Најчешћа питања и одговори које постављају наручиоци и понуђачи у јавним набавкама

Кроз одговоре на питања који следе настојимо да решимо неке дилеме које се јављају у примени Закона о јавним набавкама.

I

Питање:

У поступку јавне набавке додатни услов у конкурсној документацији био је постављен тако да је сваки понуђач био дужан да у понуди достави писмо о намерама пословне банке да ће му, у случају да понуђач добије посао, банка издати банкарску гаранцију за отклањање грешака у гарантном року на дан примопредаје радова, обавезујућег карактера за банку, у висини не мањој од 5% укупне вредности уговора, без ПДВ-а, са роком важења који треба да буде 30 дана дужи од гарантног рока. Појашњено је и да писмо о намерама банке не сме бити ограничено роком трајања и не сме имати садржину која се односи на пословну политику банке, а не сме ни имати одреднице да писмо не представља даљу обавезу за банку као гаранта. У понуди је достављено писмо о намерама банке које не садржи лого банке ни заводни штамбиљ банке, као ни заводни број, али садржи речи у складу са пословном политиком банке. Из садржине достaвљеног писма о намерама банке може да се закључи да исто није обавезујућег карактера. Наручилац поставља питање да ли је понуда која садржи овакво писмо о намерама банке неприхватљива према прописима који регулишу област јавних набавки.

Одговор:

У оваквим ситуацијама приликом стручне оцене понуда комисија наручиоца треба да примени члан 93. став 1. Закона о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 124/2012, 14/2015 и 68/2015), којим је прописано да наручилац може да захтева од понуђача додатна објашњења која ће му помоћи при прегледу, вредновању и упоређивању понуда, а може да врши и контролу (увид) код понуђача, односно његовог подизвођача. Наиме, у овом случају је потребно да се од понуђача затражи појашњење, које ће он прибавити од своје пословне банке која му је издала писмо о намерама. Уколико банка, на захтев понуђача за појашњењем, накнадно потврди да је достављено писмо о намерама у понуди валидно иако није на меморандуму банке и није заведено, као и да ће на основу њега издати  средство обезбеђења онако како је то тражено у конкурсној документацији, наручилац не би имао правног основа да такву понуду одбије као неприхватљиву.

II

Питање:

У поступку јавне набавке понуђач је потписао Изјаву о испуњавању обавезних услова из члана 75. Закона о јавним набавкама и уз њу приложио Извод из Регистра понуђача који се води у Агенцији за привредне регистре, којим је хтео да докаже да је уписан у Регистар понуђача, па самим тим испуњава обавезне услове за учешће у поступку јавне набавке. Међутим, наручилац је приликом стручне оцене понуда вршио проверу испуњености обавезних услова, па је дошао у посед документа којим се потврђује да понуђач није платио локалне дажбине. Понуђач тврди да се, самим тим што је регистрован у Регистру понуђача, мора сматрати да је испунио обавезне услове. Поставља се питање како наручилац у овој ситуацији да поступи, односно како да оцени понуду овог понуђача.

Одговор:

У ситуацији када наручилац поседује валидан доказ о томе да понуђач у тренутку подношења понуде не испуњава неки од обавезних услова предвиђених чланом 75. Закона о јавним набавкама, а налази се у Регистру понуђача Агенције за привредне регистре, такву понуду мора да одбије као неприхватљиву због битног недостатка, сагласно члану 106. став 1. тачка 1. овог закона.

С тим у вези било би пожељно да о прибављеном доказу званичним путем обавести Агенцију за привредне регистре.

III

Питање:

У вези са набавком намирница наручилац поставља питање како да поступи у ситуацији када је предмет набавке намирница обликован по партијама на основу којих су закључени уговори који су истекли у првом кварталу текуће године. Да ли вредност уговора за једну партију може да се смањи и за толико повећа вредност уговора за другу партију? Као разлог за овакво поступање наводи да има потребу за већом количином добара за једну партију него што је уговорено, као и да има мању потребу за добрима из других партија.

Одговор:

Правило је да се, када се спроводи поступак јавне набавке, то чини ради закључења једног уговора и његове реализације. Међутим, изузетaк од правила „један поступак – један уговор” јесте ситуација када наручилац предмет јавне набавке обликује по партијама, сагласно члану 3. став 1. тачка 35. Закона о јавним набавкама, којим је прописано да је јавна набавка по партијама набавка чији је предмет обликован у више посебних истоврсних целина и која је као таква означена у позиву за подношење понуда и конкурсној документацији. У том случају наручилац у одлуци о покретању поступка одређује процењену вредност јавне набавке укупно и посебно по свакој партији, имајући у виду време трајања уговора по партијама. По окончању поступка јавне набавке за сваку партију се закључује посебан уговор. Уз то, реализација сваког појединачног уговора независна је за сваку партију. При реализацији уговора поштују се уговорене одредбе и примењују се прописи који регулишу облигационе односе. Смањење финансијске реализације једног уговора по једној партији не даје наручиоцу могућност да за тај износ повећа финансијску вредност уговора закљученог на основу друге партије. Иако су ови уговори потекли из истог поступка јавне набавке, њихова извршења су потпуно одвојена, па, у складу са тим, сваки уговор има независну судбину у поступку његове реализације.

