Решавање проблема вишка запослених стриктном применом законских одредаба може довести до нежељених последица, као и до угрожавања делатности самог послодавца. Важно је знати да само организован и претходно испланиран приступ овом проблему, уз познавање практичних правних „зачкољица” и примену других научних дисциплина, може довести до жељених резултата
Социјалистички системи „практиковали” су политику тзв. пуне запослености, па отуд не чуди што готово да и нису познавали институт „вишкова” запослених. Та „лажна” запосленост косила се са свим основним принципима економије што је узроковало прилично турбулентну ситуацију на тржишту рада у раздобљу после 2000. године, у тзв. периоду транзиције. Нажалост, а како се истиче у уџбеницима економије рада, у последњој деценији „нико се није озбиљније бавио ситуацијом на тржишту рада”, већ се (наивно) веровало да ће „невидљива рука тржишта” све решити сама од себе. Штавише, пореска политика вођена у протеклој деценији била је таква да је подстицала капиталну привреду, а не радно-интензивну, па уколико се има у виду број тренутно запослених у тзв. јавном сектору и предузећима у реструктурирању, може се рећи да нам проблеми у овој сфери тек предстоје.
Ако знамо да економија функционише по принципу „спојених” судова, јасно је да отпуштањем великог броја запослених, предузећа смањују трошкове свог пословања (у даљем тексту ће се показати да тиме настају и неки други „трошкови”), али тада паралелно настаје и „удар” на буџет у виду исплате накнаде за случај незапослености, што држава опет мора надоместити повећањем буџетских прихода, на некој другој страни, кроз повећање такси и пореза. Јасно је и да запослени „издвајају” део зараде на име осигурања за случај незапослености, па се из тих средстава исплаћују накнаде у случају да они остану без посла, али се исплата и ових накнада „дотира” из државног буџета.
Истовремено, „вишкови” запослених, а нарочито у „малим” срединама, доводе до значајних последица по ту средину, јер од функционисања одређених предузећа практично „живе” цела насеља (примери су бројни, рецимо, ФАП у Прибоју, Железара Смедерево, Симпо у Врању, ШИК у Куршумлији и сл.). Ова околност је уочена као проблем још 1975. године, када је Европска унија донела директиву у вези с решавањем проблема вишка запослених, а управо с циљем да се „избегну социјалне последице које велики технолошки вишкови остављају нарочито у малим срединама”.
Према подацима Националне службе за запошљавање, од почетка транзиције, 2001. године, па све до 2007. године, приближно 270.000 радника остало је без посла као вишак. У периоду између 2002. и 2005. године, на име отпремнине исплаћено је око 260 милиона евра, а највећи део ових средстава није инвестиран у будућност, већ у текућу потрошњу (превасходно иностране производње). Почетком економске кризе 2008. године, па све до данас, без посла је остао још и већи број запослених, и то као вишак радне снаге.
Зашто долази до вишка запослених?
До вишка запослених може доћи због технолошких, економских или организационих разлога, за шта постоји прихватљиво теоријско објашњење. Наиме, како се истиче, технолошки, односно технички разлози везују се за увођење нових технологија, што има за последицу смањену или укинуту потребу за одређеним радним местима (на пример, када се уведе аутоматска мужа крава, из технолошких разлога престаје потреба за послом музача крава). Надаље, организациони разлози јављају се када послодавац, зарад смањења трошкова, приступа реорганизацији процеса рада и опреме, што укључује и потребу за колективним отпуштањем. Најзад, до вишкова запослених може доћи и због економских разлога, односно када дође до опадања економског нивоа послодавца, а разлози могу бити од пада привредних активности у грани до губитка конкурентности националне привреде у међународним оквирима.
Како послодавац да спроведе Програм решавања вишка запослених?
Према члану 153. Закона о раду, послодавац је дужан да донесе програм решавања вишка запослених, ако утврди да ће због технолошких, економских или организационих промена у оквиру периода од 30 дана доћи до престанка потребе за радом запослених на неодређено време, за одређеним бројем запослених (радници на одређено време се не „рачунају”) .
