Важећи Закон о јавним набавкама покушао је да побољша заштиту права у поступцима јавних набавки, тако што је многа нова овлашћења доделио Републичкој комисији за заштиту права, како би се на бржи и једноставнији начин дошло до законитих одлука у овој правној области
Према Закону о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 124/12) поступак заштите права обезбеђује Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки (у даљем тексту: Републичка комисија), а која је образована као самосталан и независан орган Републике Србије који штити права понуђача, подносилаца пријава или кандидата, односно свих других лица која имају правни интерес да закључе конкретан уговор о јавној набавци.
Заштита је обезбеђена и на ширем нивоу, тако да захтев за заштиту права могу поднети и Управа за јавне набавке, Државна ревизорска институција, јавни правобранилац и грађански надзорник.
У односу на старо законско решење које је било регулисано Законом о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 116/08), Републичка комисија је добила 8 нових овлашћења, а најважнија од њих настају у оквиру следећих послова:
– изрицања новчаних казни;
– подношења тужби суду за утврђивање ништавости уговора о јавним набавкама;
– поништавања уговора о јавној набавци;
– вођења првостепеног прекршајног поступка за прекршаје предвиђене Законом о јавним набавкама.
Из овога се може закључити да су неки послови који су раније припадали судовима сада у надлежности Републичке комисије.
Републичка комисија има председника и шест чланова које бира и разрешава Народна скупштина, на предлог одбора Народне скупштине надлежног за финансије, након спроведеног јавног конкурса. За председника Републичке комисије може бити бирано лице које испуњава услове потребне за избор судије основног суда, осим услова у вези с Правосудном академијом, и које има искуство од пет година у области јавних набавки. За члана комисије може бити бирано лице које испуњава услове потребне за избор судије основног суда, осим услова у вези с Правосудном академијом, и које има радно искуство од три године у области јавних набавки. За члана комисије може бити изабрано и лице које има високо образовање из области правних, економских или техничких наука на студијама другог степена, најмање пет година радног искуства на пословима јавних набавки, стечен сертификат за службеника за јавне набавке и које испуњава друге услове прописане за рад у државним органима.
Републичка комисија ради и одлучује у већима од три члана. Ако је процењена вредност јавне набавке већа од 250.000.000 динара за добра и услуге, односно 500.000.000 динара за радове, у раду већа, на захтев подносиоца захтева за заштиту права или наручиоца, могу учествовати и два вештака које с листе именује наручилац и подносилац захтева, а по основу одлуке већа. То знaчи да, ако веће усвоји овај предлог, свака од супротних страна у жалбеном поступку бира по једног вештака с листе вештака.
Осим у већима, Републичка комисија ради и на општим седницама које, по потреби, сазива председник на захтев четири члана Републичке комисије. На општим седницама, Републичка комисија заузима опште правне ставове у вези с применом Закона о јавним набавкама и другим актима везаним за надлежности Републичке комисије. Општим правним ставовима донетим на овим седницама углавном се решавају одређене правне празнине у поступку заштите права ради једнообразног поступања у сличним ситуацијама. Општи правни ставови израђују се у писаном облику и објављују на интернет страници Републичке комисије ради упознавања и једнообразне примене у пракси свих релевантних учесника у поступку заштите права понуђача.
За свој рад, Републичка комисија је одговорна Народној скупштини Републике Србије, те из тог разлога два пута годишње доставља извештаје о свом раду. У овом случају одређена је потпуна парламентарна контрола над радом Републичке комисије. Осим шестомесечних извештаја о раду, незадовољни наручиоци или понуђачи могу надлежном одбору Народне скупштине доставити представке о раду Републичке комисије у којима ће изнети да им је одређено право озбиљно повређено у поступку пред овим органом или на други начин указати на нестручно и несавесно обављање функције чланова овог органа. У том случају, надлежни одбор Народне скупштине може затражити конкретну документацију у спорном предмету, те позвати сваког члана већа Републичке комисије да образложи одлуку у оспореном поступку заштите права.
На овом месту, поставља се питање ко може да поднесе захтев за заштиту права, када, како и у којим роковима.