IV

Питање:

Да ли у поступку набавке на коју се Закон о јавним набавкама не примењује на основу члана 39. став 2. Закона о јавним набавкама наручилац може да закључи уговор на вишегодишњем нивоу и да ли мора да води рачуна о тржишту и сукобу интереса?

Одговор:

Чланом 39. став 2. Закона о јавним набавкама предвиђено је да на набавке чија процењена вредност није већа од 500.000 динара, а уколико ни укупна процењена вредност истоврсних набавки на годишњем нивоу није већа од 500.000 динара, наручиоци нису обавезни да примењују одредбе овог закона. Како се ове набавке посматрају на годишњем нивоу и према плану из године у којој се набављају добра, услуге и радови по овом основу, то у поменутим случајевима нема места закључивању уговора на вишегодишњем нивоу.

У свакој планској години треба проценити које би то сродне набавке имале вредност испод 500.000 динара, па их у складу са том проценом треба сврстати у набавке на које се Закона о јавним набавкама не примењује. Наравно, поред процене њихове вредности треба имати у виду и њихову сродност, такође на годишњем нивоу. Питање сродности треба ценити сагласно члану 64. став 4. Закона о јавним набавкама, којим је предвиђено да је истоврсна јавна набавка она набавка која има исту или сличну намену, при чему исти понуђачи у односу на природу делатности коју обављају могу да је испуне. Још треба имати у виду и забрану из ове одредбе којом је предвиђено да наручилац не може да одређује процењену вредност јавне набавке, нити може да дели истоврсну јавну набавку на више набавки с намером избегавања примене овог закона или правила oдређивања врсте поступка у односу на процењену вредност јавне набавке.

С тим у вези битно је нагласити и да, када наручилац спроводи набавку без примене закона по овом основу, такође мора да води рачуна о томе да се ради о тржишним ценама које су у набавци понуђене и које ће на основу постављених критеријума бити изабране. Забрањено је трошити јавна средства и куповати добра, услуге или радове у било ком поступку, а да се не ради о тржишним ценама. Осим тога, и у овом поступку лице које је одређено да спроведе набавку не сме бити у сукобу интереса, па је потребно да потпише одговарајућу изјаву о томе.

V

Питање:

Да ли се на рекламне услуге примењује Закон о јавним набавкама?

Одговор:

Рекламне услуге нису изузете од примене Закона о јавним набавкама. Закон их предвиђа у Прилогу 1, под тачком 13, тако да не постоји основ за изузеће у вези са овим предметом набавке. Често се ове набавке везују за набавке из члана 7. став 1. тачка 10. Закона о јавним набавкама како би се пронашао основ за њихово изузеће, што је наравно погрешно. Чланом 7. став 1. тачка 10. овога закона предвиђено је да се на куповину, развој, продукцију или копродукцију радио и телевизијског програма или времена за емитовање програма не примењује Закон о јавним набавкама, с тим што се на набавку добара, услуга или радова потребних за продукцију, копродукцију или емитовање таквих програма примењује овај закон. То значи да се на набавку нпр. рекламе, репортажних кола, камера и сл. примењују одредбе овог закона.

VI

Питање:

У поступку јавне набавке у августу месецу текуће године поднет је захтев за заштиту права у фази која претходи отварању понуда, којим су оспорене одредбе у конкурсној документацији. Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки доставила је у децембру исте године решење којим је усвојила захтев за заштиту права, па је наложила да се изврше одређене корекције у поступку и да се продужи рок за подношење понуда. Како је планска година истекла, а добра су неопходна и у следећој планској години, да ли се у овом случају поступак наставља или се исти обуставља зато што је протекла планска година?

Одговор:

Без обзира на то што је наступила нова планска година, започети поступак из претходне године може да се настави под условима и на начин који су наведени у налозима из решења Републичке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки. То што је наступила нова планска година не представља обавезу за наручиоца да донесе одлуку о обустави поступка јавне набавке који још није окончан.

VII

Питање:

Да ли по члану 115. Закона о јавним набавкама могу да се уговоре непредвиђени радови?