Први корак јесте израда елабората (извештаја) о тренутној финансијско-економској ситуацији с пројекцијама за наредни период (период у којем, према Закону о раду, треба да престане потреба за радом запослених), ангажованости капацитета и сходно томе потребном броју запослених. Сматрамо да је наредни члан 154. Закона о раду, који прописује да је послодавац дужан да, пре доношења програма, у сарадњи с репрезентативним синдикатом код послодавца и републичком организацијом надлежном за запошљавање, предузме одговарајуће мере за ново запошљавање вишка запослених, начелног карактера који се даље разрађује.
С тим у вези, постављамо питање – да ли је послодавац дужан да запослене упозна са елаборатом, а пре доношења (коначног) програма решавања вишка запослених? Одговор је негативан будући да послодавац упознаје синдикат и Националну службу за запошљавање с Предлогом Програма, који није коначан акт, дакле, није донет, чиме се поштује члан 154. Закона о раду и одредница „пре доношења програма”.
Као следећи корак, орган послодавца, у смислу члана 155. ст. 3. Закона о раду, доноси одлуку о изради Предлога Програма решавања вишка запослених, а имајући у виду показатеље из овог елабората, након чега се приступа изради Предлога Програма решавања вишка запослених. Ово није коначан акт, а његови елементи су утврђени у члану 155. ст. 1. Закона о раду, с тим да може садржати и неке друге елементе, будући да је у закону употребљена реч „нарочито”.
Кључно је, сматрамо, питање критеријума за одређивање вишка запослених, у смислу члана 155. ст. 1. тач. 4). Најпре, треба рећи да су критеријуми у искључивој надлежности послодавца (наравно, под условом да не постоји Колективни уговор код послодавца или грански колективни уговор који обавезује послодавца, и који по правилу утврђује критеријуме по којима ће запослени бити проглашени вишком), те је послодавац потпуно аутономан у њиховој изради (на пример, то могу бити године рада код послодавца и сл.), под условом забране дискриминације.
По (неписаном) правилу, као критеријуми се одређују резултати рада за одређени период пре престанка радног односа, а уколико више запослених потпада под примену одређених критеријума, онда се, супсидијарно, одређују критеријуми социјалне природе (висина прихода по члану породице, број издржаваних чланова породице и сл.).
Када се као критеријум користи оцена резултата рада, врло је важно да послодавац, за период за који је утврђено да ће се утврђивати резултати рада, обавља месечну оцену резултата рада, што знатно олакшава процену резултата рада у тренутку доношења Програма решавања вишка запослених. У том смислу, проблем у примени овог критеријума не причињавају послови који су нормирани, јер се код њих релативно лако може утврдити допринос сваког од запослених, већ управо они послови који нису лако мерљиви па зависе од (субјективне) оцене послодавца (на пример, оцена рада службе обезбеђења). Стога је приликом „разрађивања” критеријума за оцену резултата рада врло важно да послодавац утврди параметре који су лако применљиви у пракси (на пример, број и дужина закашњења на посао, број притужби странака и сл.).
Практично питање које се поставља на овом месту јесте – да ли запослени може побијати примену критеријума за оцену сопственог рада. Примера ради, применом критеријума његов рад је оцењен оценом 2, а он сматра да би требало да добије оцену 3. У пракси је било и таквих спорова, а будући да се Апелациони суд у Крагујевцу прилично непрецизно изјаснио у смислу да послодавац „треба да примени критеријуме”, сугерише се успостављање оних критеријума за утврђивање вишка запослених који су неспорно применљиви и лако проверљиви, уз нарочиту напомену да свака оцена резултата рада мора бити и образложена (према критеријумима који су дати за оцену рада).
Овде треба истаћи и то да примени критеријума у одређивању конкретног запосленог као „вишка” има места само онда када је реч о проглашењу вишком једног или више запослених на истом радном месту, што даље значи да примена критеријума губи смисао ако се укида целокупна организациона јединица (на пример, правно одељење због спољног ангажовања адвоката коме се поверавају правни послови).
