Као модерна кривична кодификација српског правног система, Кривични законик морао је поново да претрпи измене и допуне, у складу са Истанбулском конвенцијом, али и са актуелним друштвенополитичким потребама
Напомена Редакције: Овај текст је написан коауторски са Николом Пантелић.
Упркос чињеници да због већег степена правне сигурности кривичноправне одредбе није препоручљиво пречесто мењати, ова правна област, баш као и друге, подложна је променама. Промене материјалног и процесног права могу имати различите корене, било да су условљене стварним потребама или политичким прагматизмом. Узрок често могу бити и прихваћене међународне обавезе, када долази до преузимања готових законских решења, без претераног освртања на реалне потребе за тим и прилике у друштву.
Обавезе прихваћене ратификовањем Истанбулске конвенције обавезују њене потписнице да инкриминишу облике насиља као што су психичко насиље, прогањање, физичко насиље, сексуално насиље, силовање, принудни брак, генитално сакаћење жена, принудни абортус и стерилизацију, сексуално узнемиравање и сл. Република Србија постепено испуњава прихваћене међународне обавезе и изменама и допунама прилагођава свој правни систем захтевима Конвенције.
Међутим, и унутрашње друштвенополитичке прилике, дакле, актуелне потребе друштва диктирају законодавцу текст закона. Промене законодавства су у том случају најпримереније.
Пред нама је велики сет измена и допуна материјалног законодавства (готово 70 чланова обухваћено је изменама и допунама) на које ћемо се, због целисходности и просторних ограничења, највећим делом осврнути у начелу, анализирајући поједина решења која суштински могу допринети променама, односно којима се желело остварење промена.
На обим последњих измена и допуна довољно указује чињеница да је читава једна глава Кривичног законика (у даљем тексту: КЗ) систематизована и „пречишћенаˮ, с тим да није одстрањена млађа кћер кривичног дела Злоупотреба службеног положаја – Злоупотреба положаја одговорног лица, не тако давно конципирана као прелазно решење, ка потпуном укидању Злоупотребе службеног положаја и њених кривичноправних сателита.
Осим тога, скренућемо пажњу и на низ нових кривичних дела потпуно другачијег заштитног објекта, у чијем центру је заштита индивидуе, а за имплементацију тих квалификација можемо захвалити поменутим међународним обавезама.
Првим изменама КЗ-а обухваћена је концепција, прилично ригидно формулисаног члана 18. КЗ-а који се односи на кривично дело малог значаја. Нажалост, законодавац, као ни пракса, не увиђају потенцијал примене овог члана и потребу друштва да одстрани обиље кривичних дела чија је друштвена опасност незнатна. Наиме, дело малог значаја није кривично дело, уколико је степен кривице низак, последица незнатна или одсутна, а сврха кривичних санкција не захтева кажњавање. Уместо увођења прецизног степена кривице, игром речи је враћено на снагу решење које је постојало пре измена и допуна Кривичног законика из 2009. године, те је „низак степен кривицеˮ замењен речима „степен кривице није високˮ, док је у ст. 3. овог члана смањена запрећена казна за дела која могу да се подведу под ову категорију, са 5 година затвора, на 3 године затвора. Није најјаснија намера законодавца: да ли је желео да још више спута већ ионако минорну примену члана 18. или је на уму имао нешто друго. Дакле, поред тога што је смањио дијапазон кривичних дела, на чије се извршиоце може применити овај институт, проблематично питање кривице, које је и онемогућавало закониту примену члана, није отклоњено, већ је само замењено козметичким изменама.
Измењен је и институт условног отпуста, предвиђен чланом 46. Ранија формулација која се односила на оцену да ли су испуњени услови за условни отпуст, која је, између осталих услова, гласила „показује да је у односу на њега (осуђеног) постигнута сврха кажњавањаˮ замењује се формулацијом „указују да осуђени док траје условни отпуст неће извршити ново кривично делоˮ. Уместо да хируршку прецизност законодавац постави код захтева одређеног степена кривице, када је посреди дело малог значаја, из члана 18, он захтева од судског већа да фактички предвиди како ће се осуђени владати („да не изврши кривично дело када изађе из затвораˮ) у једној потпуно другачијој средини, него што је затвор. Док је осуђени, према пређашњој формулацији, имао јасан мотив да се понаша уљудно у затвору, и заиста оствари ресоцијализацију, сада, рецимо, његов ранији живот (осуђиваност) може, као показатељ да ће наставити са пређашњим животом, онемогућити ову примену. Уместо да буде награђен за оно како се владао у затвору, осуђеном ће се, поред тога, ценити и неки други критеријуми. Посебно је питање како је уопште то могуће оценити. На који начин суд може поуздано да зна да било ко у времену које следи неће извршити кривично дело.
