Када су у питању јавне набавке, размотрени су појам и сврха конкурентног дијалога и фазе овог поступка, али и предложена решења из новог Закон о јавним набавкама, који је тренутно у фази нацрта.
I Увод
Конкурентни дијалог, као релативно нова врста поступка који се примењује на изузетно сложене јавне набавке, поступак који временски дуго траје и који се најчешће употребљава приликом доделе концесија и одабира приватних партнера, у земљама Европске уније нашао је своје место пре свега као одговор на потребу за модернизацијом и већом флексибилношћу строге процедуре, посебно у случајевима комплексних јавних набавки.
Може се рећи да и сâм овај поступак представља колико допринос области јавних набавки толико и изазов, с обзиром на своју специфичну природу која управо неке од елемената који су синоним за демократизацију друштва, као што су већа транспарентност и смањен простор за корупцију, у пракси, пре свега у светлу домаћег досадашњег законодавства, држи у деликатној равнотежи оптималног и могућег.
За разлику од отвореног поступка и с њим данас изједначеног рестриктивног поступка, који суштински представљају тип процедура чије спровођење не захтева нужно испуњавање неких посебних услова потребних за спровођење других врсти поступака јавних набавки, преговарачки поступак, као изузетна врста поступка, суштински се одликује одсуством транспарентности и конкуренције, уз ризик неједнаког третмана понуђача и уз бројне могућности разноврсних злоупотреба, при чему је слобода наручиоца ограничена тиме што је спровођење наведеног поступка јавне набавке резервисано за конкретне случајеве.
И управо су ова изузетност преговарачког поступка, која је подразумевала таксативно навођење случајева у којима је допуштено његово спровођење, као и све већи број јавно-приватних партнерстава, као фактори који су потенцијално доприносили развоју корупције, директно довели до тога да се на нивоу читаве Европске уније осмисли и „исконструише” потпуно нова процедура јавних набавки, изузетна као и преговарачки поступак, али таква да – за разлику од њега – може да се примени и на оне случајеве на које у пракси није могао да се примени отворени или рестриктивни поступак и који нису могли да се подведу под случајеве подобне за спровођење преговарачког поступка јавне набавке.
Конкурентни дијалог је уведен Директивом ЕУ 2004/18/ЕЗ о координацији поступака за доделу јавних уговора о радовима, добрима и услугама, усвојеном 31. 3. 2004. године од стране Европског парламента и Савета Европске уније, донетом превасходно на основу искустава и пресуда Европског суда правде у области јавних набавки.
Овом директивом конкурентни дијалог је дефинисан као „поступак у којем било који привредни субјекат може захтевати да учествује, при чему наручилац води дијалог са свим кандидатима који су ушли у избор са циљем развоја једне или више прикладних алтернатива кадрих да задовоље његове захтеве, а на основу које су изабрани кандидати позвани да поднесу понуде.” Осим тога, прецизирано је и да се овај поступак нужно спроводи када се ради о нарочито сложеним пројектима, при чему се прецизира на шта се односи та „нарочита сложеност пројекта”.
Закон о јавним набавкама Републике Србије („Сл. гласник РС”, бр. 124/2012, 14/2015 и 68/2015) конкурентни дијалог такође дефинише као поступак у којем сва заинтересована лица могу да поднесу пријаву, при чему наручилац са лицима којима призна квалификацију (кандидати) води дијалог ради проналажења решења које ће задовољити његове потребе, позивајући их да поднесу понуде на основу усвојеног, односно усвојених решења.
Такође, аналогно Директиви 2004/18/ЕЗ, наш Закон о јавним набавкама прецизира да „наручилац може да спроводи конкурентни дијалог у случају када је предмет јавне набавке нарочито сложен, тако да се уговор о јавној набавци не може закључити применом отвореног или рестриктивног поступка”, при чему се „предмет јавне набавке сматра нарочито сложеним ако наручилац објективно није у могућности да одреди техничке спецификације предмета јавне набавке и правну, односно економску структуру јавне набавке.”
Нажалост, с обзиром на чињеницу да је конкурентни дијалог усвојен превасходно као корак у процесу и поступку хармонизације домаћих прописа са комунитарним правом у области јавних набавки, а у склопу евроинтеграција – не може се констатовати да је у легислативу Србије у тренутку ступања на снагу уведен као резултат увиђања потребе за савременијим приступом овом проблему, који би се огледао у већој транспарентности и флексибилности самог поступка.