Предлог програма се након тога доставља на мишљење Националној служби за запошљавање и репрезентативном синдикату код послодавца, при чему су ови субјекти дужни да обавесте послодавца о свом ставу у року од 15 дана од дана када им је предлог достављен. У том смислу сугерише се да акт о достави потпишу ови адресати, како би се избегли евентуални спорови о томе када је Предлог Програма заиста и достављен.
Поменута мишљења ни на који начин не обавезују послодавца, али је он дужан да на основу члана 156. ст. 3. Закона о раду обавести ове субјекте о свом ставу поводом њиховог мишљења, а пре доношења коначног Програма решавања вишка запослених, што треба и констатовати у самом Програму. Након прибављеног мишљења, доноси се коначан Програм решавања вишка запослених и одређују запослени који ће бити проглашени за вишак, израђују решења о престанку радног односа, а претходно исплаћује отпремнина и обавештавају Национална служба за запошљавање и синдикат о ставу послодавца по питању мишљења које су доставили на Предлог Програма за решавање вишка запослених, у смислу члана 156. ст. 3. Закона о раду.
Овде је важно размотрити како ову ситуацију „прати” Правилник о организацији и систематизацији послова, а с обзиром на чињеницу да је у питању акт којим се утврђује структура радне снаге. Треба рећи да овај акт не мора садржати број извршилаца на одређеном радном месту, те да постоје разлози и за и против уколико би се овај број ипак утврђивао. У случају велике флуктуације запослених (нарочито, када су у питању велики колективи), утврђивање броја запослених може довести до практичних проблема у виду честих измена поменутог акта, али је неспорно да утврђивање овог броја доноси прегледност тачног броја запослених у једном колективу. У вези с наведеним питањем, сматрамо да доношење Предлога Програма решавања вишка запослених треба да испрати и Предлог Правилника о организацији и систематизацији послова. Посебно наглашавамо да је овај Предлог само привременог карактера, јер постоји могућност да се, након прибављеног мишљења репрезентативног синдиката и Националне службе за запошљавање, утврди да одређене категорије запослених нису вишак запослених.
По коначном доношењу Програма, доноси се и коначна систематизација радних места, а у складу с Програмом. За то време, запослени остају на својим радним местима, али се у пракса користи и институт „нераспоређеног”, што може бити спроведено кроз институт плаћеног одсуства, утврђеног општим актом послодавца. Како би се обезбедила примена члана 11. Конвенције Међународне организација рада број 158 (који судови у пракси примењују), предлажемо доношење решења о отказу уговора о раду са одложеним ступањем на снагу (управо се у том одлагању огледа примена члана 11. ове конвенције).
Како да послодавац спречи „отпор” запослених у случају масовних вишкова?
Пракса је показала да отпуштање већег броја запослених изазива социјалне потресе у самој организацији, а то је и очекивано ако се имају у виду велика стопа незапослености, односно тешкоће у проналажењу новог запослења. То посебно може бити случај ако је реч о запосленима који су цео „радни век” провели код истог послодавца и ако се има у виду да су у питању генерације запослених које су „стасавале” у једном друштвеном систему. Како би се успешно предупредиле поменуте социјалне тензије потребно је организовано и планирано приступити новонасталој ситуацији, а то се, свакако, не може постићи искључивим поштовањем форме из Закона о раду.
Запосленима треба најпре предочити реално финансијско стање у предузећу. Наиме, у теорији организација наглашава се да у недостатку информација људи (запослени) природно пружају отпор будући да су им промене тада непознате и да се и сами осећају несигурно. Недостатак информација често доводи и до тога да се променама опиру и они који њима реално добијају. Осим тога, ту је присутан и страх од непознатог, тим пре што промене увек доносе нешто ново и неистражено, а људи се природно плаше непознатих ситуација. Стратегијом комуникације запослени постају информисани о свему ономе што се током промена дешава и због чега се значајно умањује степен неизвесности, као један од главних генератора отпора променама, а што све заједно у крајњем исходу може довести до тога да се код запослених заиста створи убеђење (уверење) о неопходности промена.
