Мишљења Стручног савета Јавнобележничке коморе Србије

У наставку су дата мишљења Стручног савета Јавнобележничке коморе Србије од 3. 8. 2017. године.

#1

Питање: Да ли јавни бележник сме да овери уговор о промету непокретности на којој постоји забележба решења о извршењу, уз упозорење из члана 19. и члана 156. новог Закона о извршењу и обезбеђењу ― да купац неће бити уписан као власник док се забележбе не избришу или уопште не сме да овери уговор ако се има у виду да је напред наведеним законом прописана забрана катастру да укњижи било какав уговор након забележбе решења о извршењу?

Одговор: Јавни бележник је дужан да одбије солемнизацију уговора о промету непокретности на којој постоји забележба решења о извршењу.

#2

Питање: Да ли заложни дужник може у заложној изјави − извршној вансудској хипотеци „првог реда” (чист Г-лист) – конституисати забрану да се располаже неисписаном хипотеком, у смислу чланова 53. и 54. Закона о хипотеци?

(Појашњење: У пракси се код пословних банака и јавних бележника појавила дилема да ли је при заснивању вансудске извршне хипотеке првог реда, када у Г-листу нема уписаних терета, могуће да се у заложну изјаву унесе дужниково одрицање од располагања неисписаном хипотеком, какво је уређено члановима 53. и 54. Закона о хипотеци).

Одговор: Приликом заснивања прворангиране (једине) хипотеке заложни дужник се не може одрећи права на располагање неисписаном хипотеком, у смислу чл. 53. и 54. Закона о хипотеци.

#3

Питање: Да ли јавни бележник може да потврди уговор о откупу стана из државне својине када у име Републике Србије иступа помоћник министра надлежног за послове финанасија, који нема пуномоћје у форми солемнизоване исправе или јавнобележничког записа, већ решење којим га министар надлежан за послове финансија овлашћује за закључење таквих правних послова?

Одговор: Уговор о откупу стана из државне својине у име Републике Србије могу закључити:

1. 1. министар надлежан за послове финансија;
2. 2. државни секретар у министарству које је надлежно за послове финансија, ког је министар решењем овластио да испред министарства може да предузима такве радње;
3. 3. помоћник министра надлежног за послове финансија, ког је министар решењем овластио да испред министарства може да предузима такве радње.

#4

Питање: На који начин поступа јавни бележник када се, у складу са одредбом члана 36. Закона о хипотеци, извршни поверилац намирује непосредном погодбом, а у тренутку овере уговора о купопродаји, закљученог непосредном погодбом између извршног повериоца и понудиоца купца, пред јавним бележником јави више заинтересованих лица? Која су права првог понудиоца ако се у моменту потврђивања уговора о купопродаји појави лице које нуди већу цену од оне предвиђене уговором? Да ли постоји могућност лицитирања пред јавним бележником и ко би имао право да закључи уговор о купопродаји? Да ли први понудилац има право да понуди нову цену као одговор на понуду другог лица?

Одговор: У случају намирења непосредном погодбом, према Закону о хипотеци („Сл. гласник РС”, бр. 115/05, 60/15, 63/15 и 83/15), јавни бележник ће потврдити уговор с купцем с којим је хипотекарни поверилац постигао споразум непосредном погодбом и онда када се пред њим јави више заинтересованих лица, осим ако нека страна из тог уговора одустане од продаје. Пред јавним бележником се не може вршити неформална лицитација, нити први понудилац може понудити нову цену као одговор на понуду трећег лица.

#5

Питање: Да ли јавни бележник може да потврди уговор о купопродаји ако је предмет продаје имовина стечајног дужника у стечајном поступку, имајући у виду одредбу члана 133. став 10. Закона о стечају?

Одговор: Јавни бележник не потврђује уговор о купопродаји када се купопродаја врши у поступку уновчења стечајне масе ради намирења поверилаца, који је уређен члановима 131‒137. Закона о стечају („Сл. гласник РС”, бр. 104/09, 99/11, 71/12 и 83/14).