Тај аспект је, напротив, у данашње време све присутнији и све се више увиђа потреба за једним таквим решењем, не као „наметнутим ради усаглашавања са другима” већ као истинска неопходност уколико желимо да улога јавног сектора, као сервиса грађана, добије свој пуни смисао и у овој изузетно осетљивој сфери, можда и пре свега у њој.
II ПРАВНИ ОСНОВ ПОСТУПКА КОНКУРЕНТНИ ДИЈАЛОГ
Поступци у спровођењу јавних набавки у којима може да учествује свако заинтересовано лице и који не захтевају испуњеност неких посебних услова за спровођење, а у које, како је већ поменуто, спадају отворени и рестриктивни поступак јавне набавке, јесу стандардни поступци.
Поступци у спровођењу јавних набавки који се налазе у континууму између стандардних и изузетних само условно могу да се назову стандардним. Иако као суштинску одредницу не поседују својство изузетности карактеристично за преговарачки или поступак конкурентног дијалога, они не могу да се сврстају ни у стандардне зато што је за њихово спровођење свакако неопходно испуњавање одређених услова, не тако значајних као што је то случај са изузетним поступцима, али незаобилазних. У такве примере спадају поступак јавне набавке мале вредности и квалификациони поступак.
На супротном крају тог континуума, као садржински контраст стандардним процедурама, налазе се изузетни поступци јавних набавки, чија је суштинска одредница то да је неопходна испуњеност посебних услова за њихово спровођење, као и да је њихово спровођење повезано са одређеним ризицима. Управо због тих њихових одлика посебности и строгих услова, као и због чињенице да, сходно томе, могу само изузетно да се спроводе – и подлежу посебном виду контроле. У ову групу сврстава се, сем конкурентног дијалога, и преговарачки поступак јавне набавке (са или без објављивања позива за подношење понуде).
Закон о јавним набавкама предвиђао је, у складу са решењима из тада важеће Директиве 2004/18/ЕЗ, низ строго дефинисаних, кумулативно постављених услова, који се нарочито тичу сложености предмета јавне набавке и, услед тога, немогућности да се добра, услуге или радови набаве применом отвореног или рестриктивног поступка, као и претходну сагласност Управе за јавне набавке. Ова последња ставка је новим, тренутно важећим, законским решењем избачена из корпуса неопходних предуслова.
Нарочита сложеност предмета јавне набавке дефинисана је одредбама Закона о јавним набавкама, којима је прецизирано да „се предмет јавне набавке сматра нарочито сложеним ако наручилац објективно није у могућности да одреди:
1) техничке спецификације предмета јавне набавке,
2) правну, односно економску структуру јавне набавке.”
Притом није довољно само то да је предмет јавне набавке нарочито сложен у погледу немогућности да наручилац одреди техничке спецификације предмета јавне набавке или њену правну односно економску структуру, већ је неопходно и да, управо због тога, наручилац не може да спроведе отворени или рестриктивни поступак јавне набавке.
Тако се услов нарочите сложености предмета јавне набавке, техничке, правне или финансијске природе, фактички базира на узрочно-последичној вези ова два предуслова.
1) Техничка сложеност предмета јавне набавке
Док Директива 2004/18/ЕЗ техничку сложеност предмета јавне набавке дефинише објективном немогућношћу наручиоца да одреди техничке спецификације које би задовољиле његове потребе, по решењима у домаћем законодавству техничка сложеност предмета јавне набавке постоји ако наручилац објективно није у могућности да одреди техничке спецификације предмета јавне набавке.
Другим речима, ова разлика огледа се у чињеници да наш законодавац, за разлику од законодавства Европске уније, није предвидео ситуацију, иначе у пракси вероватнију, када наручилац не може да утврди која од више могућих алтернатива представља најбоље решење за остварење његовог циља, односно за задовољење његових потреба, већ само ситуацију када наручилац објективно није у могућности да одреди и дефинише техничке спецификације предмета јавне набавке.
2) Правна и финансијска сложеност предмета јавне набавке
Сложеност предмета јавне набавке у правном или финансијском смислу подразумева све онe ситуације када није могуће одредити битне елементе будућег уговора, односно када у фази покретања поступка није могуће дефинисати будући правни однос између наручиоца и привредног субјекта.