И управо из тог разлога, као прве мере, могу се јавити неке од следећих активности: „принудно” коришћење годишњег одмора, коришћење „слободних дана”, „добровољни” одлазак на неплаћено одсуство. У том смислу, могућа је и мера из члана 116. Закона о раду, односно упућивање на „принудно” плаћено одсуство од стране послодавца, уз напомену да она производи финансијске трошкове за послодавца.
Све поменуте активности имају смисла уколико је реч о тренутној неликвидности предузећа. Ако то, међутим, није случај, тада треба „кренути” с принципом „добровољног” пријављивања на програм технолошког вишка. Ова мера може бити комбинована са идејом тзв. стимулативне отпремнине, где се може предвидети већи број кругова технолошких вишкова, при чему ће у сваком наредном „кругу” износ отпремнине бити нижи, а што би запослене требало да „подстакне” да се добровољно пријављују (према ставу Врховног касационог суда и овако спроведено решавање „вишка” запослених „рађа” право на новчану накнаду код Националне службе за запошљавање).
(Могућа) улога Националне службе за запошљавање
Будући да губитак запослења изазива озбиљне психичке трауме, шок и неприхватање новонасталог стања, уз уважавање околности да (старији) запослени, најчешће, имају негативан став према ризику и мање су спремни да започну сопствено пословање, у поређењу са оним радницима који су навикли на несигурну средину, сматрамо да би, а то намеће и концепција друштвене одговорности, у сарадњи с Националном службом за запошљавање требало организовати индивидуалан план за сваког запосленог.
Конкретно, сматрамо да је запосленима потребно организовати обављање разговора с компетентним лицем („стручњаком за развој каријере”), јер се губитак посла, после смрти блиске особе и развода, сматра највећим стресом у животу човека. Осим тога, запосленима треба указати на могућност да своје отпремнине удруже, те да им Национална служба за запошљавање (евентуално и Агенција за развој малих и средњих предузећа) представи основне карактеристике и кроз стратегије утврђене правце развоја Републике Србије.
У том случају, запослени би и даље сами одлучивали о свом даљем ангажману, али не треба умањивати значај „институционалне координације” и пружања својеврсне „шансе” вишковима запослених, а нарочито старијим запосленима, који тешко могу пронаћи посао на тржишту рада.
Нажалост, у пракси се улога Националне службе за запошљавање, а када треба да достави своје мишљење у смислу Закона о раду, своди на пуку констатацију Програма решавања вишка запослених и, по правилу, констатацију да послодавац, осим отпуштања, нема могућности за примену неких других мера. Уместо да се испољава кроз проактивну улогу у процесу збрињавања вишка запослених, поступак пред овим органом најчешће се своди на „излиставање” профила радника који се тражи према постојећој евиденцији.
Да ли „решавање вишка запослених” заиста води ка већој профитабилности послодавца?
За потребе Министарства рада САД спроведено је дугогодишње истраживање с циљем да се утврде стварни ефекти колективних вишкова. Наиме, у основи овог истраживања јесте полазиште да ће однос фирми према колективним вишковима зависити од начина на који оне и иначе посматрају своје запослене: као трошак који треба смањити, где се запослени посматрају као роба (као микрочипови или сијалице, нешто што се може преместити, заменити или чак одбацити, ако треба) или као предност коју треба развијати, као извор иновација и обнављања и где је основно питање: како да променимо начин пословања да што ефикасније искористимо људе које имамо.
Осим тога, ту је и мишљење да уколико колективни вишкови нису истовремено пропраћени и финансијском и имовинском реорганизацијом, ефекти по продуктивност неће бити уочљиви. Наведени случај је и више него видљив у данас актуелном проблему тзв. предузећа у реструктурирању, у којима се, практично, у протеклих 10 година реструктурирање сводило искључиво на решавање вишкова запослених.