#6

Питање: Да ли је јавни бележник дужан да податак или оверени препис, односно фотокопију одлуке донете у повереном оставинском поступку, достави трећем заинтересованом лицу ако је то лице упутило захтев уз који је доставило доказ о постојању свог правног интереса?

Одговор: Треће заинтересовано лице има право да прегледа, фотокопира, фотографише и преписује спис оставинског предмета који је поверен јавном бележнику, у складу са чланом 149. Закона о парничном поступку.

#7

Питање: Поднет   је   захтев   за   потврђивање   (солемнизацију)   уговора   о статусној промени, тачније уговора о припајању према коме се привредно друштво припаја привредном друштву стицаоцу. Уговором о припајању је предвиђено да целокупна имовина друштва које се припаја и престаје да постоји, прелази на друштво стицаоца, што је и основно дејство уговора о припајању (члан 486. Закона о привредним друштвима). Суштина проблема је у томе што преносилац, тј. друштво које престаје да постоји, поседује и неизграђене катастарске парцеле на којима је оно уписано као титулар права коришћења, као и објекте на којима је уписано као држалац.

Уговор о статусној промени ‒ припајању је уговор чије је правно дејство, између осталог, такво да привредно друштво престаје да постоји, а његова имовина по самој сили закона (поменути члан 486. Закона о привредним друштвима) прелази на друштво стицаоца, па је правно, а и животно неприхватљиво да се солемнизација уговора о припајању изврши само у погледу имовине за коју не постоје евентуалне сметње за правни промет, јер би у том случају на осталој имовини за коју евентуално постоје сметње за редовни правни промет, остало уписано привредно друштво које престаје да постоји, што би било супротно члану 486. Закона о привредним друштвима, према ком се уговором о припајању целокупна имовина преноси с преносиоца на стицаоца. Такође, неприхватљиво је и то да се привредном друштву ускрати могућност за статусну промену због поседовања имовине у погледу које постоји сметња за редовни правни промет, при чему би таква ограничења (ако их евентуално има) свакако била применљива на друштво стицаоца које је, у правном смислу, сукцесор друштва које је престало да постоји припајањем.

Да ли, имајући у виду напред наведено, треба да се потврди (солемнизује) уговор о припајању у напред описаној ситуацији, у којој се у имовини која с друштва преносиоца прелази на друштво стицаоца, налазе и наведене непокретности ‒ неизграђене катастарске парцеле на којима је преносилац уписан као титулар права коришћења и објекти на којима је преносилац уписан као држалац?

Одговор: Треба солемнизовати уговор о припајању иако се у имовини друштва које се припаја, налазе непокретности које иначе не би могле да буду предмет промета.

#8

 Питање: Коме је јавни бележник дужан да достави правноснажно решење о наслеђивању, осим Републичком геодетском заводу – Служби за катастар непокретности, Пореској управи и општини? Да ли постоји дужност да се такво решење достави Централном регистру хартија од вредности или банкама у којима је оставилац имао отворене рачуне?

Одговор: Јавни бележник је дужан да достави правноснажно решење о наслеђивању:

1. 1. Управи јавних прихода – локална самоуправа;
2. 2. Министарству финансија ‒ Пореској управи – Одељењу за наплату пореза на наслеђе;
3. 3. Републичком  геодетском  заводу  –  Служби  за  катастар непокретности.

Не постоји дужност да се правноснажно решење о наслеђивању достави Централном регистру хартија од вредности, нити банкама у којима је оставилац имао отворене рачуне.

#9

Питање: Да ли јавни бележник може да сачини или потврди заложну изјаву у законом прописаној форми која се даје ради обезбеђења уговора о закупу као акцесорни правни посао?

Ближе објашњење: Уговарачи су закључили уговор о закупу на дужи период. Закупац је по основу наведеног уговора закуподавцу унапред исплатио на име закупнине новчани износ за уговорени период за који је закључен уговор. Од добијеног новца закуподавац се обавезао да ће саградити објекат који је предмет закупа. Да ли закупац може обезбедити своје потраживање (новчани износ дат унапред) заложном изјавом којом закуподавац залаже објекат у изградњи поводом кога је закључен уговор о закупу?