С правнoм и финансијском сложеношћу предмета јавне набавке најчешће се сусрећемо у вези са концесијама и јавно-приватним партнерствима.
Самим тим, област јавно-приватног партнерства фактички се одређује као једна од области у којој ће конкурентни дијалог, као варијанта поступка јавне набавке, наћи своју пуну примену. У том смислу нема разлике између наше и земаља чланица Европске уније у погледу поступања наручилаца.
III ФАЗЕ КОНКУРЕНТНОГ ДИЈАЛОГА
Премда замишљен и креиран као поступак јавне набавке који се заснива на начелима транспарентности, економичности и ефикасности, као и једнаког третмана и забране дискриминације, конкурентни дијалог представља поступак који је, са становишта корупције и злоупотреба у јавним набавкама, најризичнији вид поступка јавне набавке.
Већ сама чињеница велике правне и финансијске сложености предмета јавне набавке указује на то да је конкурентни дијалог најкомплекснији и најдуготрајнији поступак јавне набавке.
Међутим, разлог за то не лежи само у условима за његову примену, већ и у самом начину његовог спровођења.
Тежња за флексибилношћу у поступку конкурентног дијалога допринела је да решења која се односе на начин његовог спровођења и у Директиви 2004/18/ЕЗ и у Закону о јавним набавкама оставе велику слободу у спровођењу, као и велики простор наручиоцима за дискреционо одлучивање.
Овај поступак, захваљујући бројним специфичностима које га одликују, не може да се пореди са другим поступцима јавних набавки, чак и упркос томе што се у неким својим сегментима и аспектима приближава рестриктивном, а још више преговарачком поступку јавне набавке.
Прва фаза поступка – фаза селекције – почиње објављивањем позива за подношење пријава, упућеног свим заинтересованим лицима, а завршава се одлуком о признавању квалификације оним подносиоцима пријава који су испунили услове постављене у конкурсној документацији, због чега се назива и фазом квалификације кандидата.
У овој фази конкурентни дијалог приближава се рестриктивном поступку с обзиром на позив за подношење пријава, а не понуда, као и с обзиром на чињеницу да се само квалификовани кандидати позивају да учествују у следећој фази – фази дијалога.
Када јавни наручилац кроз позив огласи могућност за доделу уговора и заинтересовани понуђачи доставе захтеве за учествовање, јавни наручилац прво мора да утврди да ли су добављачи уопште квалификовани да изврше уговор, а затим да одабере добављаче које ће позвати да поднесу понуде.
У овој фази јавни наручилац има право да ограничи број кандидата које позива да поднесу понуде и да направи списак оних који улазе у ужи избор. Јавни наручилац упућује позив за учествовање само кандидатима које је уврстио у ужи избор, а потом приступа фази конкурентног дијалога са њима.
Фазу дијалога, како и сам њен назив имплицира, дефинише вођење дијалога и оцењивање изнетих предлога и потенцијалних решења. У циљу проналажења најадекватнијег решења које ће задовољити његове потребе, наручилац води дијалог са свим оним кандидатима, односно подносиоцима пријава којима је признао квалификацију. У овој фази са њима може да разговара о свим аспектима пројекта, а у склопу тог процеса може и да смањи број решења.
Конкурентни дијалог се у наведеној фази приближава преговарачком поступку, али, за разлику од њега, пошто понуде у овој фази и нема – нема ни преговарања у смислу измене понуда. Дијалог се води у смеру проналажења најадекватнијег решења и траје све док наручилац не препозна решење или решења које може или која могу да задовоље његове захтеве. Већ самим позивом за подношење понуда и предвиђеном конкурсном документацијом наручиоци могу да предвиде да се поступак спроводи у више фаза, у циљу смањења броја решења о којима ће се водити дијалог. У том случају број кандидата у фази дијалога не може бити мањи од три, осим ако се пријави мањи број заинтересованих лица.
