Набавке на које се Закон о јавним набавкама не примењује

Основи за изузећа од примене Закона о јавним набавкама у новим одредбама проширени су тиме што су уведени нови основи на основу којих се не мора применити Закон, неки стари основи су прецизирани, а уведен је и нови члан 7а који третира основе за изузеће од примене Закона између повезаних лица

 

Нови закон о изменама и допунама Закона о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 68/15, у даљем тексту: Закон) који је ступио је на снагу 12. августа 2015. године, осим одредби члана 24. са применом од 1. јануара 2016. године, прописао је бројне новине и у одредбама које се односе на изузећа од примене Закона. Основи за изузећа од примене Закона у новим одредбама проширени су тиме што су уведени нови основи на основу којих се не мора применити Закон, неки стари основи су прецизирани, а уведен је и нови члан 7а који третира основе за изузеће од примене Закона између повезаних лица.

Наиме, набавке на које се Закон не примењује регулисане су сада чл. 7. и 7а Закона и то у следећим случајевима:

1) Одредбе овога закона наручилац неће применити на набавке од лица или организација које се у смислу овог закона сматрају наручиоцем и које су носиоци искључивог права на обављање делатности која је предмет јавне набавке.

Ова одредба је на идентичан начин била регулисана и пре измена Закона. Наиме, одувек је имала своју јасну и прецизну примену у пракси и то у случајевима када наручилац врши набавку од лица или организација која се у смислу чл. 2. и 117. Закона сматрају наручиоцем и који су као такви носиоци искључивог права на обављање делатности која је предмет набавке. Овде имамо набавку на релацији између два наручиоца чији је предмет делатност за коју један од наручилаца има искључива права. Анализирајући појам искључивог права, долазимо до члана 3. ст. 1. тач. 24) Закона којим је прописано да је искључиво право оно право на основу којег одређено лице једино може обављати одређену делатност на одређеном географском подручју. Ово право може бити додељено или може да произилази из закона, посебног прописа или појединачног акта, уговора или споразума који је донела Република Србија, територијална аутономија или локална самоуправа. У пракси, ово су најчешће случајеви пружања комуналних услуга, затим резервисаних поштанских услуга, услуга паркирања, наплата путарине и сл.

Као пример набавке добара имамо набавку Службеног гласника Републике Србије који можемо по овом основу набавити од Јавног предузећа „Службени гласникˮ које је на основу Закона о објављивању закона и других прописа („Сл. гласник РС”, бр. 45/13) једино овлаћено за ову делатност од општег интереса.

2) Набавке, односно кoнкурсе за дизајн које су наручиоци обавезни да спроведу у складу са поступцима набавки који су установљени:

(1) међународним уговором или другим актом на основу којег је настала међународна обавеза, а који је закључен са једном или више држава и/или ужих политичко-територијалних јединица и који се односи на радове, добра или услуге намењене заједничкој примени или заједничком искоришћавању од стране потписница;

(2) актом о донацији, ако се та набавка финансира из средстава донације;

(3) од стране међународних организација;

2а) Набавке и конкурсе за дизајн који се спроводе у складу са правилима утврђеним од стране међународних организација или међународних финансијских институција, ако се те набавке, односно конкурси за дизајн у потпуности финансирају од стране тих организација, односно институција. У случају набавки и конкурса за дизајн које већим делом финансира међународна организација или међународна финансијска институција, стране се усаглашавају о поступцима набавке који ће се примењивати.

Ово су случајеви када је наручилац обавезан да код одређених набавки поступа у складу са процедуром која је предвиђена конкретним међународним уговором, док подтачка 2а) третира донације када су наручиоци у обавези да примењују оне процедуре одређене актом о донацији. Овде правила набавке у пракси одређује донатор и она морају бити предвиђена актом о донацији.

3) Ради обезбеђивања основних животних услова у случајевима елементарних непогода или техничко-технолошких несрећа чије последице угрожавају животе или здравље људи или животну средину, у складу са прописима којима се уређује заштита од таквих непогода.