Одговор: Заложним правом – хипотеком, регистрованом залогом, ручном залогом – може бити обезбеђено свако пуноважно потраживање, па и потраживање из уговора о закупу. То несумњиво важи за закуподавчева потраживања која су новчана (на плаћање закупнине), не и за неновчана потраживања из уговора о закупу, на пример закуподавчево потраживање на предају ствари. Наиме, чланом 7. Закона о заложном праву на покретним стварима уписаним у регистар („Сл. гласник РС”, бр. 57/03, 61/05, 64/06, 99/11) изричито је предвиђено да се залогом може обезбедити само новчано потраживање. Члан 7. став 1. Закона о хипотеци („Сл. гласник РС”, бр. 115/05, 60/15, 83/15) прописује да залогом може бити обезбеђено свако потраживање, предвиђајући, као и претходни закон, да то може бити и оно које је изражено у страној валути, али не изричито, и да потраживање мора бити новчано. Ипак, по природи ствари хипотеком се обезбеђују новчана потраживања. Хипотека даје право на уновчавање непокретности и намирење из добијеног новчаног износа, па предмет намирења може бити само новчано потраживање (То може бити неко секундарно новчано потраживање које настаје неиспуњењем неновчаног, на пример потраживање уговорне казне уговорене за неиспуњење неновчаног потраживања или износ унапред уговорене новчане накнаде штете за повреду уговорне обавезе, тако што је предвиђен највиши износ накнаде за повреду неке неновчане обавезе – члан 265. став 3. Закона о облигационим односима, ако странке уговоре хипотеку за та потраживања. То ће бити хипотека за условно потраживање које може настати неиспуњењем примарне неновчане обавезе).

Према томе, за могућност заснивања залоге (хипотеке), па и за сачињавање или потврђивање заложне изјаве није битно из ког основа потраживање потиче.

У конкретном случају, ако су странке уговориле да закупац стиче право на повраћај унапред исплаћене закупнине ако закуподавац не изгради и не преда предмет закупа у одређеном року, ради се о обезбеђењу условног новчаног потраживања које се може обезбедити заложним правом, као и свако условно потраживање (члан 7. став 1. Закона о хипотеци).

#10

Питање: Да ли се уговор о располагању заједничким просторијама (уступање, промена намене, надзиђивање итд.) закључује у форми обичне овере потписа или у форми солемнизације?

Питање се поставља с обзиром на члан 9. Закона о становању и одржавању зграда, који се односи на располагање заједничким деловима зграде и у ставу 2. упућује на одредбе које се односе на рад и одлучивање стамбене заједнице, а у ставу 3. и 4. изричито наводи да се пренос права својине на делу заједничких делова ради формирања новог посебног или самосталног дела зграде врши на основу уговора између стамбене заједнице и лица које стиче право, и прецизно наводи да се ПОТПИСИ тих лица оверавају у складу са законом којим се уређује ОВЕРА ПОТПИСА (Закон о оверавању потписа, рукописа и преписа, Закон о јавном бележништву и Јавнобележнички пословник, при чему се под оверавањем сматра да је лице чији је ИДЕНТИТЕТ утврдио јавни бележник, потписало поднету исправу или признало потпис као свој, када јавни бележник на основу члана 11. ЗОПРП-а не одговара за садржину исправе).

Одговор: Уговор о располагању заједничким деловима зграде се, у складу с чланом 9. Закона о становању и одржавању зграда („Сл. гласник РС”, број 104/16), закључује у законској форми овере потписа (легализација), док је форма јавнобележнички солемнизоване исправе или јавнобележничког записа могућа као уговорена форма.

#11

Питање: Да ли је потребно да се, када се наводе подаци о странкама у солемнизационој клаузули и јавнобележничком запису, наведе и ЈМБГ странке, с обзиром на то да се у члану 79. Јавнобележничког пословника и члану 84. Закона о јавном бележништву тај податак не тражи, а у моделима аката који су послати ДКП-у захтева се и да се унесе ЈМБГ странке? Треба напоменути да приликом састављања јавнобележничког записа заложне изјаве банке траже ЈМБГ странке будући да је он основни идентификациони податак у њиховим уговорима.

