршних исправа. Тако ЗИО прописује да суд није овлашћен да испитује законитост и правилност извршне исправе, а прописује и бржи и за повериоца повољнији начин спровођења извршења на основу извршних исправа у односу на онај који се води на основу веродостојних исправа. Говорећи о подобности извршне исправе за вођење извршног поступка, ЗИО прописује да је извршна исправа подобна да се на основу ње донесе решење о извршењу ако садржи податке о извршном повериоцу, извршном дужнику и предмет, врсту и обим испуњења обавезе. Ако у извршној исправи није одређен рок за добровољно испуњење обавезе, он износи осам дана од дана достављања извршне исправе извршном дужнику. На основу ових законских одредница стичемо утисак да су извршне исправе одређене исправе које имају велику правну снагу, да је у њима на законом прописан начин одлучено о неком потраживању и могућности његовог принудног извршења о доспелости, као и које обавезне елементе исправа мора садржати да би се сматрала извршном исправом. Међутим, зарад веће правне сигурности закон се определио за numerus clausus исправе које се сматрају извршним исправама. На тај начин ЗИО прописује да су извршне исправе:1) извршна судска одлука и судско поравнање који гласе на давање, чињење, нечињење или трпљење; 2) извршна одлука донета у прекршајном или управном поступку и управно поравнање који гласе на новчану обавезу ако посебним законом није друкчије одређено; 3) извод из Регистра залоге и извод из Регистра финансијског лизинга; 4) уговор о хипотеци и заложна изјава; 5) план реорганизације у стечајном поступку чије је усвајање решењем потврдио суд; 6) јавнобележничке исправе које имају снагу извршне исправе; 7) споразум о решавању спора путем посредовања који испуњава услове одређене законом којим се уређује посредовање у решавању спорова; 8) исправа која је другим законом одређена као извршна исправа. Истим чланом закон је прописао да уговор о хипотеци и заложна изјава јесу извршне исправе ако су закључени, односно дати у форми коју одређује закон којим се уређује хипотека, ако садрже одредбе које он предвиђа и ако су уписани у катастар непокретности као извршна вансудска хипотека, издвајајући тако ове извршне исправе од осталих с обзиром на њихов значај и специфичности правила која важе за непокретности, о чему ће бити речи у наставку текста. Из свега наведеног се већ може стећи јаснија слика о извршним исправама, па није било потребе за законском дефиницијом истих, већ је дефинисање препуштено правној доктрини. Тако се може рећи да извршна исправа и извршни наслов представљају материјалноправно овлашћење за вођење поступка или да из извршног наслова проистиче дужност суда да на предлог овлашћеног субјекта дозволи спровођење извршења. У извршном наслову треба да буде наведена садржина, обим и врста извршења или чинидбе, као и легитимација странака.

Добро је што се законодавац определио за опцију да убрајање јавнобележничких исправа у извршне исправе децидирано пропише у одредбама закона који, као основни закон, уређује поступак извршења и обезбеђења, уместо да их остави у групи исправа означених као исправе које су другим законом одређене као извршне исправе, што је раније био случај. На овај начин је дато на значају јавнобележничким исправама и вероватно је жеља законописаца била да на њих скрене пажњу, с обзиром на то да су у питању исправе које су нове у нашем правном систему и као такве недовољно познате широј јавности, али и добром делу правничке јавности. Из формулације наведених одредби ЗИО-а произлази да се извршном исправом сматрају јавнобележничке исправе, али не све, већ само оне које имају снагу извршне исправе. Шта су то јавнобележничке исправе и које од њих су снабдевене снагом извршности, Закон о извршењу и обезбеђењу није објаснио, правилно препуштајући одговоре на ова питања закону којим се уређује јавно бележништво.