Имајући у виду да се у оваквим случајевима захтева хитност у поступању, Закон је предвидео могућност да наручиоци не морају примењивати Закон када обезбеђују основне животне услове у случају елементарних непогода и техничко-технолошких несрећа ради спасавања живота и здравља људи непосредно по избијању несреће или непогоде. У том случају могу се без спровођења поступка набавке набавити, на пример, вода за пиће, лекови, одећа, обућа, услуга медицинске помоћи, спровођење санитарно-хигијенских услова, дезинфекције, дезинсекције и дератизације и све друге активности ради обезбеђења заштите живота и здравља људи и животиња које су угрожене, као и ради заштите животне средине.

4) Набавке чија је искључива и непосредна намена обављање делатности електронских комуникација и продаја електронских комуникационих услуга у смислу закона којим се уређују електронске комуникације, под условом да други привредни субјекти пружају те услуге на релевантном тржишту.

Овај изузетак намењен је оним наручиоцима који обављају делатност електронских комуникација у смислу Закона о електронским комуникацијама („Сл. гласник РС”, бр. 44/10, 60/13 и 62/14). Делатност електронских комуникација је према члану 4. ст. 1. тач. 4) Закона о електронским комуникацијама она делатност која обухвата изградњу и постављање, одржавање, коришћење и давање на коришћење јавних комуникационих мрежа и припадајућих средстава, као и пружање јавно доступних електронских комуникационих услуга. Надаље, чланом 4. ст. 1. тач. 10) Закона о електронским комуникацијама дефинисан је појам електронске комуникационе услуге под којим се подразумева услуга која се по правилу пружа уз накнаду, а састоји се у целини или претежно од преноса сигнала у електронским комуникационим мрежама, укључујући телекомуникационе услуге и услуге дистрибуције и емитовања медијских садржаја, али не обухвата услуге пружања медијских садржаја или обављања уредничке контроле над медијским садржајима који се преносе путем електронских комуникационих мрежа и услуга, нити обухвата услуге информационог друштва које се у целини или претежно не састоје од преноса сигнала електронским комуникационим мрежама.

Овде је врло важно напоменути да се овај изузетак не односи на друге наручиоце који не обављају делатност електронских комуникација у случају када набављају разне електронско комуникационе услуге, као што су услуге интернета, фиксне телефоније, мобилне телефоније и друге.

5) Набавке добара која се, уз претходну сагласност Владе, набављају од Републичке дирекције за робне резерве.

Према члану 4. Закона о робним резервама („Сл. гласник РС”, бр. 104/13 и 145/14 – др. закон), робне резерве чине следеће робе и то:

– пољопривредни и прехрамбени производи и материјал за репродукцију;

– лекови, медицинска средства и опрема за здравствене и ветеринарске установе и друге облике здравствене службе;

– нафта и нафтни деривати;

– опрема и роба за потребе железнице, поште, телекомуникација, енергетике и система одбране;

– остали производи од значаја за обезбеђење снабдевености и стабилности.

Економски послови за пословање са робним резервама су поверени Дирекцији за робне резерве, те у случају када се набављају добра од ове дирекције није потребно примењивати Закон. Како према наведеном Закону о робним резервама, робним резервама управља Влада, то је потребна њена претходна сагласност.

6) Набавке добара и услуга које наручилац набавља ради даље продаје, ради прераде и продаје, као и ради пружања услуга или извођења радова на тржишту, под условом да наручилац нема искључива или посебна права препродаје или изнајмљивања тих добара, односно пружања услуга или извођења радова за које ће та добра и услуге користити.

Предмет ове набавке могу бити само добра и услуге. Затим, потребно је да је тај предмет намењен даљој продаји, даљој преради и продаји или даљем пружању услуга или извођењу радова на тржишту. Битно је и то да наручилац који за ове потребе набавља добра и услуге нема посебна и искључива права препродаје или изнајмљивања тих добара, односно услуга или извођења радова. Да би било основано применити овај основ за изузеће од примене Закона, сви ови услови морају бити кумулативно испуњени. Пример за овај основ најчешће су здравствене услуге.

7) Набавке добара и услуга у вези са сигурносним бојама за израду новчаница, идентификационих докумената и акцизних маркица, набавке заштићених папира за израду новчаница и идентификационих докумената, OVD елемената заштите за израду новчаница, идентификационих докумената и чипова за израду идентификационих докумената и набавке услуга транспорта новца, као и обезбеђења транспорта новца, пошиљки готовог новца и ефективног страног новца.

