Најчешће грешке послодавца приликом отказа уговора о раду запосленом

У овом тексту ће се разматрати питање како предупредити или санирати најчешће грешке које послодавци праве приликом давањем отказа запосленом.

Одредбом члана 175. тачка 4) Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013, 75/2014 и 13/2017 – у даљем тексту: Закон) прописано је да радни однос престаје отказом уговора о раду од стране послодавца или запосленог. Одредбама чланова 179–191. Закон ближе регулише основе, предуслове и процедуре за отказ уговора о раду запосленом. Међутим, послодавци у пракси врло често повређују одредбе Закона, било због незнања или брзине решавања радног статуса запосленог, било из неког трећег разлога.

Као што је добро познато, највећи императив при отказу уговора о раду је поштовање Закона, других прописа и интерне регулативе послодавца, како би се запосленом омогућило да оствари своја права и како би се избегла његова потенцијална тужба. Највећи број судских спорова поводом радних односа у нашој земљи за предмет има управо незаконит отказ. У том спору је у првом степену надлежан основни суд према седишту туженог (послодавца), односно основни суд у месту где запослени ради или где је рад обављао. У првом степену суди судија појединац, а поступак је хитан. У другом степену је надлежан апелациони суд. Ревизија је, као ванредни правни лек, дозвољена само у поступцима који за предмет имају заснивање, постојање или престанак радног односа, а о ревизији одлучује Врховни касациони суд.

Осим ризика од тужбе, послодавац мора да има на уму и могућност одлагања извршења решења о отказу од стране инспекције рада, по захтеву запосленог, при чему запослени наставља да ради и зарађује све до окончања судског спора. У складу са одредбом члана 271. Закона о раду, ако инспектор рада нађе да је решењем послодавца о отказу уговора о раду очигледно повређено право запосленог, а запослени је покренуо радни спор, на захтев запосленог ће, својим решењем, одложити извршење тог решења – до доношења правноснажне одлуке суда. Инспектор рада одбија овај захтев ако нађе да право запосленог није очигледно повређено. Запослени може поднети предметни захтев у року од 15 дана од дана покретања радног спора, по чему видимо зависност, тј. условљеност између ових поступака.

У вези са запосленим чије је извршење решења о отказу инспекција одложила, поставља се интересантно питање да ли му послодавац може отказати уговор о раду по неком основу док траје судски процес. Из Мишљења Министарства рада и социјалне политике, бр. 011-00-932/2010-02 од 7. 2. 2011. године, произлази да запослени који је привремено враћен на рад, до доношења правноснажне пресуде има сва права и обавезе из радног односа као и други запослени. Сагласно томе, послодавац може истом запосленом да откаже уговор о раду ако за то постоји оправдани разлог који се односи на његову радну способност и понашање из члана 179. Закона, у поступку прописаном у чл. од 180. до 185. Закона.

Када се почне анализом основа и поступка за отказ уговора о раду и најчешћим грешкама које иду уз то, а с обзиром на то да послодавац има право да запосленом откаже уговор о раду по разним основама предвиђеним чланом 179. Закона о раду, те да су практичне дилеме и најчешће грешке заиста бројне, уочава се да се треба задржати на члану 179. ставови 2. и 3. Закона (повреда радне обавезе и непоштовање радне дисциплине, што су уједно и најчешћи разлози за отказ).

Пре свега, само по јасном основу запосленом се може дати законит отказ. Послодавац не може донети законито решење о отказу ако отказни разлог није јасно предвиђен Законом о раду, општим актом или уговором о раду. Понекада се одређено понашање запосленог може „подвести” под неки законски основ, али ће ипак најчешће постојати потреба да је послодавац јасно и на време прописао то понашање као отказни разлог. Дакле, овде је реч о члану 179. ставовима 2. и 3. Закона о раду (повреда радне обавезе и непоштовање радне дисциплине). Зато послодавцима саветујемо да без одлагања утврде општим актом цео „списак” понашања која представљају непоштовање радне дисциплине и повреде радних обавеза. Није могуће да се на отказ примени неки отказни разлог ретроактивно (нпр. ако је запослени у новембру месецу закаснио на посао 3 пута по 30 минута, послодавац који је одлучио да му да отказ, не може накнадно, рецимо у децембру, да пропише то као отказни разлог и да му да отказ, јер би то било незаконито). Тек ако после прописивања одређеног понашања као отказног разлога запослени учини исту повреду, може му се, у складу са Законом, дати отказ.

Такође истичемо да не може свака радња бити прописана као непоштовање радне дисциплине. Као што се наводи у Решењу Апелационог суда у Београду, бр. Гж1.2391/2015 од 26. 2. 2016. године: „Првостепени суд ће у поновном поступку ценити да ли у радњама тужиоца евентуално има непоштовања радне дисциплине прописане актом послодавца, што је ситуација у којој се не утврђује кривица запосленог, већ овај отказни разлог мора да прати свест о недисциплини, притом ценећи и да није свако непоштовање дисциплине рада отказни разлог, већ само оно због ког запослени не може да настави рад код послодавца, дакле понашање које се не може толерисати зато што је, по разумној оцени, неподношљиво, што се цени у сваком конкретном случају и ради се о стандарду одређеног значења, који у различитим ситуацијама треба да доведе до јединствене оцене – да запослени не може да настави рад код послодавца и да зато добија отказ…”