У члану 49. који се односи на новчану казну, у ст. 5. избрисане су речи „али је власник имовине или носилац имовинских праваˮ. Код граница ублажавања новчане казне, предвиђене чланом 57. законски текст у ст. 1. тач. 8) који гласи „ако је за кривично дело прописана новчана казна са назначењем најмање мере, казна се може ублажити до десет дневних износа, односно десет хиљада динараˮ мења се речима „ако је за кривично дело прописана новчана казна, казна се може ублажити до једне половине најмање прописане мереˮ. Законодавац је овим изменама (превасходно у члану 49) желео да омогући суду да по слободној процени утврђује висину дневног износа, тј. да га не везује то да је учинилац власник имовине или носилац имовинских права. Иако оваква одредба може повући са собом неке негативне консеквенце и неправичности по власнике те имовине која може подлећи санкционисању, у начелу, сматрамо да њени претежни ефекти могу да буду позитивни.
Изменама КЗ-а у члану 89б ст. 5. је избрисан. Интересантно је да се законодавац у сред интензивне борбе против хулигана, одлучио да избрише став који је предвиђао да се може казнити лице које после издржане казне затвора прекрши забрану присуствовања одређеним спортским приредбама. Ова мера прилично је популарна у свету и њено посебно апострофирање евентуално је могло да буде прилагођено, у смислу уподобљавања санкције новом члану 340а који носи наслов „Кршење забране утврђене мером безбедностиˮ, макар као својеврсна генерална превенција и опомена хулиганима.
Прво од новододатих кривичних дела предвиђено је чланом 121а КЗ-а и носи назив „Сакаћење женског полног органаˮ, које представља велику непознаницу за нашу теорију и праксу и изазвало је шок јавности која није упозната са прихваћеним међународним обавезама наше земље. Потребно је напоменути да је ова појава карактеристична за поједина поднебља у Африци и Азији, те да се у Републици Србији ништа слично није десило, што би представљао елементарни ratio legis за имплементацију оваквих одредби.
Након кривичног дела Угрожавање сигурности, у КЗ-у сада имамо и кривично дело Прогањање, предвиђено чланом 138а. Кривичним делом је предвиђено да ће бити кажњен окривљени који неовлашћено прати или предузима друге радње у циљу физичког приближавања оштећеном противно његовој вољи, односно да противно вољи другог лица настоји да са њим успостави контакт непосредно, преко трећег лица или путем средстава комуникације, злоупотреби податке о личности другог лица или њему блиског лица ради нуђења робе и услуга, те предузима друге сличне радње којима може осетно да угрози лични живот лица према коме се радње предузимају. Без обзира на широк дијапазон могућности, којима је инкриминисано ово кривично дело, са чим је уско повезана и правна (не)сигурност, охрабрује чињеница да је људски интегритет стављен у први план. У пракси смо имали немали број случајева да прогањање оштећених остане несанкционисано, јер окривљени нису, приликом фактичког прогањања својих жртава, угрозили њихову сигурност претњом да ће напасти на живот или тело тог лица или њему блиских лица, чиме би извршили кривично дело угрожавање сигурности. Дакле, иако је сигурност неког лица ништа мање угрожена када га неко прати, физички му се приближава, настоји противно његовој вољи да успостави контакт, злоупотребљава податке о његовој личности и сл., органи гоњења нису имали материјалноправни инструментариј да гоне прогонитеља, уколико он не би извршио биће неког кривичног дела, за које се гони по службеној дужности. Одређивањем ставова 2. и 3. законодавац је предвидео и теже последице овог кривичног дела. Дакле, одредбама је предвиђено „изазивање опасности по животˮ, где је запрећено казном затвора од три месеца до пет година, односно у последњем ставу смрт оштећеног, где је запрећена казна затвора од једне до десет година. Ипак, за увођење овог кривичног дела, поред разлога практичне природе, највише се може захвалити потреби поштовања међународних обавеза, тачније имплементацији поменутих одредаба Истанбулске конвенције, која служи унификовању законодавства европских држава. Међутим, овај крајње практичан члан има велику ману. Законодавац је тач. 4) ст. 1. овог члана предвидео да ће прогањање извршити и лице које „прети нападом на живот, тело или слободуˮ. Несхватљиво је из ког разлога је извршено ово преклапање са законским текстом кривичног дела Угрожавање сигурности из члана 138. које инкриминише „угрожавање сигурности претњом неког лица да ће напасти на живот или тело…ˮ. Сматрамо да је ст. 1. тач. 4) овог члана сувишан и да ће унети само забуну приликом формулисања правне квалификације.