Код овог основа за изузеће од примене Закона имамо тачно побројано у којим случајевима не морамо применити Закон, и то код набавке сигурносних боја, заштићених папира, OVD елемената, затим и код услуга транспорта и обезбеђења транспорта новца.

8) Набавке услуга јавног бележника.

Поред других правних услуга које су тач. 12) члана 7. изузете од примене Закона и услуга јавног бележника, као посебна врста правних услуга, изузета је од примене Закона. Наиме, услуга јавног бележника је регулисана Законом о јавном бележништву („Сл. гласник РС”, бр. 31/11,19/13, 55/14, (др. закон), 93/14 (др. закон), 121/14, 6/15 и 106/15) који треба примењивати при набавци ових услуга.

9) Набавке услуга централне банке и набавке финансијских услуга у вези са продајом, куповином или преносом хартија од вредности или других финансијских инструмената, у појединачним трансакцијама наручиоца у циљу прикупљања новца или капитала.

Ово су услуге које су посебно наведене у тач. 9) члана 7. Закона и резервисане су искључиво за потребе посебног наручиоца, Народну банку Србије. Остале финансијске услуге (осигурање и друге банкарске услуге) су на режиму услуга на које се примењују одредбе Закона.

10) Куповину, развој, продукцију или копродукцију радио и телевизијског програма или времена за емитовање програма, с тим што се на набавку добара, услуга или радова потребних за продукцију, копродукцију или емитовање таквих програма примењује овај закон.

Ово је нови основ за изузеће од примене Закона и односи се само на оне наручиоце који купују продукцију, копродукцију и телевизијски програм или време за емитовање тог програма. Од овога посебно треба разликовати куповину добара као што су, на пример, камере, репортажна кола или расвета на које се примењује Закон.

11) Набавке услуга арбитраже и споразумног решавања спорова.

Овим основом за изузеће од примене Закона обухваћени су сви начини медијације и избора арбитара у случајевима споразумног решавања спора између уговорних страна.

12) Заснивање радног односа и рад ван радног односа у смислу закона којим се уређују права, обавезе и одговорности из радног односа, односно по основу рада, осим уговора о делу. У случају закључења уговора о делу који имају за предмет самостално извршење одређеног интелектуалног посла из области науке или просвете или обављање уметничке или друге делатности из области културе, у складу са законом, а чија појединачна вредност није већа од 12.000.000 динара, укључујући и порезе и доприносе, на годишњем нивоу, односно за период важења уговора ако је период важења уговора дужи од годину дана, не примењују се одредбе овог закона.

Овим основом за изузеће од примене Закона обухваћени су сви случајеви заснивања радног односа, као и рада ван радног односа у складу са Законом о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/05, 61/05, 54/09, 32/13 и 75/14). Пример ових случајева су акти којима се заснива радни однос на одређено време, на неодређено време, уговори о привремено повременим пословима, уговори о допунском раду и др.

Претходним законским решењем уговор о допунском раду није био изузет од примене Закона, а јављала се честа потреба за овом врстом уговора, па су овим законским решењем на уопштен начин сви случајеви обавеза и одговорности по основу рада, осим уговора о делу, регулисани у овом основу за изузеће од примене Закона. На уговоре о делу се и даље примењују одредбе Закона. Међутим, законодавац је и у овом случају направио изузетак када се може закључити уговор о делу – највише до 12.000.000,00 динара са свим порезима и доприносима за све време важења уговора о делу без примене Закона, али се овај изузетак мора односити на тачно одређену врсту уговора о делу. Наиме, предмет ових уговора изричито мора да се односи на обављање одређеног интелектуалног посла из области науке или просвете или обављање уметничке или друге делатности из области културе. На пример, ангажовање глумаца за представу, музичара за одређене концерте и сл.

13) Услуге кредита без обзира на то да ли су у вези са продајом, куповином или преносом хартија од вредности или других финансијских инструмената.

По претходним законским решењима на ове услуге су се примењивале одредбе Закона. Од 12. августа 2015. године на све услуге кредита, разних врста позајмица, револвинга, дозвољеног минуса и осталих сличних услуга не примењују се одредбе Закона.