Дајући одговоре на ова питања, Закон о јавном бележништву пре свега прописује да је јавни бележник стручњак из области права, именован од стране министра надлежног за правосуђе, који на основу јавних овлашћења прихвата од странака изјаве воље и даје им потребну писмену форму и о томе издаје исправе које имају карактер јавних исправа, чува оригинале тих исправа и друге поверене документе, издаје преписе исправа, јавно потврђује чињенице, даје странкама савете о питањима која су предмет његове делатности и предузима друге радње и врши друге послове одређене законом. На овај начин, дефинишући појам и функцију јавних бележника, закон је прописао да су исправе које издаје јавни бележник јавне исправе, те као такве имају одређену правну снагу и производе правне последице у правном систему Републике Србије. Даље, закон прописује различите врсте јавнобележничких исправа зависно од тога у којим пословима јавног бележника су настале. У складу с тим, јавнобележничке исправе су исправе о правним пословима и изјавама које су саставили јавни бележници (јавнобележнички записи), записници о правним и другим радњама које су обавили или којима су присуствовали јавни бележници (јавнобележнички записници) и потврде о чињеницама које су посведочили јавни бележници (јавнобележничке потврде), као и нејавне исправе које су потврдили јавни бележници (јавнобележничка солемнизација) и нејавне исправе код којих је јавни бележник оверио потпис, односно оверио аутентичност преписа, превода или извода (јавнобележничке овере). Из претходно наведеног произлази да све ове врсте јавнобележничких исправа представљају јавне исправе. Наведену чињеницу закон и додатно потврђује прописујући да јавнобележничка исправа, сачињена и издата по овом закону, има снагу јавне исправе ако су при њеном сачињавању и издавању испуњени битни услови форме и законитости, прописани овим законом.

Када је у питању извршност јавнобележничких исправа, Закон о јавном бележништву се, пре свега, фокусирао на извршност јавнобележничких записа као најважније врсте јавнобележничких исправа по степену ангажовања јавног бележника и значају правних послова о којима се ове јавнобележничке исправе сачињавају. Међутим, одредбе које се тичу извршности јавнобележничких записа сходно се примењују и на јавнобележничке записнике и на исправе потврђене од стране јавног бележника (јавнобележничке солемнизације), као друге две врсте јавнобележничких исправа које могу имати својство извршности.

У вези са наведеним закон уређује да јавнобележнички запис представља извршну исправу ако је у њему утврђена одређена обавеза на чинидбу о којој се странке могу споразумети и ако садржи изричиту изјаву обавезаног лица о томе да се на основу те исправе може, ради остварења дуговане чинидбе, по доспелости обавезе непосредно спровести принудно извршење. Ако принудно извршење не спроводи суд, јавнобележнички запис мора имати и друге посебне елементе предвиђене законом. Дакле, из наведене законске формулације извршности јавнобележниког записа произлази обавеза кумулативног постојања три елемента без којих не може постојати извршна исправа:

1. Утврђивање обавезе на чинидбу. Ово је заправо услов кондемнаторности. У складу са правилима извршног поступка, само оне пресуде које у себи садрже налог за одређену чинидбу (кондемнаторне пресуде) могу бити предмет извршења. Самим тим, да би запис који сачини јавни бележник могао бити извршна исправа, он мора сачињавати одређену обавезу на чинидбу. Обавеза на чинидбу је обавезан услов када говоримо о свакој извршној исправи, па и о јавнобележеничком запису.
2. Могућност да странке својом вољом могу уређивати предметну обавезу. Овај услов је резултат поделе на императивне и диспозитивне законске одредбе, изведене према значају заштитног објекта који се штити тим одредбама и према њиховој правној обавезности. Како су императивне законске одредбе општеобавезујуће, на правни однос који је њима уређен не може се применити нешто друго од оног што је прописано и странке не могу уредити тај однос супротно наведеним нормама. За разлику од императивних, диспозитивне законске норме не обавезују на поступање, већ само регулишу одређени правни однос за случај да га странке нису уредиле на другачији начин. Дакле, у нашем случају је неопходно да се јавнобележнички запис односи на обавезу на чинидбу која није уређена императивним правним нормама, већ постоји могућност да је странке могу уредити својом вољом, односно да се о њој могу споразумети.
3. Изричита изјава обавезаног лица да се на основу предметне исправе може спровести принудно извршење по доспелости. Овај услов представља оно што даје суштину једној извршној исправи, односно он представља субјективни елемент јер изискује изјаву воље обавезаног лица и то не било које воље, већ оне која мора бити прецизна, јасна и недвосмислена. Нејасне и неозбиљне изјаве воље не могу бити предмет извршења. Такве изјаве не садрже изричити пристанак нити се могу третирати као сагласност воља која је предуслов за извршност јавнобележничког записа. Управо у овој одредби лежи и суштинска разлика између извршне исправе коју сачињава суд у односу на извршну исправу коју сачињава јавни бележник. Наиме, суд суди и самим тим и пресуђује, док јавни бележник на основу законом датог јавног овлашћења уређује неспорне односе између странака.