Одговор:

Чланом 115. Закона о јавним набавкама предвиђено је да након закључења уговора о јавној набавци без спровођења поступка јавне набавке наручилац може да повећа обим предмета набавке, с тим да вредност уговора може да се повећа максимално до 5% од укупне вредности првобитно закљученог уговора, при чему укупна вредност повећања уговора не може да буде већа од вредности из члана 39. став 1. овог закона, односно члана 124а за наручиоце из области водопривреде, енергетике, саобраћаја и поштанских услуга, под условом да је та могућност јасно и прецизно наведена у конкурсној документацији и уговору о јавној набавци. Уз то је ст. 3. и 4. овог члана прописано да се лимити из ст. 1. овог члана не односе на вишкове радова уколико су исти уговорени, као и да изменом уговора о јавној набавци из ст. 1. и 2. овог члана не може да се мења њен предмет. С тим у вези, како су непредвиђени радови последица непредвидљивих околности, које не зависе од воље наручиоца и које наручилац није проузроковао нити је могао да их предвиди, то по њиховој природи непредвиђени радови не могу да се уговоре унапред. Непредвиђени радови нису обухваћени техничком спецификацијом предметног уговора, тако да ови радови не могу да се уговарају по члану 115. Закона о јавним набавкама, јер би то било у супротности са ставом 4. овог члана. Непредвиђени радови, у смислу Закона о јавним набавкама, представљају додатне радове који могу да се уговоре по члану 36. Закона о јавним набавкама у преговарачком поступку без објављивања позива за подношење понуда, уз претходно прибављено мишљење Управе за јавне набавке. Потребно је и да за ове радове кумулативно буду испуњени следећи услови: да поменути радови нису били укључени у првобитни уговор о јавној набавци, као и да су последица непредвидљивих околности услед којих су постали неопходни за извршење основног уговора о јавној набавци. То значи да се сама реализација првобитног уговора доводи у питање ако се ови непредвиђени радови не би уговорили. Такође, чланом 36. Закона о јавним набавкама прописан је и лимит за ове радове, који износи не више од 15% од првобитно закљученог уговора, с тим да вишкови радова нису обухваћени наведеним лимитом. Осим тога, у овом случају је битан и временски услов, тј. да би се закључио уговор о додатним радовима, потребно је да од закључења првобитног уговора није протекло више од три године.

VIII

Питање:

По уговору о јавној набавци поручивана су добра у количини знатно вишој него што је уговорено, јер се код наручиоца појавила потреба за већом количином предметних добара. Након испоруке пристигле су фактуре чијим би плаћањем финансијска реализација уговора била далеко већа него што је то уговором предвиђено. Да ли постоји законска могућност да се по овом уговору изврши плаћање пристиглих фактура за добра која су неспорно преузета?

Одговор:

У овој ситуацији постоји уговор који је финансијски истекао, односно који је престао да важи, а да наручилац није имао валидан правни посао на основу кога би могао да изврши поручивање неопходних добара, па није могао да поручује добра од претходног добављача, са којим је очигледно имао добру пословну сарадњу. Самим тим што са истим није имао валидан правни посао за поручивање, то нема ни валидан правни основ за плаћање пристиглих фактура. Уколико би наручилац извршио плаћање пристиглих фактура, та би радња представљала биће прекршаја за наручиоца сагласно члану 169. став 3. тачка 1. Закона о јавним набавкама, којим је предвиђено да ће се новчаном казном од 200.000 до 1.500.000 динара казнити за прекршај наручилац ако набави добра, услуге или радове без примене овог закона у ситуацији када нису постојали разлози за изузеће од примене овог закона (чл. 7, 7а, 122. и 128). Још је чланом 169. став 4. предвиђено да ће се у овом случају казнити и одговорно лице наручиоца новчаном казном од 80.000 до 150.000 динара.

IX

Питање:

Да ли Закон о јавним набавкама предвиђа рок у коме по окончању поступка јавне набавке и истеку жалбених рокова мора да се закључи уговор о јавној набавци?

Одговор:             

Иако назив члана 113. Закона о јавним набавкама гласи „рок за закључење уговора”, он је претрпео измене, па је став 1. овог члана измењен тако да се њиме суштински не одређује рок за закључење уговора, као што гласи назив овог члана, већ рок у коме је наручилац дужан да уговор о јавној набавци достави понуђачу којем је уговор додељен у року од осам дана од дана протека рока за подношење захтева за заштиту права.