Захтев за заштиту права може да поднесе:
– понуђач;
– подносилац пријаве (у рестриктивном и квалификационом поступку јавне набавке);
– кандидат (у рестриктивном и квалификационом поступку јавне набавке);
– свако лице које има интерес у конкретној правној ствари.
У име претходно наведених лица, захтев за заштиту права може поднети и пословно удружење. Захтев за заштиту права могу поднети и неки државни органи и организације, али они нису дужни да подносе захтев за заштиту права ако понуђач, кандидат, подносилац пријаве или друго заинтересовано лице нису искористили право на подношење захтева.
Ти органи или организације су Управа за јавне набавке, Државна ревизорска институција, јавни правобранилац и грађански надзорник. Приликом подношења захтева за заштиту права, и они морају да поштују све фазе самог поступка заштите, али не морају да плаћају Републичку административну таксу прописану Законом о јавним набавкама.
Сва питања која нису решена у поступку заштите права самим Законом о јавним набавкама решавају се у складу са Законом о општем управном поступку („Сл. лист СРЈˮ, бр. 33/97 и 31/2001 и „Сл. гласник РСˮ, бр. 30/2010) који се супсидијарно примењује у односу на Закон о јавним набавкама, као lex specialis у овој области.
Често се поставља питање активне легитимације у овој области. Активна легитимација, у смислу овог закона, представља овлашћење да се поднесе захтев за заштиту права. У том смислу, захтев за заштиту права којим се оспорава садржина позива за подношење понуде, као и садржина конкурсне документације, може да поднесе свако заинтересовано лице. Према одредби члана 3. ст. 1. тач. 5) Закона о јавним набавкама заинтересовано је свако оно лице које има интерес да закључи конкретан уговор о јавној набавци.
У случају подношења захтева за заштиту права након поступка јавног отварања понуда, активну легитимацију има само оно лице које је узело учешћа у конкретном поступку јавне набавке, односно оно лице које је поднело понуду.
Лице које није поднело понуду нема активну легитимацију за оспоравање, на пример, одлуке о додели уговора или одлуке о обустави поступка. Уколико је предмет јавне набавке обликован по партијама, након отварања понуда може се оспоравати одлука наручиоца само у оном делу који се односи на партију за коју је поднета понуда. У супротном, нема активне легитимације. С тим у вези је и ситуација да у другој фази рестриктивног или квалификационог поступка или у фази конкурентног дијалога, након признавања квалификације, захтев за заштиту права може поднети само оно лице које је стекло статус кандидата, односно коме је у првој фази призната квалификација.
Захтев за заштиту права подноси се Републичкој комисији, а предаје наручиоцу. Примерак захтева за заштиту права доставља се Републичкој комисији. Захтев за заштиту права може се поднети током целог поступка јавне набавке, против сваке радње наручиоца.
Који су рокови за подношење захтева за заштиту права од којих зависи оцена његове благовремености? Рокови за улагање захтева за заштиту права различити су у зависности од врсте поступка, као и од тога у којој се фази поступка јавне набавке захтев подноси.
Уколико се оспорава садржина позива за подношење понуде, као и садржина конкурсне документације, захтев за заштиту права мора примити наручилац најкасније седам дана пре истека рока за подношење понуда, без обзира на начин достављања, а у поступку јавне набавке мале вредности и квалификационом поступку пет дана пре истека рока за подношење понуда.
То заправо значи да у овој фази важи такозвана „теорија пријемаˮ, те није битно кад је захтев за заштиту права предат пошти, већ је битно кад је он пристигао у писарницу наручиоца и кад му је додељен заводни број и датум.
Овде посебно треба напоменути да се дан подношења понуде не урачунава у рок од седам, односно три дана, сходно одредби члана 90. ст. 2. Закона о општем управном поступку. О овоме постоји и писани став са опште седнице Републичке комисије за заштиту права од 31. 5. 2013. године. Такође, уколико последњи дан овог рока од седам, односно три дана, пада у недељу или на дан државног празника или неки други дан кад орган пред којим треба предузети правну радњу не ради, рок истиче првог наредног радног дана за наручиоца, сходно одредби члана 91. ст. 2. Закона о општем управном поступку.
Рок за улагање захтева за заштиту права, након поступка отварања понуда, односно након пријема одлуке о додели уговора, о обустави поступка, о закључењу оквирног споразума или о признавању квалификације – јесте десет дана од дана пријема одлуке, односно пет дана у поступку јавне набавке мале вредности.
