Коментар Законa о финансијском обезбеђењу

Закон се односи на квалификоване учеснике на финансијском тржишту и уводи потпуно нове институте и процедуре у односу на постојеће одредбе садржане у Закону о облигационим односима, Закону о извршењу и обезбеђењу, Закону о заложном праву на покретним стварима уписаним у регистар и др., и обезбеђује примаоцу обезбеђења да непосредно, вансудски, без учешћа било ког надлежног органа, реализује инструмент финансијског обезбеђења.

 

У „Службеном гласнику РС” број  44 објављен је Закон о финансијском обезбеђењу, који ступа на снагу 16. јуна 2018. године, а примењује се од 1. јануара 2019. године.

Закон о финансијском обезбеђењу на целовит начин уређује услове и начин посебног обезбеђења извршавања финансијских обавеза на основу уговора о финансијском обезбеђењу који закључују учесници на финансијском тржишту.

Материја овог закона до сада није била у потпуности уређена у правном систему земље.

Циљ доношења овог закона јесте остваривање и унапређивање правне сигурности и ефикасности у извршавању обавеза на финансијском тржишту, ради очувања и јачања стабилности финансијског система. Закон истовремено представља усклађивање са прописима Европске уније у овој области.

Одредбе Закона о финансијском обезбеђењу односе се искључиво на субјекте који закључују уговор о финансијском обезбеђењу, а наведени су у члану 4. Закона.

Наиме, уговорне стране, односно давалац обезбеђења и прималац обезбеђења могу да буду искључиво:

• Република Србија, аутономна покрајина, јединица локалне самоуправе, орган јавне власти, укључујући и организацију у чијој је надлежности управљање јавним дугом, вођење рачуна корисника јавних средстава, Фонд за развој и Агенција за осигурање и финансирање извоза Републике Србије;
• Народна банка Србије;
• финансијске институције са седиштем у Републици Србији, банке, друштва за осигурање, брокерско-дилерска друштва, друштва за управљање добровољним пензијским фондом, друштва за управљање инвестиционим фондом, институције електронског новца, платне институције, јавни поштански оператер, друштва за обављање послова факторинга и даваоца финансијског лизинга;
• учесници у платном систему и систему за поравнање хартија од вредности са седиштем у РС, ЦРХОВ, агент за поравнање, клириншке куће и оператори овог система;
• Европска унија, државе чланице ЕУ, трећа држава, као и органи јавне власти у тим државама;
• Европска централна банка и друге централне банке;
• Међународни монетарни фонд;
• Банка за међународна поравнања, Европска инвестициона банка и међународне развојне банке;
• финансијске институције, у смислу прописа ЕУ, над чијим пословањем врши надзор надлежни орган, укључујући кредитне институције, инвестициона друштва, друштва за осигурање, институције колективног инвестирања са седиштем у држави чланици ЕУ и у трећој држави;
• централни тржишни учесник, агент за поравнање, клириншка кућа у смислу прописа ЕУ којима се уређује коначност поравнања у платним системима и системима за поравнање ХОВ и
• правно лице које као заступник или на други начин делује у име и/или за рачун наведених субјеката.

 

Из побројаних субјеката на које се Закон односи јасно произлази да се одредбе овог закона не односе на физичка и правна лица, већ искључиво на наведене субјекте учеснике на финансијском тржишту.

Циљ наведеног закона, дефинисан у члану 1. као очување и јачање стабилности финансијског система, постиже се пре свега прописаном процедуром намирења примаоца обезбеђења из примљених инструмената финансијског обезбеђења – колатерала који омогућавају примаоцу обезбеђења намирење без покретања било каквог извршног поступка, односно без достављања претходног обавештења или упозорења даваоцу обезбеђења, без сагласности или одлуке суда, без јавне продаје и без остављања посебног рока даваоцу обезбеђења који мора да протекне да би дошло до реализације инструмената обезбеђења.

На овај начин се овим законом уводе потпуно нови институти и нове процедуре, различити у односу на постојеће одредбе садржане у Закону о облигационим односима, Закону о извршењу и обезбеђењу, Закону о заложном праву на покретним стварима уписаним у регистар и др., и обезбеђује се примаоцу обезбеђења да непосредно, вансудски, без учешћа било ког надлежног органа, реализује инструмент финансијског обезбеђења.