Јавност благонаклоно гледа на нетрпељив однос власти према сексуалном насиљу. У жељи да што више искаже прекор према кривичним делима којима се угрожава полна слобода (глава осамнаеста), законодавац је повисио запрећени минимум казне и то: у ст. 1. кривичног дела Силовање, са три године, на пет година затвора; код ст. 1. члана 179. кривичног дела Обљуба над немоћним лицем законски распон је са „две до десетˮ, замењен речима „пет до дванаестˮ, да би законски минимум у ст. 1. кривичног дела Обљуба над дететом био подигнут од запрећене три године, на пет година затвора, што је, у истом ставу, поновљено и код кривичног дела Недозвољене полне радње, предвиђене чланом 182. КЗ-а.
Новим чланом 182а предвиђено је и ново кривично дело, „Полно узнемиравањеˮ, које инкриминише „свако вербално, невербално или физичко понашање које има за циљ или представља повреду достојанства лица у сфери полног живота, а које изазива страх или ствара непријатељско, понижавајуће или увредљиво окружењеˮ. Ово кривично дело је продужетак и интензивно проширење репресивних мера против полне слободе. Једина ублажавајућа ставка, потпуно оправдане репресије против полне слободе, предвиђена је ст. 4, а састоји се у томе што се кривично гоњење предузима по предлогу. Допунама чланова 185, односно комплетном новелом члана 185а настављена је тенденција заштите деце од сексуалног насиља и искоришћавања. Није потребно посебно апострофирати да је праћење развоја и инкриминисање савремених информационих технологија којима се угрожава полна слобода малолетника, пожељна у цивилизованом друштву, што је управо учињено допунама члана 185. КЗ-а. На крају, репресивне одредбе главе Кривичног законика против полне слободе окончане су брисањем члана 186. КЗ-а који је фаворизовао брачне другове, који би према другом брачном другу извршили кривична дела из члана 178, 179. и 182.
Како су окончане одредбе против полне слободе, у истом духу је настављено и у глави Законика који регулише кривична дела против брака и породице. Међу првима је инкриминисано понашање за које многи сматрају да је реликт прошлости. Ко силом или претњом принуди друго лице да закључи брак (или га одведе у иностранство или га у истом циљу наведе да оде у иностранство) извршиће кривично дело „Принудно закључење бракаˮ из члана 187а. Мултиетничност становништва Србије, спој различитих религија и обичаја, као и руралност многих области, довољни су разлози да се и без међународних обавеза (које су, ипак, одлучне у овом случају) предвиди један овакав институт, чијим се извршењем могу повредити најзначајнија људска права.
Допунама чланова 191. (Одузимање малолетног лица) и 192. (Промена породичног стања) КЗ-а проширена је кривичноправна заштита новорођене деце, те је омогућено да се генералном превенцијом утиче на евентуалне извршиоце наведених кривичних дела. Нестанак беба из породилишта није нова појава, а опомене од стране Европског суда за људска права у Стразбуру, поред монструозности чина крађе беба из породилишта, оправдавају бескомпромисну борбу против оваквих појава.
Ст. 5. члана 194. (кривично дело Насиље у породици), на чију спорну правну природу и неприродну систематизацију у Кривичном законику кривичноправна теорија већ годинама указује, ипак, није обрисан. Међутим, разлог због кога се предлагало брисање инкриминисања кршења мера заштите од насиља у породици нису разлози систематике, већ потенцијална „ефикасностˮ. Предлог закона за заштиту насиља у породици, предвидео је (у циљу ефикасности) да се кршење мера заштите у породици, санкционише као прекршај, јер се на тај начин може ефикасније реаговати у случају кршења мера заштите од насиља у породици, с обзиром на то да је предвиђено да се за прекршај може изрећи казна затвора до 60 дана, која се може извршити одмах; док је кривични поступак спор и дуг. Ипак, додајући речи „којим се уређују породични односиˮ на крају законског текста става 5. којим је инкримисано кршење мере заштите од насиља у породици, одређене од стране суда, законодавац је очувао егзистенцију спорног става 5.