Одговор: Правило је да се у јавнобележничком запису, односно у солемнизационој клаузули не наводи ЈМБГ физичког лица (учесника) који предузима правни посао. ЈМБГ учесника је неопходно навести само онда када је то предвиђено посебним прописима, као што је Закон о државном премеру и катастру, члан 86. став 2. тачка 3.

#12

 Питање: Да ли се награда јавном бележнику у висини од 50% награде из члана 21. Тарифног броја 1, став 13. ЈБТ, обрачунава и за солемнизацију уговора о поклону у првом наследном реду између родитеља, као поклонодавца, и детета, као поклонопримца, или искључиво за састављање јавнобележничког записа таквог уговора?

Наиме, примећује се да је пракса да се награда обрачунава с наведеним „попустом” и за солемнизацију, а не само за јавнобележнички запис, иако се сматра да има места и другачијем тумачењу, и то: језичком и системском.

У Јавнобележничкој тарифи, у Тарифном броју 1, став 13. изричито наводи „састављање ЈАВНОБЕЛЕЖНИЧКОГ ЗАПИСА”, а нпр. у ставу 12. у ком се такође уређује питање обрачуна 50% награде (за предуговор, допуну и раскид), говори се о „састављању или СОЛЕМНИЗАЦИЈИ”. Значи, у ставу 12. не постоји ни језичка разлика између састављања и солемнизације, док је став 13. прецизан у том погледу и говори само о састављању јавнобележничког записа.

Међутим, системским тумачењем се може закључити да се и награда из става 13. односи и на солемнизацију таквог уговора, имајући у виду да рубрум целог Тарифног броја носи назив „Награда за састављање јавнобележничког ЗАПИСА према вредности правног посла”, а генерално се примењује и на солемнизацију.

Према циљном и логичком тумачењу, има смисла да се ограничавањем награде на 50% за уговор о поклону између родитеља и детета у форми записа, жели узети у обзир чињеница да се ради о пословно неспособном уговорнику, о коме се вероватно родитељи старају у потпуности, при чему привилегија од 50% ниже накнаде губи смисао јер и „попуст” од 50% цене за форму записа (од 100% цене) износи знатно више него попуст од 60% за солемнизацију уговора (где би чак и вредност бода требало да буде половина од 108 (60% бода), дакле 54 динара, а не половина од 180 динара, тј. 90 динара, што је 50% бода) и то између родитеља и пословно способне деце (која су, истина, до краја живота деца својих родитеља).

Међутим, и овде тумачење може довести до закључка да и половина цене која се наплаћује за запис, износи више управо због строже форме и самим тим јачих дејстава таквог уговора.

Одговор: Награда јавном бележнику за солемнизацију уговора о поклону између родитеља, као поклонодавца, и детета, као поклонопримца, умањује се за 50% и када је у питању сачињавање јавнобележничког записа и када је у питању солемнизација приватне исправе.

 #13

Питање: Да ли се ослобађање од плаћања јавнобележничке награде за овере преписа и копија односи и на подносиоце захтева за враћање одузете имовине на основу Закона о отклањању последица одузимања имовине жртвама холокауста које немају живих законских наследника, имајући у виду одредбу члана 10. наведеног закона?

Одговор: Подносиоци захтева за враћање одузете имовине на основу Закона о отклањању последица одузимања имовине жртвама холокауста које немају живих законских наследника, нису ослобођени од плаћања јавнобележничке награде када оверавају преписе и копије исправа које се прилажу Агенцији за реституцију Републике Србије за потребе вођења поступка за враћање одузете имовине.

#14

Питање: Да ли је потребно присуство судског преводиоца када се оверава потпис подносиоца исправе који не говори српски језик, на исправи која је сачињена на српском језику?

Одговор: Ако подносилац (потписник) исправе не разуме језик на којем је исправа сачињена, исправа му мора бити прочитана на језику који потписник исправе разуме.

Присуство позваних сведока није потребно.

Присуство судског преводиоца је потребно ако поступајући нотар не зна језик на којем је сачињена исправа.