Издвајамо специфичност у преговарачком поступку без објављивања позива за подношење понуда, где је рок за улагање захтева за заштиту права десет дана од дана објављивања одлуке о додели уговора на Порталу јавних набавки. Имајући у виду да је овде реч о једном од најнетранспарентнијих поступака јавне набавке, објављивање одлуке о додели уговора представља начин да јавност буде упозната са овим поступком, те уколико постоји правни основ јавност има и могућност да у року од десет дана оспори одлуку о додели уговора у оваквом поступку (видети оквир).
Захтевом за заштиту права не могу се оспоравати све радње наручиоца, нарочито не оне за које је подносилац знао или могао знати приликом подношења претходног захтева за заштиту права. О овоме, међутим, постоји изузетак од правила када наручилац применом одредаба члана 153. ст. 1. тач. 1) Закона о јавним набавкама усвоји захтев за заштиту права, али само поједине наводе подносиоца захтева, а друге кључне наводе не усвоји. У том случају, подносилац захтева нема правну могућност да поступак настави даље пред Републичком комисијом за заштиту права, али има право да поднесе захтев за заштиту права који ће имати исту садржину у погледу оних навода које наручилац није разматрао или их је у првостепеном решењу оценио као неосноване. Имајући у виду да ова ситуација није предвиђена Законом о јавним набавкама, а у пракси је изазивала бројне недоумице у поступању, Републичка комисија за заштиту права је о овоме заузела 10. писани став на општој седници која је одржана 27. 12. 2013. године. Такође, не може се оспоравати садржина конкурсне документације (на пример, дискриминаторски услови, критеријуми и сл.) након поступка отварања понуде, односно након пријема одлуке наручиоца. Ово из разлога што је подносилац захтева све неправилности које је уочио морао оспоравати пре истека рока за подношење понуда, а уколико је поднео понуду под наведеним условима сматра се да се сагласио са садржином позива и конкурсне документације.
По уложеном захтеву за заштиту права, наручилац зауставља поступак јавне набавке, што значи да захтев за заштиту права има суспензивно дејство до окончања жалбеног поступка, сем у случају преговарачког поступка по хитности на основу члана 36. ст. 1. тач. 3) Закона о јавним набавкама. О поднетом захтеву за заштиту права, наручилац обавештава све учеснике у поступку јавне набавке, односно објављује обавештење о поднетом захтеву за заштиту права на Порталу јавних набавки и на својој интернет страници, уколико је поседује, и то најкасније у року од два дана од дана пријема захтева за заштиту права. Они наручиоци који не поседују своју интернет страницу, огласе објављују само на Порталу јавних набавки.
Након што је испитао процесне претпоставке, да ли је захтев благовремен, те поднет од стране лица које има активну легитимацију, наручилац испитује да ли је захтев потпун у смислу члана 151. Закона о јавним набавкама.
Да би захтев био потпун (уредан) потребно је да садржи следеће податке:
1) назив и адресу подносиоца захтева и лице за контакт;
2) назив и адресу наручиоца;
3) податке о јавној набавци која је предмет захтева, односно о одлуци наручиоца;
4) повреде прописа којима се уређује поступак јавне набавке;
5) чињенице и доказе којима се повреде доказују;
6) потврду о уплати таксе из члана 156. овог закона;
7) потпис подносиоца захтева.
Уколико захтев за заштиту права није потпун, наручилац ће без одлагања позвати подносиоца захтева да га допуни у року од два дана од дана пријема позива за допуну захтева. Уколико подносилац захтева не поступи по позиву за допуну или пропусти наведени рок, наручилац ће такав захтев за заштиту права одбацити закључком као непотпун, без упуштања у оцену његове основаности. Против овог захтева наручиоца подносилац захтева може уложити жалбу Републичкој комисији за заштиту права у поступцима јавних набавки у року од три дана од дана пријема закључка. Жалба се у оригиналу подноси Републичкој комисији, а копија жалбе наручиоцу ради упознавања. Овде треба нагласити и одредбу члана 58. ст. 2. Закона о општем управном поступку, као „помоћногˮ прописа који обавезује наручиоца, а касније и Републичку комисију, да у позиву за допуну захтева за заштиту права упозори подносиоца захтева о последицама пропуштања.