Кривично дело „Превара у осигурањуˮ имплементирано у Законик 2009. године и предвиђено као lex specialis кривичног дела Преваре, сасвим је другачије постављено, што оправдава постављање овог кривичног дела као посебног. С друге стране, код кривичног дела Злоупотреба поверења, у ст. 2. смањена је санкција од 1 године до 6 година затвора, на шест месеци до пет година.
Свакако највећа новина предметних измена и допуна јесте глава кривичних дела против привреде. У глави која се односи на кривична дела против привреде, КЗ сада садржи 29 кривичних дела. Законодавац је декриминализовао три постојећа кривична дела и увео седам нових дела (посебно се предвиђа значај кривичних дела Превара у обављању привредних делатности, Злоупотреба поверења у обављању привредне делатности и Злоупотреба поверења у поступку приватизације). Пажњу стручне јавности подједнако привлачи декриминилизација кривичних дела Издавање чека и коришћење платних картица без покрића (члан 228), Злоупотреба овлашћења у привреди (члан 238) и Фалсификовање и злоупотреба платних картица (члан 225). Декриминализацијом чланова 225. и 228. банкама је стављено на знање да им на „располагању стоје и друге техничке и организационе могућности којима се може онемогућити коришћење кредитних и дебитних картица без покрића, тачније да је могуће обезбедити и другу врсту санкције, те кривичноправна заштита није неопходнаˮ.
За праксу ће бити од значаја што је код кривичног дела Пореска утаја (нови члан 225) изостављено то да се у законском опису кривичног дела захтева давање лажних података о законито стеченим приходима, тачније њихово непријављивање. Како предлагач појашњава „то свакако неће значити да ће обавеза плаћања пореза постојати и у односу на незаконито стечене приходе, већ да се то више неће утврђивати као битно обележје кривичног дела, што је у пракси до сада изазивало озбиљне проблемеˮ.
Једна од (вербалних) мета Владе за будуће промене стања у „праксиˮ (критика члана, без конкретне измене) био је и члан 234. КЗ-а – Злоупотреба положаја одговорног лица, од законодавца уведен као прелазно решење и услед рогобатности кривичног дела Злоупотреба службеног положаја, који је у себи поред незаконитих радњи службеног лица, инкриминисао и одговорно лице. Влада је у предлогу измена и допуна приметила да пракса иако има читав низ кривичних дела против привреде, упорно недозвољене радње (против привреде) квалификује чланом 234. КЗ-а, иако је ово кривично дело супсидијарно, у односу на остала дела. Значајна новина је и имплементација кривичног дела Оштећење поверилаца (нови члан 233. КЗ-а). Наиме, често смо имали ситуације да одговорна лица у субјекту који је неспособан за плаћање, поставе неког повериоца у повољнији положај, у односу на другог повериоца, чиме би знатно оштетили овог другог повериоца. Такво понашање је сада недвосмислено инкриминисано, као радња извршења овог кривичног дела.
Велико је питање сврсисходности кривичног дела Злоупотреба приликом приватизације, предвиђено чланом 228а КЗ-а. Питање сврсисходности се поставља јер се поступак приватизације у великој мери привео крају, упркос постојању појединих привредних субјеката који још увек чекају на приватизацију. Сматрамо да би целисходност увођења овог кривичног дела у правни систем била несумњива на почетку процеса приватизације, пре петнаестак година.
У пракси нису ретки случајеви да путници на лету угрожавају безбедност ваздушног саобраћаја насиљем (члан 292. КЗ-а). Законодавац је овим допунама Законика предвидео да ће извршилац овог кривичног дела бити и лице које прети да ће извршити радњу извршења, ближе описану ст. 1. члана (спроводи насиље према лицу у ваздухоплову, поставља или уноси експлозив, опасне направе, уништава уређаје за навигацију и сл.). Чињеница да у пракси имамо више случајева где је, у вези са летом ваздухоплова, насиље вербално, односно где се прети различитим радњама, него где се те радње реализују, оправдава да се и само испољавање претњи инкриминише.