Поред обавезна три елемента без којих нема извршности јавнобележничких исправа, треба скренути пажњу и на један битан сегмент који можда не мора деловати као нејасан или проблематичан, али који то свакако може постати. То је доспелост обавезе о којој странке сачињавају правни посао. Ово је временски сегмент јавнобележничке исправе – питање од ког зависи када ће обавеза на чинидбу о којој су се странке споразумеле постати извршна – при чему наведена исправа садржи изричиту изјаву обавезаног лица о томе да се на основу јавнобележничке исправе може спровести принудно извршење, што је заправо сегмент извршне исправе од ког зависи када она постаје извршна. Одговор на поменуто питање закон је покушао да пружи прописујући да, ако обавеза зависи од наступања услова или истека рока који није календарски одређен, за извршност јавнобележничког записа, ако се стране у том запису друкчије не договоре, потребно је да се јавном исправом или исправом на којој је оверен потпис повериоца, а ако то није могуће, правноснажном парничном пресудом, утврди да је услов наступио, односно да је рок истекао.

Како је већ наведено, сви прописани услови да јавнобележники запис стекне својство извршне исправе сходно се односе и на јавнобележничке записнике и на јавнобележничке солемнизације. Законске одредбе којима се помиње и друга обавезна садржина јавнобележничког записа, за случај да извршење не спроводи суд, нормиране су на овај начин јер су донете у време када је у примени био претходни Закон о извршењу и обезбеђењу („Сл. гласник РС”, бр. 31/11, 99/11 – др. закон, 109/13 – УС, 55/14 и 139/14) којим је била прописана могућност да извршни поверилац изабере да ли ће поступак спровођења извршења спроводити суд или извршитељ. Како је, по сада важећем Закону о извршењу и обезбеђењу, прописано правило да решење о извршењу доноси суд, а да извршење спроводи јавни извршитељ, то би и наведене одредбе Закона о јавном бележништву требало преформулисати у складу са садашњим позитивноправним законодавством.

Поред ове опште формулације, закон прописује да се на основу јавнобележничког записа који садржи обавезу заснивања, преноса, ограничења или укидања неког права које се уписује у регистре непокретности, може непосредно спровести упис у регистар ако је лице које се обавезује у том запису изричито на то пристало. Такође, на основу јавнобележничког записа на основу кога је у регистре непокретности уписана хипотека или друго право уновчења непокретности, на одређеној непокретности може се непосредно захтевати извршење на тој непокретности након доспелости обезбеђеног потраживања, односно другог права уновчења непокретности, ако је лице које се записом обавезало у њему на то изричито пристало. За спровођење вансудског извршења потребно је да буду испуњени и посебни услови предвиђени законом. Прописивање наведених законских одредби не представља ништа друго до разраду општих одредби о извршности јавнобележничког записа и то у оним случајевима када се записи односе на упис терета на непокретностима и на спровођење извршења ради наплате потраживања на тим непокретностима по доспелости потраживања. Када се говори о вансудском извршењу на предметним непокретностима, закон свакако има у виду одредбе Закона о хипотеци којим су уређени услови и начин за упис хипотеке, као и поступак принудне продаје хипотековане непокретности. У наведеним случајевима ће се до примене одредаба Закона о извршењу и обезбеђењу, односно до поступка „судске” наплате из оптерећене непокретности, по правилу доћи супсидијарно у односу на наведени поступак вансудске продаје. Да ли ће се наплата из наведене непокретности извршити судским или вансудским путем, ствар је избора хипотекарног повериоца. Једино ограничење се састоји у томе што он мора изабрати један од ова два пута наплате јер не може водити оба истовремено. Иако су наведене законске одредбе нормиране као изузетак од општег правила о извршности јавнобележничких исправа, оне заправо представљају правне послове који се у пракси најчешће сачињавају у форми извршне јавнобележничке исправе. Ово се пре свега односи на заложне изјаве које је, због њиховог великог правног значаја и учесталости у пракси, потребно обрадити на посебном месту у овом тексту.