Након испитивања свих процесних претпоставки, наручилац има веома кратак рок да мериторно одлучи о уложеном захтеву за заштиту права. Тај рок износи пет дана од дана пријема уредног захтева за заштиту права. То значи да рок од пет дана почиње да тече од дана када је подносилац захтева поднео, допунио или поднео потпун захтев за заштиту права.
Уколико је захтев основан, наручилац ће у том случају бити овлашћен да одлучује, па ће донети решење о усвајању захтева за заштиту права. Захтев за заштиту права некада може имати и више спорних навода. Уколико је, међутим, бар један од навода основан, наручилац је овлашћен да донесе решење о усвајању захтева за заштиту права. Остале наводе подносилац захтева може касније поново оспорити према горе наведеном појашњењу из 10. писаног става са опште седнице која је одржана 27. 12. 2013. године.
Уколико је захтев за заштиту права неоснован, наручилац по важећем Закону о јавним набавкама нема правну могућност да одлучује у првом степену, као што је то могао по претходном Закону о јавним набавкама, већ је једино овлашћен да сачини одговор на захтев за заштиту права, те комплетну документацију из поступка јавне набавке проследи Републичкој комисији на одлучивање.
У првом случају, када одлучује – наручилац решење доставља подносиоцу захтева, свим понуђачима и Републичкој комисији у року од три дана од дана доношења првостепеног решења. У том случају, жалбени поступак се обуставља, јер достављено решење нема поуку о правном леку, те се поступак јавне набавке наставља.
У другом случају, када наручилац саставља одговор на захтев за заштиту права и целокупну документацију доставља Републичкој комисији, он је дужан да о томе писмено обавести подносиоца захтева и то у року од три дана од дана достављања документације.
Често се поставља питање зашто у овом случају не обавештава остале понуђаче. Због тога што жалбени поступак у овом случају није окончан, већ и даље траје све до доношења коначне одлуке, па је овај податак битан само за подносиоца захтева за заштиту права ради информације.
У пракси се поставља и питање ко испред наручиоца одлучује о поднетом захтеву за заштиту права, односно да ли је то овлашћено лице наручиоца. Важећим Законом о јавним набавкама, чланом 54. ст. 13. тач. 6), прописани су послови комисије за јавну набавку. Између осталог је у наведеној одредби Закона о јавним набавкама прописано да комисија одлучује поводом захтева за заштиту права, што није био случај по претходном законском решењу. Тиме је изричито наведено ко је испред наручиоца овлашћен да одлучи поводом уложеног захтева за заштиту права, што је у логичној вези с другим прописаним пословима комисије за јавну набавку.
Исто као и наручилац у првом степену, и Републичка комисија првенствено испитује процесне претпоставке уложеног захтева за заштиту права, те у том смислу доноси одговарајуће одлуке у форми закључка, уколико је то потребно.
Уколико је захтев за заштиту права потпун, благовремен и поднело га активно легитимисано лице, Републичка комисија доноси решење којим усваја захтев за заштиту права. Она, у целини или делимично, поништава поступак јавне набавке, уколико је захтев за заштиту права основан или одбија захтев за заштиту права као неоснован.
Републичка комисија одлучује у границама поднетог захтева за заштиту права и дужна је да се изјасни о свим наводима подносиоца захтева, као и о повредама за које подносилац захтева није знао. Она по службеној дужности испитује и да ли постоји основ за примену одређеног поступка јавне набавке. Републичка комисија је овлашћена да изводи доказе који ће јој помоћи при доношењу правилне и законите одлуке.
Када усвоји захтев за заштиту права, Републичка комисија својим решењем најчешће даје инструкције наручиоцу да понови фазу стручне оцене понуда, те да донесе нови извештај и нову одлуку у оспореном поступку. Законски рок за поступање по налозима из решења Републичке комисије за наручиоца је најдуже двадесет пет дана од дана пријема одлуке, што је за пет дана краће од претходног законског решења. У самом решењу, Републичка комисија може одредити и краћи рок од наведеног.