Анализе су показале да фирме не могу напросто претпоставити да ће отпуштање послужити као брзи лек који ће у сваком случају довести до повећања продуктивности и побољшања финансијског пословања, те да је преувеличан значај који се код повећања продуктивности придаје отпуштању.
[signoff]Међународни извори у вези с проблемом вишка запослених
У Европској унији постоји Директива број 98/59, у којој је, сматрамо, врло важна преамбула која прописује да је разлог њеног доношење управо да се „избегну социјалне последице које остављају велики технолошки вишкови, нарочито у малим срединама”, као и покушај да се умање штетни ефекти деловања тржишта на положај запослених. Одредбе Закона о раду о решавању проблема вишка запослених заправо су „преписане” одредбе из поменуте Директиве, али то није учињено у целости. Циљ саме Директиве у пракси се не спроводи, већ се целокупна процедура своди на пуко „администрирање” и „поштовање форме”.
Осим тога, указујемо и на Конвенцију Међународне организације рада број 158 о престанку радног односа на иницијативу послодавца, која је ратификована и примењује се и у нашој земљи, а коју је, такође, потребно „консултовати” приликом примене материје о вишковима запослених, и то нарочито у вези са чланом 11. и отказним роком. Наиме, члан 11. ове конвенције прописује да у случају престанка радног односа, без обзира на (правни) основ, послодавац запосленом треба да дâ разуман отказни рок. С друге стране, Закон о раду прописује отказни рок само у случају отказа уговора о раду због недостатка знања и способности, у смислу члана 179. ст. 1. тач. 1), а у вези са чланом 189. Закона о раду. Имајући у виду да судови (непосредно) примењују ову Конвенцију, баш зато се и предлаже да се и у случају престанка радног односа због вишка запослених, запосленима дâ (својеврсни) отказни рок, а на начин који је предложен у овом тексту.[/signoff]
[blockquote]Заштићене категорије
Када је реч о прописивању критеријума, у пракси се колективним уговором често прописује да вишком, као „заштићене категорије”, не треба да буду проглашени: инвалиди рада који су инвалидитет стекли код послодавца, самохрани родитељи, (истовремено) супружници ако су обоје запослени код њега, запослени са одређеним годинама живота или радног стажа.
Овде је као пример наведен члан 96. Посебног колективног уговора за делатност пољопривреде, прехрамбене, дуванске индустрије и водопривреде Србије, који се примењује на све послодавце у овој врсти делатности.[/blockquote]
[signoff]Судска пракса у вези с технолошким вишком
Спровођење организационих, економских и технолошких промена, према оцени Уставног суда, спада у самосталну област деловања предузећа, па суд не може да цени њихову оправданост (Уж. 467/2008), изузев ако је, у конкретном случају, у питању злоупотреба права, односно ако се, примера ради, запослени формално проглашава вишком запослених не би ли се тиме фактички „прикрила” дискриминација (шикана).
Стога се злоупотребом права, конкретно, сматра утврђивање радног места Правилником о организацији и систематизацији послова и распоређивање запосленог на такво место, ако се унапред може знати (очекивати) да ће запослени на њему бити проглашен вишком (Пресуда Апелационог суда у Београду, Гж. 1. 1769/2012(1) од 16. 5. 2012).
У том смислу, напомињемо, да приликом оцене законитости отказа уговора о раду, суд не цени целисходност (да ли уместо отказа треба изрећи опомену), већ само законитост (да ли је примењена процедура и претходно прописана повреда радне обавезе – нарушавање радне дисциплине), али и оправданост (да ли се по формалним „плаштом” прикрива стварна дискриминација, шикана и сл.).
У сваком случају, услови за престанак по овом основу цене се у тренутку престанка радног односа, те касније запошљавање нових лица по основу уговора о раду на одређено време или по уговору без заснивања радног односа нису од утицаја (Уж. 737/2008).