Ако је поступајући нотар прочитао странци исправу на језику који она разуме, дужан је да то напомене у легализационој клаузули. У таквом случају легализациона клаузула мора да садржи следећу констатацију: Потврђује се да је (навести име и презиме, датум рођења, адресу пребивалишта) у присуству јавног бележника својеручно потписао ову исправу/потпис на овој исправи признао за свој, пошто му је јавни бележник садржину исправе сачињене на ___________(навести језик) језику превео на __________(навести језик) језик.

Ако је поступајући нотар прочитао странци исправу преко судског преводиоца, легализациона клаузула мора да садржи следећу констатацију: Потврђује се да је (навести име и презиме, датум рођења, адресу пребивалишта) у присуству јавног бележника својеручно потписао ову исправу/потпис на овој исправи признао за свој, пошто му је садржина исправе прочитана пред јавним бележником уз помоћ преводиоца (навести име и презиме).

Судски преводилац својим потписом и печатом на исправи потврђује да је подносиоцу исправе верно пренео њену садржину.

Идентитет судског преводиоца јавни бележник може утврдити на два начина: тако што га познаје лично и по имену или увидом у његову личну карту, путну исправу, возачку дозволу или други службени документ с фотографијом.

#15

Питање: Да ли је ништава заложна изјава коју је дао власник непокретности који уговором о купопродаји отуђује непокретност, ако је приликом закључења тог уговора за део цене који се финансира из средстава кредита, по основу уговора о кредиту потребно дати заложну изјаву? Да ли већ самим уговором о купопродаји продавац губи атрибуте власника или чињеница да цена још није исплаћена подразумева да није изгубио атрибуте власника? Да ли је потребно да приликом сачињавања заложне изјаве учествује и купац као будући власник и да ли би његова изјава морала да садржи све елементе који се траже за заложну изјаву по Закону о хипотеци?

Одговор:

а. Власник непокретности – продавац задржава то својство све док својина не буде пренета на купца. Купац (стицалац на основу правног посла), по члану 33. Закона о основама својинскоправних односа, стиче својину моментом уписа у јавну књигу.

Према томе, продавац може да заложноправном изјавом омогући кредитору да уписом стекне хипотеку и тај ће је стећи ако затражи упис пре него што купац затражи упис права својине, без обзира на то да ли је заложној изјави претходило закључење уговора о купопродаји исте непокретности са трећим. (Не)исплата купопродајне цене при томе нема правног значаја.

Ако купац затражи упис својине пре него што је поверилац затражио упис хипотеке, хипотека се не може уписати односно стећи: упис је могућ само против уписаног претходника. Ако упис (хипотеке) раније затражи поверилац, купац ће уписом стећи право својине оптерећено хипотеком.

У судској пракси је било одлука којима се у таквим околностима, по схватању Суда, штити савестан купац тако што је, противно закону, заузет став да ће купац који у моменту закључења уговора о купопродаји није знао, нити могао знати да је закључен уговор о хипотеци, а стицалац хипотеке га је предухитрио у молби за упис, ипак стећи непокретност без терета. Како у нашем праву, као што је речено, уговор нема транслативно дејство, такво становиште, иначе мањинско у судској пракси, не може да се прихвати.

Никакво учешће купца у заложној изјави није ни потребно ни могуће. Заложна изјава је једнострана изјава воље власника – залогодавца, која има иста дејства као уговор о хипотеци који би он закључио с повериоцем: купац је ту треће лице.

б.  Нејасно постављено питање, међутим, може да подразумева да је купац тај који кредитом купује непокретност. Он би, ако поверилац на то пристаје, могао то да учини тако што ће сачинити заложноправну изјаву, а поверилац ће хипотеку моћи да упише када купац упише својину. Дотле је његово потраживање хирограферно.

Ако је при томе упис купчевог права условљен исплатом цене, заложна изјава ће, као основ за стицање хипотеке, бити без дејства док цена не буде исплаћена и купац се не упише.

У овој хипотези је могуће и да продавац заложном изјавом дозволи да се упише хипотека за купчев дуг. То је случај хипотеке за туђ дуг у моменту настанка хипотеке; уписом права својине купца у истој личности стећи ће се својство власника и хипотекарног дужника. Ни тада учешће купца није потребно ни могуће: хипотека ће теретити непокретност без обзира на то што је својина прешла с продавца на купца и на то што купац на то (ни)је пристао.