Републичка комисија има много дуже рокове за одлучивање од наручиоца и они износе двадесет дана од дана пријема уредног захтева за заштиту права, односно најкасније у року од тридесет дана од дана подношења захтева за заштиту права.
Против одлуке Републичке комисије не може се уложити жалба, али се може покренути управни спор. Управни спор се покреће тужбом у року од тридесет дана од дана пријема одлуке Републичке комисије пред Управним судом. Управни спор се може покренути и уколико Републичка комисија не донесе никакву одлуку у роковима прописаним Законом о јавним набавкама. Покретање управног спора, међутим, не одлаже извршење одлуке Републичке комисије.
Поред заштите права, Републичка комисија је важећим Законом о јавним набавкама први пут добила овлашћења да води прекршајни поступак у првом степену, односно да изриче новчане казне. То ће, међутим, делимично обезбедити централизовану казнену евиденцију прекршаја предвиђених Законом о јавним набавкама, а паралелно с тим и даље ће постојати судска евиденција прекршаја по основу Закона о буџетском систему („Сл. гласник РСˮ, бр. 54/09, 73/10, 101/10, 101/11, 93/12, 62/13, 63/13 и 108/13) који ће се и даље водити одвојено. Осим тога, треба истаћи да је застарелост вођења прекршајног поступка дужа него што то предвиђа Закон о прекршајима („Сл. гласник РСˮ, бр. 56/13), јер је она прописана самим Законом о јавним набавкама и она наступа протеком три године од дана учињеног прекршаја.
Имајући све наведено у виду, јасно је да је важећи Закон о јавним набавкама покушао да побољша заштиту права у поступцима јавних набавки, тако што је многа нова овлашћења доделио Републичкој комисији за заштиту права, како би се на бржи и једноставнији начин дошло до законитих одлука у овој правној области.
[signoff]
Вештаци у поступку заштите
Листа вештака објављена је на интернет страници Републичке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки http://www.kjn.gov.rs. Накнаду трошкова и награду вештаку плаћа страна која га је ангажовала, према тарифи коју утврђује Републичка комисија. Страна која буде успела у поступку заштите права имаће, међутим, правo на накнаду трошкова коју је имала у предметном поступку заштите права. Вештак нема право у одлучивању, већ само помаже већу да донесе правилну одлуку на основу стручних налаза и мишљења вештака.
[/signoff]
[signoff]
Специфичност у преговарачком поступку без објављивања позива за подношење понуда
У пракси се, на пример, догађа да наручилац покрене преговарачки поступак с тачно одређеним понуђачем уз позитивно мишљење Управе за јавне набавке да су испуњени услови за примену преговарачког поступка без објављивања јавног позива. Да би прибавио претходно наведено позитивно мишљење, наручилац је доставио доказ да је тај понуђач једини овлашћен од произвођача да врши сервис тачно одређених апарата у нашој земљи. Међутим, након спроведеног поступка јавне набавке и објаве одлуке о додели уговора, уколико неки други понуђач, такође, има овлашћење од произвођача да врши сервис предметних уређаја, а о свему није био обавештен, нити га је наручилац позвао да учествује у предметном поступку јавне набавке, он одлуку о додели уговора може оспорити улагањем захтева за заштиту права, те доказати да није било основа за примену преговарачког поступка без објављивања позива за подношење понуда, имајући у виду околност да постоји конкуренција на нашем тржишту.
[/signoff]
[signoff]
Републичка административна такса
Републичка административна такса за улагање захтева за заштиту права прописана је чланом 156. Закона о јавним набавкама и она износи:
– 40.000 динара у поступку јавне набавке мале вредности и преговарачком поступку без објављивања позива за подношење понуда;
– 80.000 динара ако се захтев за заштиту права подноси пре отварања понуда или ако процењена вредност јавне набавке, односно понуђена цена понуђача којем је додељен уговор није већа од 80.000.000 динара;
– 0,1% процењене вредности јавне набавке, односно понуђене цене понуђача којем је додељен уговор, ако је та вредност већа од 80.000.000 динара.
Такса се уплаћује на жиро рачун Буџета Републике Србије број 840-742221843-57 с позивом на број 50-016 модел број 97 с посебном назнаком на који се поступак јавне набавке захтев за заштиту права односи, навођењем броја поступка или броја одлуке наручиоца.
[/signoff]