Како ни Директива 2004/18/ЕЗ ни Закон о јавним набавкама не регулишу начин вођења дијалога, већ одређују да наручилац води дијалог док не препозна једно или више решења која могу да задовоље његове потребе, наручилац има велику слободу из угла саме технике вођења дијалога и може да се постави веома флексибилно. У пракси то значи да је наручилац тај који приликом вођења дијалога може да се определи за то да се дискусија води усмено, да се подносе писани предлози или да се дијалог води тако да се кандидати позивају да предлог решења учине адекватнијим на бази конкретних сугестија самог наручиоца.
У склопу ове приче интересантно је поменути и разлику спрам обавезе за наручиоца да води дијалог одвојено између нашег и европског законодавства. Закон о јавним набавкама забрањује наручиоцу да осталим кандидатима открије решење које је понудио кандидат са којим води дијалог, као и друге информације које се тичу понуђеног решења, а уједно му и прописује обавезу да са конкретним кандидатом води дијалог само о решењу које је понудио. Директива 2004/18/ЕЗ у том погледу је флексибилнија и дозвољава да наручилац кандидатима може да открива податке и поверљиве информације предложених решења других учесника дијалога, али искључиво под условом да за то наручилац има сагласност сваког од кандидата о чијим се решењима, односно поверљивим информацијама ради.
Посебно питање је питање „стварања простора” за противправно понашање и корупцију, који потенцијално отвара управо тежња ка флексибилношћу у поступању.
Иако је по слову закона наручилац дужан да за време трајања дијалога осигура једнак третман свих понуђача тако што ће пружити свима исте информације, које не сме износити, при чему би пружањем одређених информација дао предност неким понуђачима у односу на друге и тиме дискриминисао некога – у пракси сам дијалог даје велика дискрециона овлашћења како наручиоцу тако и комисији за јавну набавку која води конкретан поступак.
Чињеница да наручилац са кандидатима води дијалог све док не препозна коначно решење/а које/која може/могу да задовољи/е његове захтеве, уз стално присутну могућност искључења кандидата у било ком моменту трајања дијалога, и то на бази дискреционе оцене поступајућег органа о томе шта је то што представља адекватно решење – овом проблему даје посебну тежину.
Трећа фаза поступка, фаза коначних понуда, наступа када наручилац препозна решење, односно решења која могу бити коначни одговор на његове захтеве.
Кандидати који нису искључени за време трајања дијалога позивају се да поднесу коначне понуде, које се даље рангирају, при чему је једини критеријум – економски најповољнија понуда, односно најбољи однос између цене и квалитета, што је једна од специфичности ове врсте поступка јавне набавке.
Наручиоцу је дозвољено да преговара са понуђачем чија је понуда овај критеријум испунила, али само како би потврдио финансијске обавезе или друге услове из понуде, и то под условом да су примењене одређене заштитне мере.
Критеријум економски најповољније понуде јесте једна од специфичности конкурентног дијалога која га издваја као јединствени поступак јавне набавке, али није и једина.
Друга је та да у овом поступку јавне набавке, уместо конкурсне, наручилац саставља и прилаже описну документацију. С обзиром на чињеницу да наручилац у моменту покретања поступка јавне набавке нема јасну представу како да постигне одређени циљ у смислу да реализује јако сложен пројекат, при чему ће на најбољи начин одговорити потребама крајњих корисника, као и да тада не располаже и не може да располаже подацима који су обавезни елементи конкурсне документације за друге врсте поступка, попут, на пример, модела уговора и с њим повезаног правног регулисања међусобних односа, дефинисања начина или услова плаћања, техничких спецификација, структуре цене и слично – овај начин превазилажења дате ситуације је разумљив и логичан.
Сам термин „описна документација” има за циљ да укаже на чињеницу да је реч о документима који садрже више описа, а мање конкретних детаља него стандардна конкурсна документација коју треба приложити у другим поступцима јавних набавки, као што су, на пример, отворени или рестриктивни поступак.
Овакво логично решење заступљено је у државама чланицама ЕУ на основу правилне имплементације у национално законодавство одредаба Директиве 2004/18/ЕЗ.
Зашто наш законодавац ово питање није уредио на идентичан начин, па се ни у једној законској одредби која се тиче конкурентног дијалога не помиње описна документација, већ само и једино конкурсна документација – остаје питање за себе.
И не само то, Правилником о обавезним елементима конкурсне документације прецизирани су обавезни елементи конкурсне документације и за конкурентни дијалог, при чему су неки од предвиђених обавезних елемената, на пример, модел уговора или образац структуре понуђене цене, што представља управо оне правне, односно финансијске моменте које наручилац није могао да одреди у моменту покретања поступка.