Уговор о финансијском обезбеђењу

Закон дефинише посебну, нову врсту уговора – уговор о финансијском обезбеђењу, којим се давалац обезбеђења обавезује да, ради обезбеђења извршења своје или туђе финансијске обавезе, пренесе средства обезбеђења примаоцу обезбеђења или да на том средству установи заложно право у корист примаоца обезбеђења, а прималац обезбеђења обавезује се да, у складу са тим уговором, примљена средства или еквивалентна средства врати даваоцу обезбеђења по извршењу финансијске обавезе, односно истовремено с тим извршењем.

Закон познаје основне врсте уговора о финансијском обезбеђењу, и то:

• уговор којим се преноси право својине на новчаним средствима или финансијским инструментима који су средство обезбеђења;
• уговор о финансијском обезбеђењу којим се успоставља заложно право на средству обезбеђења; као и
• уговор о преносу потраживања као средства обезбеђења за који важе посебна правила.

Уговор о финансијском обезбеђењу којим се преноси право својине изузетно је значајан и сигуран инструмент обезбеђења и, ако није другачије уговорено, подразумева право примаоца обезбеђења не само да ова средства користи већ да њима располаже, укључујући и отуђење.

Ако је у питању уговор о финансијском обезбеђењу којим се стиче заложно право на инструментима обезбеђења, давалац обезбеђења задржава право својине, али се и у овим уговорима може уговорити право примаоца обезбеђења на коришћење и располагање.

Уговор о финансијском обезбеђењу може да буде закључен као посебни уговор или као саставни део оквирног или неког другог уговора и може да буде закључен у писменој или електронској форми која обезбеђује репродуковање изворних података у неизмењеном облику.

Финансијска обавеза може да гласи на динаре или на страну валуту и може да буде садашња или будућа, условна или безусловна, стална или повремена, одредива по врсти, као и друга финансијска обавеза која произлази из уговора у складу са Законом.

Средства обезбеђења

Према члану 6. Закона, средства обезбеђења која се дају на основу уговора о финансијском обезбеђењу могу бити:

• новчана средства,
• финансијски инструменти,
• кредитна потраживања.

Новчана средства су динари или девизна средства која се налазе на депозитном, платном или другом новчаном рачуну и не могу бити готов новац, односно као инструмент обезбеђења не може се дати кеш.

Финансијски инструменти су хартије од вредности, инструменти тржишта новца и други финансијски инструменти у смислу закона којима се уређује тржиште капитала (акције, благајнички записи, обвезнице, комерцијални записи, депозитне потврде и др.).

Као инструмент обезбеђења – колатерал не могу се дати сопствене акције даваоцу обезбеђења, а све у циљу заштите ликвидности учесника на финансијском тржишту.

Финансијски инструменти који су издати у Републици Србији морају да буду у дематеријализованом облику, а финансијски инструменти издати у иностранству морају да буду евидентирани у одговарајућем регистру, односно на рачуну тих инструмената и морају бити преносиви.

Вредност финансијских инструмената утврђује се према њиховој тржишној вредности, ако уговором није друкчије утврђено.

Када се ради о финансијским инструментима издатим у страној држави, односно инструментима који се налазе на рачунима институције која се води у иностранству, на врсту и правну природу инструмената, права према трећим лицима и поступке нетирања примењује се пропис земље у којој се води регистар тих инструмената.

Кредитна потраживања, као колатерал, односно средства обезбеђења, представљају новчана потраживања из уговора о кредиту који одобрава искључиво банка или друго лице које, у складу са Законом, може да одобрава кредите.

Банка, као средство обезбеђења, може да уговара и преноси новчана потраживања према правном лицу из уговора о кредиту, у складу са ограничењима које утврђује Народна банка Србије, прописима којима се уређује управљање ризицима у банци.

Када су у питању кредитна потраживања код којих је дужник физичко лице, оваква потраживања могу да се уговарају као инструмент обезбеђења под условима који су предвиђени прописима који уређују заштиту корисника финансијских услуга, односно да услови таквог преноса не буду неповољнији за дужника – физичко лице.

Закон предвиђа да кредитно потраживање може да буде инструмент обезбеђења само ако је дужник при закључењу уговора о кредиту или накнадно дао сагласност за пренос и обраду само оних података који су примаоцу обезбеђења неопходни ради реализације тог средства обезбеђења, као и да је дао изјаву да неће вршити пребијање свог потраживања према повериоцу с кредитним потраживањем повериоца које је дато као финансијско обезбеђење.