Одредбама Закона о хипотеци прописано је да уговор о хипотеци, односно заложна изјава о једностраној хипотеци, сачињена у складу са овим законом, јесте извршна исправа ако је закључена или дата у форми јавнобележничког записа, под условом да садржи и следеће одредбе: 1) јасно назначену одредбу, односно изјаву којом власник непокретности неопозиво овлашћује повериоца да, ако дуг не буде плаћен о доспелости, наплати потраживање из цене добијене продајом, у складу са вансудским поступком продаје утврђеним овим законом, без подношења тужбе суду, као и да ће непокретност принудним путем да буде испражњена и предата купцу у посед у року од 15 дана од дана закључења уговора о продаји, осим ако се хипотека уписује на сувласничком уделу;

2) изричиту одредбу, односно изјаву власника да је упозорен на последице неизмирења дуга о доспелости, те да, свестан тих последица, пристаје на могућност извршења уговора о хипотеци продајом његове непокретности, у складу са одредбама овог закона о вансудском поступку намирења, без права на вођење парнице, као и да ће његова непокретност принудним путем бити испражњена и предата купцу у посед у року од 15 дана од дана закључења уговора о продаји ако је власник не преда добровољно, осим ако се хипотека уписује на сувласничком уделу;

3) јасно назначену одредбу, односно изјаву власника да је сагласан да поверилац има право приступа непокретности, укључујући и улазак у непокретност, без обзира на то ко се у њој налази (власник, закупац и др.), ради контроле одржавања или из других оправданих разлога, као и да је дужан да сарађује са повериоцем у поступку продаје, а нарочито да омогући приступ хипотекованој непокретности (улазак у стан и сл.).

Уговор о хипотеци, односно заложна изјава о једностраној хипотеци која није у форми јавнобележничког записа и која не садржи све наведене елементе, нема снагу извршне исправе.

Као што се види из законске формулације уговора о кредиту и заложне изјаве, као посебних врста јавнобележничког записа, за њихову извршност су неопходна она иста три елемента која садрже и друге извршне јавнобележничке исправе, с тим што се код ове две врсте јавнобележничких записа захтевају и додатни елементи због њиховог великог правног значаја и као одраз њихове главне карактеристике да се односе на непокретности.

Када се на неки од наведених начина дође до одговора на питање када је јавнобележничка исправа постала извршна, странци која је овлaшћена да на основу те извршне исправе тражи извршење преостаје још само да од поступајућег јавног бележника захтева да на извршну јавнобележничку исправу стави потврду о извршности пре него што покрене извршни поступак. Закон је уредио и ову ситуацију прописујући да у случајевима када је јавнобележнички запис извршна исправа, јавни бележник на захтев странке сам ставља потврду о извршности на исправу, као и да, ако је јавнобележничка исправа извршна и ако се отправак даје ради извршења, на отправку се означава да је извршан. Од значаја за повериоца је и то што је, према ЗЈБ-у, јавни бележник дужан да отправак изворника или примерак изда лицу које је у исправи означено као поверилац, односно његовим наследницима, ако су испуњени услови за извршење предвиђени законом. Такође, оверени или неоверени препис извршне исправе јавни бележник је дужан да изда како поменутим лицима, тако и сведоцима, вештацима, преводиоцима и тумачима, којима се исправа издаје на њихов захтев и трошак, ако у самој исправи није друкчије одређено.

Поред уређивања питања извршности домаћих јавнобележничких исправа, ЗЈБ је имао потребу да уреди и питање извршности јавнобележничких исправа сачињених по прописима других држава. У духу нашег правног система закон пре свега одређује да стране јавнобележничке исправе, под условом узајамности, имају исто правно дејство као и јавнобележничке исправе сачињене по овом закону, као и да стране јавнобележничке исправе не могу у Републици Србији имати правна дејства која немају по закону државе по коме су издате. У складу са наведеним су и норме по којима су страни јавнобележнички записи који су непосредно извршни по страном праву, непосредно извршни и у Републици Србији ако се односе на права која нису у супротности са правним поретком Републике Србије и ако садрже све елементе који су по закону Републике Србије потребни за извршење.

На крају треба напоменути и да ниједан закон не прописује numerus clausus јавнобележничких исправа које представљају извршне исправе. Битно је само да оне садрже наведене обавезне елементе да би имале статус извршних исправа. Тако у пракси није ретка појава да странке које закључују уговор о зајму, за који иначе није прописана обавезна овера потписа нити солемнизација, у овај уговор желе да унесу клаузулу извршности као средство обезбеђења. У том случају потребно је да поменути уговор, као нејавна исправа, буде потврђен (солемнизован) од стране јавног бележника, чиме се том уговору даје снага јавне исправе. Такође, захваљујући унетој изричитој сагласности зајмопримца по којој је зајмодавац овлашћен да на основу овако потврђеног уговора, ако потраживање зајмодавца по основу овог уговора не буде плаћено о доспелости, непосредно спроведе принудно извршење по доспелости обавезе ради намирења потраживања, овај уговор, након потврђивања од стране јавног бележника, постаје извршна исправа.