14) Правне услуге и то:

(1) услуге заступања од стране адвоката:

– у поступку арбитраже или споразумног решавања спорова, у земљи и иностранству, као и пред међународном арбитражом или међународним телом за споразумно решавање спорова;

– у поступцима пред судовима или другим органима јавне власти у земљи и иностранству или пред међународним судовима, трибуналима или институцијама;

(2) услуге правних савета које адвокат пружа у припреми поступака из подтачке (1) ове тачке или кад постоји јасан показатељ и велика вероватноћа да ће доћи до таквог поступка;

(3) правне услуге које пружају законски заступници или старатељи или друге правне услуге чије је извршиоце изабрао суд или су одређени за обављање одређених задатака под надзором суда;

(4) правне услуге везане за вршење службених овлашћења.

Наиме, и овде имамо изузећа од примене Закона у побројаним случајевима када наручилац ангажује адвоката да заступа наручиоца у споровима у земљи и иностранству пред судовима или другим органима, као и када наручиоци плаћају адвокатске услуге за припрему неких од наведених поступака. Ова тачка регулише и изузетак од примене Закона када правне услуге пружају законски заступници или старатељи или други извршиоци које је изабрао суд (на пример, услуге извршитеља). Ово је нова законска одредба која је за разлику од свих претходних законских решења први пут изузела адвокатске услуге од примене Закона.

Међутим, на друге врсте правних услуга које пружају правни саветници се примењује Закон и оне се налазе у Прилогу 2. тач. 2) овога закона, што их према члану 39а Закона чини услугама на које могу да се примене одредбе овога закона којима се уређује поступак јавне набавке мале вредности, без обзира на процењену вредност јавне набавке. То заправо значи да на услуге избора правног конусултанта чија је процењена вредност, на пример, 8.000.000,00 динара наручилац може спровести поступак јавне набавке мале вредности без обзира на процењену вредност набавке.

15) Прибављање или закуп земљишта, постојећих зграда или друге непокретне имовине и права у вези са њима.

Уговори о купопродаји земљишта, постојећих зграда и друге непокретне имовине, као и уговори о, на пример, закупу земљишта, зграда и друге непокретне имовине такође су изузети од примене Закона. Овде треба посебно водити рачуна о томе да ли се кроз уговоре о закупу не јављају неки други пратећи трошкови који уговарача обавезују на одређена плаћања добара и услуга за које је наручилац дужан да спроведе поступак јавне набавке. То практично значи да на уговор о закупу пословног простора наручилац не мора применити Закон, али плаћање чишћења тог простора, услуга обезбеђења, осигурања, електричне енергије мора вршити кроз примену Закона, односно кроз примену одговарајуће процедуре. Овде је још битно нагласити да се ослобађање од примене закона односи само на куповину готових објекта, а не објеката у процесу изградње. У случају да одређени објекат тек треба изградити, реч је о набавци радова на коју се примењују одредбе Закона.

16) Набавке добара и услуга чија је процењена вредност нижа од 15.000.000 динара, за потребе дипломатско-конзуларног представништва, међународне мисије и обављање других активности Републике Србије у иностранству, као и на набавке радова за те потребе чија је процењена вредност нижа од 30.000.000 динара.

Овај изузетак је први пут уведен одредбама новог Закона о јавним набавкам, тачније од 12. августа 2015. године, а односи се на специфичне набавке добара, услуга или радова за потребе дипломатско-конзуларног представништва, међународне мисије и обављање других активности Републике Србије у иностранству.

17) Финансирање обављања одређене делатности, посебно путем бесповратне помоћи, које је повезано са обавезом надокнаде добијених средстава уколико нису коришћена у предвиђене сврхе, ако се финансијска средства додељују заинтересованим лицима на транспарентан начин под једнаким условима.

Ово је последњи изузетак предвиђен чланом 7. Закона који је уједно и потпуно нови изузетак уведен новим одредбама овога закона. Овде је предвиђено да није јавна набавка оно што се од стране једног наручиоца финансира, ако се финансијска средства додељују на транспарентан начин под једнаким условима код финансирања одређених пројекта, одређених делатности или бесповратне помоћи. У овом случају, с једне стране, имамо наручиоца који додељује финансијска средства за утврђене намене у транспаретној процедури која је најчешће регулисана посебним прописима, а с друге стране, за средства могу да конкуришу како наручиоци, тако и она правна или физичка лица која се не сматрају наручиоцима у смислу Закона. На пример, додела средстава од стране неког министарства другим установама, савезима и сл.