Еквивалентна средства обезбеђења

Како Закон предвиђа могућност да се уговором о финансијском обезбеђењу средства обезбеђења преносе у својину примаоца обезбеђења и да он може да располаже овим средствима, то се, у случају да давалац обезбеђења изврши своју финансијску обавезу, дефинишу еквивалентна средства обезбеђења која је прималац обезбеђења дужан да врати, а то су:

– код новчаних средстава – новчана средства у истом износу и истој валути, а

– код финансијског инструмента – финансијски инструмент истог издаваоца који чини део исте емисије или класе финансијског инструмента и исте је номиналне вредности и исте валуте као првобитно дата средства обезбеђења.

Давање, коришћење и промена средстава обезбеђења

Законом је у члану 11. предвиђено да прималац обезбеђења стиче средства обезбеђења, односно заложно право на средству обезбеђења у тренутку када му је то средство дато на основу писменог доказа. Под писменим доказом подразумева се:

– доказ о преносу новчаних средстава са једног рачуна на други, односно евидентирање новчаних средстава на рачуну,

– пренос финансијских инструмената на одређени рачун финансијских инструмената, односно упис заложног права на финансијском инструменту у корист примаоца обезбеђења;

– достављање списка кредитних потраживања уз уговор о финансијском обезбеђењу, уз навођење података о дужнику, износу потраживања и др.

Ближе прописе о условима и начину евидентирања преноса финансијских инструмената и упису заложног права донеће Централни регистар, депо и клиринг хартија од вредности, а о условима и начину евидентирања преноса новчаних средстава и кредитних потраживања пропис може донети Народна банка Србије.

Уговором о финансијском обезбеђењу може да се предвиди да прималац обезбеђења има право коришћења средстава обезбеђења која су дата у залогу, као и право располагања заложеним средством обезбеђења.

Уколико прималац обезбеђења користи заложено средство обезбеђења, дужан је да на дан доспећа финансијске обавезе врати или пренесе иста или еквивалентна средства обезбеђења даваоцу обезбеђења или да на дан доспећа финансијске обавезе, ако је предвиђено уговором о финансијском обезбеђењу, изврши пребијање вредности средстава обезбеђења са финансијском обавезом.

Прималац обезбеђења је дужан да при коришћењу заложеног средства обезбеђења и при његовом располагању поступа са повећаном пажњом према правилима струке и обичајима, узимајући у обзир тржишне околности.

Уговором о финансијском обезбеђењу може да се предвиди и промена средстава обезбеђења, односно давање додатних средстава, повлачење дела средстава или замена датих средстава другим средствима обезбеђења. На додатна средства обезбеђења примењују се одредбе уговора које се односе на првобитно дата средства обезбеђења.

Реализација средстава обезбеђења

Да би дошло до реализације средстава обезбеђења према члану 14. Закона, услов је да доспела финансијска обавеза није извршена, а могу да се уговоре и неки други догађаји или околности у вези са једном или другом уговорном страном, који ће бити услов за реализацију средстава обезбеђења, као што то може да буде претећи стечајни поступак, поступак ликвидације и сл.

Приликом наступања услова за реализацију средстава обезбеђења прималац обезбеђења стиче право да своје потраживање намири вансудским путем из средстава обезбеђења и/или да изврши нетирање – пребијање потраживања и обавеза између даваоца обезбеђења и примаоца обезбеђења.

Најзначајнија новина коју овај закон доноси приликом реализације средстава обезбеђења, ако уговором није другачије предвиђено, јесте да се реализација средстава обезбеђења врши:

• без достављања претходног обавештења односно упозорења даваоцу обезбеђења о намери реализације средстава обезбеђења;
• без сагласности или одлуке суда, органа власти или било код другог лица;
• без јавне продаје или било код другог прописаног начина реализације и
• без утврђивања посебног рока који мора да протекне од наступања услова за реализацију средстава обезбеђења до те реализације.

Такође велики значај има и одредба предвиђена у члану 14. Закона, по којој на реализацију средстава обезбеђења не утиче покретање или отварање поступка стечаја, ликвидације, реорганизације над даваоцем или примаоцем обезбеђења, као ни било која одлука или сагласност надлежног органа у тим поступцима.