Ово би могло бити оправдано једино уколико је након фазе дијалога као одговарајуће ономе што наручилац тражи оцењено само једно решење, односно уколико је само један кандидат понудио решење које је оцењено као оно које одговара потребама наручиоца.
Када, међутим, постоји већи број кандидата чија су решења адекватна са становишта потреба наручиоца, али су различита, одређивање модела уговора или обрасца структуре цене, као обавезног елемента конкурсне документације, не може бити реална опција.
Насупрот оваквом решењу у домаћој легислативи, Директива 2004/18/ЕЗ предвидела је да наручилац у фази дијалога може да одреди цену или начин плаћања учесницима, не одређујући то као обавезу, а притом имајући у виду управо комплексност самог предмета, као и с тим у вези читавог поступка, с једне стране, и тежње за флексибилношћу, с друге.
IV У СУСРЕТ НОВОМ ЗАКОНУ О ЈАВНИМ НАБАВКАМА
Са тежњом да се убрза економски опоравак државе расте и потреба да се изврше и правне реформе, посебно у делу који се тиче, са привредом чврсто повезане, области јавних набавки. Усвајање нових законских решења у складу са комунитарним правом у овој области и тежња ка усаглашавању домаће легислативе са међународном, незаобилазни су кораци на путу ка освајању решења и концепата примерених савременим околностима и захтевима.
Будући, нови Закон о јавним набавкама Републике Србије, који је тренутно у фази нацрта, представља тај и такав помак.
Са аспекта конкурентног дијалога, који је тема овог рада, нова законска решења представљају пре свега пуну примену Директиве 2014/24/ЕУ Европског парламента и Савета од 26. фебруара 2014. године о јавним набавкама и стављању ван снаге Директиве 2004/18/ЕЗ (помиње се још и као „Нова директива за јавни сектор” или „Нова класична директива”).
Треба нагласити да правила Европске уније која се тичу области јавних набавки не обухватају све облике трошења јавних средстава, већ само оне који су намењени набавци радова, робе или услуга које се тичу јавних уговора.
Према Нацрту закона о јавним набавкама, који је у припреми, предвиђено је, између осталог, да јавни наручилац може да користи конкурентни дијалог за набавку добара, услуга или радова под условима из члана 55. став 1. овог закона, и то када:
– потребе јавног наручиоца не могу да се задовоље без прилагођавања лако доступних решења;
– уговор обухвата пројектовање или иновативна решења;
– уговор не може да се додели без претходних преговора због специфичних околности које се односе на природу, сложеност, правну или финансијску структуру предмета јавне набавке или са њима повезаним ризицима;
– јавни наручилац не може да утврди са довољном прецизношћу техничке спецификације предмета набавке, у смислу члана 98. ст. од 2. до 5. овог закона;
– када су све понуде у претходно спроведеном отвореном или рестриктивном поступку биле неприхватљиве.
За разлику од јавног, секторски наручилац може да користи овај поступак без обзира на наведене услове.
Јавни наручилац је дужан да објави јавни позив, а изузетно, у случају из члана 55. став 1. тачка 5) овог закона, јавни наручилац није дужан да објави јавни позив ако у тај поступак позове све, а искључиво понуђаче који су у отвореном или рестриктивном поступку поднели понуду и испунили критеријуме за квалитативни избор привредног субјекта.
Секторски наручилац је дужан да објави јавни позив, претходно индикативно обавештење или обавештење о успостављању система квалификације.
Такође, наручилац је дужан да у јавном позиву и у обавештењу о постојању система квалификације наведе критеријуме за доделу уговора и оквирне рокове за спровођење поступка, а своје потребе и захтеве може да наведе и у описној документацији.
Наручиоцу је дата и могућност да предвиди награде или исплате за учеснике у дијалогу.
Даље, новим Законом о јавним набавкама предвиђено је да у конкурентном дијалогу сваки заинтересовани привредни субјект може да поднесе пријаву, при чему је минимални рок за подношење пријаве 30 дана од дана слања на објављивање јавног позива за јавну набавку чија је процењена вредност једнака или већа од износа европских прагова или 20 дана од дана слања на објављивање јавног позива за јавну набавку чија је процењена вредност мања од износа европских прагова.