Новим одредбама Закона додат је члан 7а који регулише поједине односе код повезаних наручилаца где у ситуацијама када такви наручиоци врше набавку између себе нису обавезни да примењују Закон.

Одредбе овог закона не примењују се на уговоре које наручилац закључује са другим правним лицем ако су испуњени сви следећи услови за први изузетак:

1) наручилац врши надзор над тим правним лицем сличан надзору који врши над својим организационим јединицама у смислу да има пресудан утицај на стратешке циљеве и на важне одлуке тог правног лица;

2) правно лице над којим наручилац врши надзор, више од 80% својих активности у Републици Србији врши у циљу обављања послова које му је наручилац поверио или које су му поверила друга правна лица над којима тај наручилац врши надзор;

3) у надзираном правном лицу нема учешћа приватног капитала који има одлучујући утицај на доношење одлука, односно спречавање доношења одлука, у складу са важећим прописима; уколико постоји удео приватног капитала он мора бити занемарљив.

Ова ситуација примењује се и у случају када надзирано правно лице које је наручилац, закључује уговор са наручиоцем који врши надзор над њим или са другим правним лицем над којим исти наручилац врши надзор, под условом да у том правном лицу са којим се закључује уговор нема учешћа приватног капитала који има одлучујући утицај.

Одредбе овог закона не примењују се ни на уговоре које наручилац закључује са другим правним лицем над којим наручилац не врши надзор у смислу да има пресудан утицај на стратешке циљеве и на важне одлуке тог правног лица, ако су испуњени сви следећи услови за други изузетак:

1) наручилац заједно са другим наручиоцима врши надзор над тим правним лицем сличан оном који врше над својим организационим јединицама у смислу да су органи надзираног правног лица надлежни за одлучивање састављени од представника свих наручилаца који врше надзор над тим правним лицем; да ти наручиоци могу заједно да врше одлучујући утицај на стратешке циљеве и на важне одлуке тог правног лица, као и да надзирано правно лице нема интересе различите од интереса наручилаца који над њим врше надзор;

2) правно лице над којим ти наручиоци врше надзор, више од 80% својих активности обавља у извршавању задатака које су му поверили ти наручиоци или које су му поверила друга правна лица над којима ти наручиоци врше надзор;

3) у надзираном правном лицу нема учешћа приватног капитала који има одлучујући утицај на доношење одлука, односно спречавање доношења одлука, у складу са важећим прописима.

Одредбе овог закона не примењују се на уговоре које закључују два или више наручиоца ако су испуњени сви следећи услови за трећи изузетак:

1) уговор успоставља или утврђује сарадњу између наручилаца ради вршења јавних услуга које су дужни да извршавају, а са циљем остваривања њихових заједничких интереса;

2) успостављање те сарадње врши се искључиво за потребе у општем интересу;

3) наручиоци остварују на отвореном тржишту мање од 20% активности на које се односи сарадња.

Ово је ситуација када, на пример, два комунална предузећа заједнички обављају неку делатност на тржишту у општем интересу, те када врше набавке између себе – не морају примењивати Закон.

Последњом одредбом члана 7а регулисано је на који начин се израчунавају проценти од 80% и 20% учешћа на отвореном тржишту, па је прецизирано да се узима у обзир просек укупних прихода од продаје за период од претходне три године или краћи период ако због датума оснивања или других оправданих разлога нису доступни подаци за претходне три године, као и уколико из пословних пројекција тог правног лица произилази испуњеност прописаног услова.

Надаље, наглашавамо и последњи став члана 7. Закона којим је предвиђено да је наручилац дужан да и код набавки које су изузете од примене Закона поступа у складу са начелима из овога закона, а то значи да увек поступа транспарентно, ефикасно и економично, поштујући једнакост понуђача, да штити животну средину и штеди енергију и обезбеди конкуренцију. Начин на који ће обезбедити конкуренцију и код набавки на које се Закон не примењује сваки наручилац мора уредити својим интерним актом који се доноси на основу члана 22. Закона, као и Правилника о садржини акта којим се ближе уређује поступак јавне набавке унутар наручиоца („Сл. гласник РС”, бр. 83/15).