Изузетни значај има и одредба која прописује да су новчана средства и финансијски инструменти на којима је установљено заложно право у складу са овим законом изузета од извршења у смислу закона којим се уређује извршење и обезбеђење, што значи да се на новчаним средствима датим као средство финансијског обезбеђења не може спроводити ни принудна наплата у смислу Одлуке о начину и условима спровођења принудне наплате са рачуна клијента.

Намирење из заложених средстава обезбеђења врши се непосредним намирењем из новчаних средстава; продајом или задржавањем у својину финансијских инструмената који су средства обезбеђења; продајом или присвајањем кредитног потраживања које је средство обезбеђења, при чему прималац обезбеђења постаје поверилац по кредитном потраживању.

Приликом присвајања заложеног средства обезбеђења потребно је да је уговором о финансијском обезбеђењу предвиђено да ће се прималац обезбеђења намирити присвајањем средства обезбеђења, као и да је уговорен начин утврђивања вредности средстава обезбеђења. Евентуални вишак средстава прималац обезбеђења је дужан одмах да врати даваоцу обезбеђења, у противном дугује затезну камату. Прималац обезбеђења је дужан да о намирењу наредног дана обавести даваоца обезбеђења, односно дужника по финансијској обавези уколико то није исто лице.

Када је у питању намирење из средстава обезбеђења на коме је прималац обезбеђења по уговору о финансијском обезбеђењу стекао право својине, у моменту стицања услова за намирење прималац обезбеђења нема обавезу да ова средства врати, већ се из ових средстава намирује продајом истих или задржавањем истих у својини.

Уговором о финансијском обезбеђењу такође може да се предвиди да приликом наступања услова за реализацију средстава обезбеђења, било аутоматски било на захтев уговорне стране, може да дође до проглашења доспелих међусобних обавеза по основу једног или више уговора о финансијском обезбеђењу и/или да се врши нетирање – пребијање међусобних потраживања или обавеза по основу једног или више уговора о финансијском обезбеђењу.

Наведена регулатива, која се односи на намирење потраживања из заложених или пренетих у својину средстава обезбеђења, у потпуности успоставља сигуран поступак намирења повериоца односно примаоца обезбеђења, без накнадног учешћа било ког органа, накнадног рока или извршног поступка, што сигурно доводи да повећања финансијске стабилности и сигурности инвестирања, а самим тим и до развоја финансијског тржишта између учесника на које се уговор о финансијском обезбеђењу односи.

Примена других прописа на уговор о финансијском обезбеђењу

Значајна новина предвиђена чланом 18. овог закона јесте да се права и обавезе из уговора о финансијском обезбеђењу извршавају без обзира на покретање или вођење поступка стечаја, ликвидације или реорганизације над даваоцем или примаоцем обезбеђења.

Уговор о финансијском обезбеђењу не може да се побија нити утврђује ништавим  уколико је закључен или средства обезбеђења дата пре тренутка доношења одлуке о покретању поступка стечаја и ликвидације или реорганизације, односно у прописаном року пре покретања ових поступака, као и уколико је финансијска обавеза настала пре дана на који је средство обезбеђења дато, стечено или промењено. Закон предвиђа да би, уколико је уговор о финансијском обезбеђењу закључен, односно средство обезбеђења дато, стечено или промењено, или је финансијска обавеза настала на дан покретања стечајног или ликвидационог поступка или примене мере реорганизације, а након доношења одговарајућих одлука о овим поступцима, и тада уговор о финансијском обезбеђењу био важећи, уколико прималац обезбеђења докаже да није знао нити је био дужан да зна за покретање ових поступака.

На побијање правних послова и радњи стечајног дужника као примаоца или даваоца обезбеђења примењују се одредбе закона који уређују стечај, само ако нису у супротности са овим законом. На овај начин одредбе Закона о финансијском обезбеђењу, када је у питању побијање правних послова дужника у вези са покренутим поступком стечаја, представљају lex specialis у односу на Закон о стечају.

Закон предвиђа да средства обезбеђења могу да се уговарају и дају и у складу са другим законима, при чему се мисли на Закон о облигационим односима, Закон о заложном праву на покретним стварима уписаним у регистар и др.