Новелама КЗ-а настављено је усавршавање кривичноправне заштите безбедности рачунарских податка, те је новим чланом детаљно разрађено ово питање, а од старог члана 304а остао је само наслов – остале одредбе су промењене.
Глава 31. где су смештена кривична дела против јавног реда и мира, такође је претрпела промене, изазване с једне стране новим Законом о оружју и муницији, а с друге стране практичним разлозима. Статистика бележи пораст тешких кривичних дела, извршених употребом забрањеног или нелегалног оружја. Кривична дела из члана 347. КЗ-а (Израђивање и набављање оружја и средстава намењених за извршење кривичног дела) и 348. КЗ-а (Недозвољена производња, држање, ношење и промет оружја и експлозивних материја ) у потпуности су измењена.
Мигрантска криза, те учестала извршења кривичног дела „Недозвољен прелазак државне границе и кријумчарење људиˮ из члана 350. КЗ-а навео је законодавца да у ставовима 2, 3. и 4. повећа запрећене казне затвора, јер како стоји у образложењу оваквог предлога Владе „циљ пооштравања казне јесте да се спречи искоришћавање људске несреће мигранатаˮ. Појачавање санкција за кривична дела, посебно имајући у виду судску праксу и све шире испољавање ове тенденције код грађана који не бирају начин да дођу до новца, вероватно ће имати већи ефекат на сузбијање ове појаве.
Законодавац је унео и неколико мањих (али никако безначајних) измена и допуна КЗ-а у главу тридесет трећу (против службене дужности), међу којима бисмо апострофирали снижен степен кривице код кривичног дела Несавестан рад у служби из члана 361. КЗ-а, где се за извршење кривичног дела некада захтевао највиши степен умишљаја (изражен речју „моралоˮ), од стране службеног лица, и замењен нижим степеном кривице (замењен речју „моглоˮ). Дакле, сада је довољно да је службено лице, да би извршило ово кривично дело, на основу свих околности могло да зна да услед његових радњи може да наступи последица. Смањивање степена кривице неопходног за санкционисање кривичних дела против службене дужности може имати позитиван ефекат и лакше доказивање у пракси, јер су службена лица посебна категорија учинилаца кривичних дела и за постојање њихове кривице не треба захтевати само директни умишљај.
Кривично дело Расна и друга дискриминација (ст. 5. члана 387) допуњено је одредбом која је у светским токовима забрањена већ дужи временски период и представља једну од мера тзв. борбене демократије. Демократска друштва на све могуће начине настоје да онемогуће тоталитарним режимима да искористе слободу коју демократија носи са собом и разним средствима покушавају да очувају тај поредак.Чување демократије од себе саме, са правнотеоријског гледишта је проблематично. Клицу овог проблема уочио је још Платон у бесмртном делу „Државаˮ, док је хронолошки посматрано проблем уочио и наш законодавац, те је предвидео казну затвора за „јавно одобравање, негирање или значајно умањивање тежине геноцида, злочина против човечности, и ратних злочина учињених против групе лица…ˮ на начин на који може довести до насиља или изазивања мржње према таквој групи лица или члану те групе, уколико су та дела утврђена правноснажним пресудама домаћег или Међународног кривичног суда. Упркос несумњивој политичкој позадини ове инкриминације (изостављању пресуда донетих од судова признатих од стране Републике Србије, попут Међународног суда правде или Међународног кривичног трибунала за бившу Југославију), не можемо оспорити њене метадомете, који би у будућности требало да се огледају у очувању демократских достигнућа.
Врло значајна новина предвиђена је чланом 391. где су инкриминисане припремне радње за кривично дело Тероризма, које једине ступају на снагу осмог дана од дана објављивања у Службеном гласнику.
Већина измена и допуна Кривичног законика ступа на снагу 1. јуна 2017. године, изузев следећих одредаба које ступају на снагу 1. марта 2018. године, а то су:
1) брисање кривичног дела Превара у осигурању, предвиђена чланом 208а;
2) читава глава кривичних дела против привреде;
3) одредбе које се односе на измене и допуне кривичних дела Проневера, члан 364. КЗ-а, Трговина утицајем (члан 366), те одредбе које се односе на кривична дела Примање мита (члан 367) и Давање мита (члан 368).
Већ смо напоменули да су одредбе које се односе на кривично дело Тероризам, из члана 391. КЗ-а, ступиле на снагу осмог дана од дана објављивања у „Службеном гласнику Републике Србијеˮ (2. 12. 2016).