У више својих одлука (Уж. 177/2007, Уж. 33/2007 и др.), Уставни суд је, такође, заузео правни став да се оспореном изјавом, којом се запослени одриче права да судским путем тражи своја права из радног односа, па и права на неисплаћену отпремнину, као једне од законом утврђених мера заштите запослених за чијим радом је престала потреба, подносилац уставне жалбе у суштини одрекао неотуђивог уставног права на правну заштиту поводом престанка радног односа. Овде указујемо на то да је приликом постављања тужбеног захтева ради исплате (дела) отпремнине, којег се запослени претходно одрекао, потребно кумулативно поставити тужбени захтев у виду захтева да се спорна изјава поништи, као и захтева да се спорни део отпремнине исплати.
Ако не постоје законске претпоставке за доношење програма решавања вишка запослених, нема ни примене критеријума. Запослени, међутим, не може бити проглашен вишком ако постоји могућност његовог премештања на друге послове. У том смислу, није на туженом послодавцу било да доказује немогућност да тужиља буде распоређена на друге послове јер се ради о негативној чињеници, већ је на тужиоцу био терет чињеничне тврдње и доказа да укаже на слободно радно место на које је могла бити премештена (Решење Апелационог суда у Београду, Гж. 1. 1797/11 од 11. 5. 2011). Овде, пре свега, мислимо на „упражњено” радно место према Правилнику о систематизацији и организацији послова, али, под извесним претпоставкама, и ако постоји „фактичка” могућност за радом запослених.
Посебно указујемо на околност да су анекси уговора о раду који се доносе на основу члана 171. ст. 1. тач. 1. Закона о раду били поништавани пред редовним судовима, због недостатка образложења одредница „потребе процеса и организације рада”, при чему је она само навођена као таква. Argumentum ad simile, исти принцип важи и када је у питању отказ уговора о раду по основу члана 179. ст. 1. тач. 9) Закона о раду, где одреднице „технолошке, организационе или економске промене” нису ни на који начин ближе одређиване, већ се само наводи да се отказ даје на основу овог члана Закона о раду.
Поред тога, овде скрећемо пажњу и на скорашње мишљење Министарства рада, запошљавања и социјалне политике (бр. 011-00-00783/2013-02 од 14. 11. 2013), према коме послодавац технолошким, организационим или економским вишком може да прогласи и председника синдиката, али је дужан да му обезбеди неко од права из члана 155. ст. 1. тач. 5) Закона о раду (премештај на друге послове, рад код другог послодавца, преквалификацију или доквалификацију, непуно радно време, али не краће од половине пуног радног времена и друге мере), пре давања отказа уговора о раду, па тек уколико представник синдиката не прихвати да ради на другим пословима, послодавац може да му откаже уговор о раду уз претходну сагласност министарства. Аналогно претходно наведеном случају, треба рећи да послодавац може да „дâ отказ уговора о раду” запосленом тако што ће га прогласити технолошким вишком, али му истовремено понудити радно место у својој „сестринској” компанији (штавише, на удаљености од 49 километара у двократној радној смени, од 9 до 12 и од 16 до 20 сати, чиме је запослени, због удаљености, у немогућности да ефективно користи слободно време), због чега запослени „мора” да одбије овако понуђени посао. Тиме се стиче услов да послодавац откаже уговор о раду, а овде је посреди злоупотреба права која неретко функционише у пракси.[/signoff]
[signoff]Које су основне слабости прибегавања колективном отпуштању?
а) уколико се стање у привреди побољша, способност да се продуктивно искористе физички и финансијски ресурси, биће ограничена људским ресурсима;
б) с тим у вези, долази до повећаних трошкова (поновног) запошљавања и обуке запослених;
в) пошто се савремено пословање заснива на „организацијама знања”, креативности и иновацијама, неселективно отпуштање може да нанесе знатну штету способности учења и памћења у оваквим организацијама;
г) за већину компанија, отпуштање има озбиљне последице по морал, оптерећеност и лојалност „преживелих”, што може утицати на квалитет производа, а што се, нарочито, испољава у „услужним” предузећима.[/signoff]