Међутим, уколико је уговор закључен између субјеката из члана 4. овог закона, односно субјеката на које се овај закон односи, сматра се да се ради, уколико није друкчије уговором предвиђено, о уговору закљученом у смислу Закона о финансијском обезбеђењу, који је много повољнији за примаоца обезбеђења од осталих прописа.

Закон такође предвиђа могућност да се и финансијским уговором, односно уговорима које закључују субјекти из члана 4. овог закона, као што су уговори о финансијским дериватима, уговори о куповини и продаји хартија од вредности, уговори о терминској и своп куповини и продаји девиза и други финансијски уговори чију листу утврђује Народна банка Србије, може уговорити нетирање, односно пребијање међусобних потраживања и обавеза. Такође је значајно да покретање и отварање, односно спровођење поступка стечаја и ликвидације или примена мере реорганизације не утиче на остваривање права на нетирање предвиђено у наведеним финансијским уговорима.

На наведени начин одредбе овог закона излазе из оквира регулисања међусобних односа поводом закључења уговора о финансијском обезбеђењу између субјеката из члана 4. Закона и проширују дејство овог закона и на друге финансијске уговоре које склапају субјекти из члана 4. Закона.

Надзор и казнене одредбе

Надзор над применом одредаба овог закона спроводи НБС – када су у питању субјекти над чијим пословањем она врши контролу, односно Комисија за хартије од вредности – када су у питању субјекти над којима она има надзорна овлашћења. Над осталим субјектима надзор врше надлежни органи у складу са овлашћењима која су уређена посебним законима.

Законом су предвиђени прекршаји за правно лице, са новчаном казном од 100.000 до 2.000.000 динара за кршење одредаба овог закона. За одговорно лице у правном лицу предвиђена је новчана казна од 20.000. до 150.000 динара, а за предузетника од 30.000 до 500.000 динара.

За радње из члана 22. овог закона, које су утврђене као прекршај, Народна банка Србије и Комисија за хартије од вредности изричу мере и новчане казне субјектима над чијим пословањем врше контролу у складу са посебним законима.

Прелазне и завршне одредбе

Законом је предвиђено да ће се на уговоре закључене између субјеката на које се овај закон односи, до дана почетка примене овог закона, односно до 1. јануара 2019. године примењивати прописи који су били на снази до почетка примене овог закона.

Свакако да је вољом уговорних страна, односно анексирањем раније закључених уговора, могуће да се и на те правне односе, односно уговоре закључене пре 1. јануара 2019. године, после 1. јануара 2019. године примене одредбе овог закона, који је много повољнији за примаоце обезбеђења.

Законом је предвиђено да почетком примене овог закона престају да важе одредбе члана 12. Закона о стечају и ликвидацији банака и друштава за осигурање („Сл. гласник РС” бр. 14/15). Наведене одредбе члана 12. односе се на пребијање међусобних обавеза и потраживања банке у стечају, на које ће се од 1. јануара 2019. године примењивати одредбе Закона о финансијском обезбеђењу.

Чланом 26. Закона предвиђено је да Закон ступа на снагу осмог дана од дана објављивања у „ Службеном гласнику Републике Србије”, а примењује се од 1. јануара 2019. године, што оставља довољно времена учесницима на које се овај закон односи за уређивање међусобних односа поводом обезбеђивања плаћања на нов начин, као и довољно времена за доношење подзаконских аката.

ЗАКЉУЧАК

1. Закон о финансијском обезбеђењу односи се на квалификоване учеснике на финансијском тржишту, и то на: Републику Србију, њене органе и органе локалне власти, НБС, банке и друге учеснике из финансијског сектора, као и ЕУ, Европску централну банку и друге финансијске институције које послују у складу са прописима ЕУ, односно не примењује се на међусобне односе између правних лица и предузетника, као ни на уговоре о финансијском обезбеђењу у којима су правна лица и предузетници уговорна страна, а друга уговорна страна је квалификовани учесник из члана 4. Закона.
2. Закон доноси ефикасан систем реализације инструмената финансијског обезбеђења, без вођења извршног поступка или било ког другог поступка и без учешћа било ког органа.

Остваривање права из уговора о финансијском обезбеђењу изузето је из дејства поступка стечаја, ликвидације, мера реорганизације и принудног извршења, чиме се постиже највећа могућа ефикасност у наплати и заштити поверилаца.