На тај начин су заштићени и купац и поверилац, али управо с обзиром на судску праксу о којој је било речи, продавчев интерес може бити угрoжен. Он дозвољава да се упише хипотека (за туђ дуг), а да још ништа није примио. Отуда он може захтевати да се пре него што пристане на заложну изјаву купац изјасни о томе да се ради о хипотеци за његов дуг и да је сагласан са установљавањем хипотеке.

Није, међутим, логично да купчева сагласност буде део заложне изјаве. То може бити одвојена изјава којом он потврђује чињенице, за коју би била довољна овера аутентичности потписа. Бележник би у заложној изјави могао да констатује да постоји таква изјава.

#16

Питање: Да ли се наплаћује овера потписа на изјави којом родитељ даје сагласност малолетном детету за путовање у иностранство?

Одговор: Наплаћује се овера потписа изјаве родитеља који даје сагласност малолетном детету за путовање у иностранство.

#17

Питање: Када оверава потпис родитеља на изјави којом се даје сагласност малолетном детету за путовање у иностранство, да ли је јавни бележник дужан да утврди да ли су потписници заиста родитељи детета и да уз изјаву у списе приложи извод из матичне књиге рођених за дете?

Одговор: Јавни бележник није дужан да врши увид у извод из матичне књиге рођених за дете, односно да утврђује да ли су потписници заиста родитељи детета или нису.

#18

Питање: Да ли је јавни бележник овлашћен да приликом сачињавања заложне изјаве у форми јавнобележничког записа у Либри – Евиденцији јавнобележничких записа о уговорима о промету непокретности и оверених уговора о промету непокретности – провери да ли је залогодавац већ располагао непокретношћу коју залаже?

Одговор: Јавни бележник није дужан да приликом сачињавања заложне изјаве о заснивању једностране хипотеке врши проверу у Либри ‒ Евиденцији јавнобележничких записа о уговорима о промету непокретности и оверених уговора о промету непокретности.

#19

Питање:  Да ли се уговор о заједничкој изградњи у тренутку када још није издата грађевинска дозвола, солемнизује или се оверава потпис?

Одговор: Уговор о заједничкој изградњи није уговор којим се преноси право својине на непокретности, па се на њега не примењују одредбе о форми уговора о промету непокретности. Тај уговор зато не мора да се закључи у форми солемнизоване приватне исправе, већ може да се закључи и у писменој форми са овером потписа (легализација).

 

Питање: Ако се за претходни уговор оверава потпис, да ли анекс таквог уговора којим странке прецизирају поделу посебних делова, може бити у форми солемнизације, с обзиром на то да је основни уговор оверен у форми овере потписа, а сада се ради о промету непокретности и обавезна је солемнизација, односно да ли представља проблем то што је основни уговор у једној форми, а анекс у другој?

Одговор: Анекс не само да се може, већ се и мора закључити у форми солемнизоване приватне исправе ако се ради о уговору о промету непокретности. Ако ни основном уговору ни анексу није предмет пренос својине на непокретности, довољно је да анекс задржи форму овере потписа коју има главни уговор.

#20

Питање: Ако је у уговору који је представљао правни основ за укњижбу, уговорена и забрана располагања у неком року (нпр. кад се ради о некој субвенцији), а у катастру не постоји таква забележба, да ли таква непокретност може да се прометује док забрана траје?

Одговор: Таква непокретност може да се прометује, с тим што је јавни бележник дужан да упозори стране на то да постоји таква одредба ако за њу зна.

#21

Питање: Да ли предмет заложног права може бити само земљиште, без објекта који се, према подацима из листа непокретности, налази на том земљишту?

Одговор: Предмет заложног права не може бити само земљиште, без објекта који се, према подацима из листа непокретности, налази на том земљишту, због принципа јединства непокретности.

 

Напомена Редакције: 

Мишљења су преузета са интернет странице јавнобележничке коморе. Образложења ових мишљења можете погледати на истој интернет страници.