Благовремено поднете пријаве наручилац оцењује на основу критеријума за квалитативни избор привредног субјекта, наведених у документацији о набавци, о чему сачињава извештај и сваком кандидату коме је призната квалификација доставља обавештење о признавању квалификације, а кандидату коме није призната квалификација доставља одлуку са образложењем разлога због којих му није призната квалификација. И у једном и у другом случају наручилац мора да води рачуна о томе да не открива информације о осталим кандидатима.
Кандидатима којима је призната квалификација наручилац доставља позив за учешће у дијалогу, при чему, у складу са чланом 64. овог закона, може да ограничи број кандидата којима је призната квалификација и које ће позвати на дијалог. Оним кандидатима којима је призната квалификација, а који ипак неће бити позвани на дијалог, мора да достави одлуку о томе, са образложењем.
За време трајања дијалога који наручилац започиње у циљу проналажења и утврђивања једног или више решења која најбоље задовољавају његове потребе, са кандидатима може да размотри све елементе набавке, с тим да мора да обезбеди једнако поступање према свим кандидатима, а нарочито не сме да пружа информације на дискриминаторски начин, које би поједини кандидати могли да користе на штету других. Без сагласности кандидата или понуђача који учествују у дијалогу не сме да открије другим учесницима поступка предложена решења или поверљиве информације које је исти доставио, при чему та сагласност не може бити опште природе, већ искључиво може да се да за откривање појединачно одређених информација.
Како би се смањио број решења о којима ће се расправљати док траје фаза дијалога, наручилац може да спроводи дијалог у узастопним фазама, притом примењујући критеријуме за доделу уговора наведене у конкурсној документацији. Ако жели да ову могућност и користи, наручилац је дужан да то одреди у самој документацији о набавци.
Наручилац од понуђача може да тражи да разјасне, прецизирају и прилагоде коначне понуде или да пруже додатне информације, с тим да приликом тог прилагођавања основни елементи не смеју да буду измењени у мери у којој би таква врста интервенције за последицу имала нарушавање конкуренције или дискриминацију. Наручилац дијалог наставља све док дефинитивно не утврди једно или више решења која могу да задовоље његове потребе, а учеснике у дијалогу чија решења нису одбијена дужан је да обавести о завршетку дијалога и истовремено их позове да поднесу коначне понуде. Учеснику или учесницима у дијалогу чије је решење одбијено дужан је да достави одлуку о одбијању решења.
Наручилац је дужан да коначне понуде оцени искључиво на основу критеријума за доделу уговора који су наведени у јавном позиву или описној документацији. У конкурентном дијалогу једини критеријум избора је – економски најповољнија понуда, односно најбољи однос између цене и квалитета.
И на крају, и после извршеног оцењивања коначних понуда наручилац може да уђе у преговоре са понуђачем за кога је утврдио да је поднео понуду која испуњава наведени критеријум најбољег односа цене и квалитета, како би се, прецизирањем услова уговора, додатно потврдиле финансијске обавезе или други услови садржани у понуди. Ово такође не сме да има за последицу мењање основних елемената понуде или предмета набавке, укључујући и потребе и захтеве утврђене у јавном позиву или описној документацији, нити у било ком смислу сме да доведе до нарушавања тржишне утакмице или да проузрокује дискриминацију.
V ЗАКЉУЧАК
Чињеница да се ради о новоустаљеном поступку јавне набавке, не само у нашем већ и у правним системима развијених земаља, као и да је реч о изузетно деликатном поступку, не само због тога што се примењује на веома захтевне и сложене јавне набавке и што временски дуго траје, већ и због суштинске одлике одсуства транспарентности и конкуренције и свих проблема које овај моменат отвара – конкурентни дијалог има посебно место како у теорији тако и у пракси.
Још увек „жива материја”, и спрам легислативе и спрам практичне примене, конкурентни дијалог ће се тек развијати, за шта су потврда и помаци које ће донети нови Закон о јавним набавкама Републике Србије, тренутно у фази нацрта, чија законска решења представљају пре свега пуну примену нове Директиве 2014/24/ЕУ о јавним набавкама, која је 26. фебруара 2014. године ступила на снагу уместо Директиве 2004/18/ЕЗ.