Поред тога, уговор ће бити закључен онда када га буде потписала и друга уговорна страна, сагласно прописима који регулишу облигационе односе. Рок у коме добављач, као друга уговорна страна, мора да потпише уговор и врати потписан уговор наручиоцу није овим законом прописан, што представља извесну правну празнину. У том случају наручиоци су углавном установили добру правну праксу, па конкурсним документацијама дефинишу рок у коме понуђач мора да потпише уговор, а уколико исти прекрши остављени рок, углавном се предвиђа да ће се у том случају сматрати да је понуђач одустао од уговора, па ће му бити наплаћено средство финансијског обезбеђења за озбиљност понуде (банкарска гаранција или меница) ако је исто тражено конкурсном документацијом. Међутим, овај закон чланом 113. став 2. још прописује да, ако наручилац не достави потписан уговор понуђачу у року од осам дана од дана протека рока за подношење захтева за заштиту права, понуђач није дужан да потпише уговор, што се неће сматрати одустајањем од понуде и не може због тога сносити било какве последице, осим ако је поднет благовремен захтев за заштиту права. На тај начин наручилац се обавезује да поштује Законом предвиђене рокове како би могао да поступа по Закону и примени предвиђене мере према понуђачу ако се за тиме укаже потреба.

X

Питање:

Да ли наручилац може да изабере понуду понуђача која је прешла износ процењене вредности јавне набавке када је у поступку јавне набавке пристигла само једна понуда?

Одговор:             

Да би доделио уговор о јавној набавци, наручилац мора да прибави најмање једну прихватљиву понуду. Међутим, постоји изузетак од тог правила када наручилац може да додели уговор и када је прибавио понуду која је прешла процењену вредност. Наиме, тај изузетак од правила одређен је чланом 107. став 4. Закона о јавним набавкама, којим је предвиђено да наручилац може да додели уговор понуђачу чија понуда садржи понуђену цену већу од процењене вредности јавне набавке, ако није већа од упоредиве тржишне цене и ако су понуђене цене у свим одговарајућим понудама веће од процењене вредности јавне набавке. У ситуацији када постоји само једна понуда, потребно је да се пре свега испита да ли се ради о тржишним ценама које су понуђене у достављеној понуди. Тада комисија наручиоца мора да приступи процедури испитивања тржишних цена тако што ће другим добављачима упутити позив и прибавити информације о ценама код других лица која се такође баве продајом предмета набавке. У том случају треба имати у виду и појам упоредиве тржишне цене из члана 3. став 1. тачка 28. Закона о јавним набавкама, односно да је упоредива тржишна цена – цена на релевантном тржишту, узимајући у обзир предмет јавне набавке, развијеност тржишта, услове из конкурсне документације као што су начин плаћања, количине, рок испоруке, рок важења уговора, средство обезбеђења, гарантни рок и сл. Ако се у поступку испитивања тржишта установи да се ради о тржишним ценама, односно да су цене из достављене понуде тржишне, и ако наручилац има финансијских средстава опредељених за ове намене и у износу који прелази процењену вредност, наручилац може да примени члан 107. став 4. Закона о јавним набавкама и да донесе одлуку о додели уговора. У овом случају наручилац је дужан да након доношења одлуке писаним путем достави образложен извештај Управи за јавне набавке и Државној ревизорској институцији, на званичне адресе ових органа.

XI

Питање:

Да ли у преговарачком поступку без објављивања позива за подношење понуда, који се спроводи са тачно одређеним понуђачем на основу члана 36. став 1. тачка 2. Закона о јавним набавкама, из разлога повезаних са заштитом искључивих права уговор може да се закључи пре истека жалбеног рока у ситуацији када је пристигла само једна понуда?

Одговор:

Према члану 112. Закона о јавним набавкама наручилац може да закључи уговор о јавној набавци, односно оквирни споразум, након доношења одлуке о додели уговора, односно одлуке о закључењу оквирног споразума, и ако у року предвиђеном овим законом није поднет захтев за заштиту права или је захтев за заштиту права одбачен или одбијен. Наиме, уговор може да се закључи по истеку жалбених рокова, односно по коначности донете одлуке наручиоца. Међутим, члан 112. Закона о јавним набавкама предвиђа и изузетак од овог правила у одређеним случајевима када може да се закључи уговор и пре истека жалбеног рока, и то: 1) на основу оквирног споразума; 2) у случају примене преговарачког поступка из члана 36. став 1. тачка 3) овог закона; 3) у случају примене система динамичне набавке; 4) у случају поступка јавне набавке мале вредности из члана 39. став 6. овог закона; 5) ако је поднета само једна понуда, осим у преговарачком поступку без објављивања позива за подношење понуда.

Из наведеног произлази да члан 112. Закона о јавним набавкама не предвиђа могућност закључења уговора пре истека жалбеног рока у ситуацији када је пристигла само једна понуда у преговарачком поступку који се спроводи по основу члана 36. став 1. тачка 2. овог закона. Наиме, преговарачки поступак без објављивања позива за подношење понуда по својој природи је најмање транспарентан поступак јавне набавке и може да се покрене тек по прибављеном позитивном мишљењу Управе за јавне набавке, па је стога потребно сачекати истек жалбеног рока од 10 дана од дана објављивања одлуке о додели уговора на Порталу јавних набавки и тек онда закључити уговор.