Узећемо за пример да је запослени на службеном путовању у иностранство направио инцидент и извређао пословног клијента послодавца. У том случају послодавац има право да запосленом откаже уговор о раду позивајући се на одредбу члана 179. став 3 Закона о раду. У том ставу је предвиђено 8 тачака, при чему су првих седам конкретни облици непоштовања радне дисциплине од стране запосленог, међу којима није облик понашања који је запослени у нашем конкретном случају приказао. Зато је неопходно позвати се на тачку 8) – ако не поштује радну дисциплину прописану актом послодавца, односно ако је његово понашање такво да не може да настави рад код послодавца. Иако такво вређање пословног партнера послодавца можда може да се подведе под опис „ако је његово понашање такво да не може да настави рад код послодавца”, тај отказни разлог је донекле арбитраран и такорећи ризичан, јер скоро никада није извесно како ће га суд протумачити. Стога би савет свим послодавцима био да на време, у складу са овом тачком 8), пропишу својим општим актима (колективни уговор код послодавца, односно правилник о раду или други правилник) или уговором о раду да на пример дрско, увредљиво и безобзирно понашање запосленог према другим запосленима или клијентима/пословним партнерима послодавца, представља непоштовање радне дисциплине.

Пре отказа послодавац је дужан да запосленог писаним путем упозори на постојање разлога за отказ уговора о раду и да му остави рок од најмање осам дана од дана достављања упозорења да се изјасни на наводе из упозорења, што значи да му може оставити и дужи рок (за чим нема потребе и што се скоро никада не дешава у пракси). У том упозорењу послодавац је дужан да наведе основ за давање отказа, чињенице и доказе који указују на то да су се стекли услови за отказ и рок за давање одговора на упозорење. Стога упозорење има три обавезна елемента. Отказ због непоштовања радне дисциплине је незаконит ако му није претходило упозорење.

Основ за давање отказа је одредба из Закона о раду, општег акта (ако постоји) и уговора о раду (ако су истим уређени отказни разлози), при чему су чињенице и докази такорећи најважнији део упозорења и чине његов далеко највећи део. У досадашњој пракси се показало да није добро правити кратка упозорења, без довољно чињеница и доказа. У складу са тим, када сазна за повреду радне обавезе или непоштовање радне дисциплине, послодавац прво треба да спроведе „истрагу” – да прибави све доступне доказе, који могу бити у виду писаних исправа, писаних трагова, сведока, вештачења ако је потребно и друге доказе о чињеницама, а тек затим да изда упозорење запосленом. Разлог томе је што касније евентуално решење о отказу не сме да садржи нове чињенице и доказе у односу на упозорење, што је и логично јер запослени има право да се изјасни на целокупну „оптужбу” коју је послодавац припремио, а не да се запосленом накнадно презентују некакви нови докази. Зато упозорење треба да буде максимално поткрепљено – ко је шта урадио, када, где, који су докази и други потребни подаци.

Из тог разлога овде наводимо део Пресуде Врховног касационог суда, бр. Рев2.222/9 од 16. 3. 2016. године, у којој се наводи: „Како послодавац на коме је терет доказивања постојања повреда радних обавеза које су запосленом стављене на терет, није пружио несумњиве доказе да је запослени починио повреде радних обавеза и радне дисциплине које се огледају у употреби алкохола у току рада и недоличном или увредљивом понашању према другом запосленом, није наступио основ за престанак радног односа отказом уговора о раду због повреде радне обавезе, што решење о отказу уговора о раду чини незаконитим.”

Наглашавамо да наводи у упозорењу пред отказ треба да буду истинити, јасни и транспарентни. Нешто слично се види и из схватања суда, и то Врховног касационог суда у Решењу бр. Рев2.770/2014 од 16. 11. 2015. године: „Тужиљи је дато упозорење на постојање разлога за отказ, које садржи паушалне и уопштене разлоге у вези са њеним понашањем. Из оваквог упозорења није могуће да се конкретизују радње тужиље које би биле разлог за отказ уговора о раду и престанак радног односа.”

Уз изјашњење на упозорење запослени може да приложи мишљење синдиката чији је члан, у року од 8 дана од дана пријема упозорења. За достављање упозорења важе иста правила која ће у наредном делу текста бити наведена за достављање самог решења о отказу. Послодавац је дужан да размотри приложено мишљење синдиката. Према верзији Закона о раду пре измена из 2014. године, послодавац је имао обавезу да достави упозорење синдикату чији је запослени члан, а сада нема ту обавезу, већ је то право самог запосленог, ако жели то да учини.

Послодавац има рок у којем може отказати уговор о раду из наведених разлога. Отказ уговора о раду из члана 179. ставови 2. и 3. Закона о раду, послодавац може дати запосленом у року од шест месеци од дана сазнања за чињенице које су основ за давање отказа, односно у року од годину дана од дана наступања чињеница које су основ за давање отказа. Као што се види, законодавац предвиђа два рока која се морају поштовати. Истекне ли било који од њих, запосленом се не може законито отказати уговор о раду.

Уговор о раду се отказује решењем, у писаном облику, и обавезно садржи образложење и поуку о правном леку. То су два обавезна елемента решења. Изгледа да је законодавац подразумевао да је обавезан елемент и изрека решења, па га није наводио. У сваком случају, „усмена изјава послодавца нема значај отказа од стране послодавца” (из Пресуде Апелационог суда у Новом Саду бр. Гж1.9177/2016 од 11. 4. 2016. године). Додатно, послодавац је у обавези да у решење о отказу уговора о раду унесе време, место и начин извршења повреде радне обавезе, односно недисциплине, да би се из решења на несумњив начин могло утврдити да је запослени учинио повреду радне обавезе или да није поштовао радну дисциплину. Дакле, чињење или нечињење које представља повреду радне обавезе, мора да буде описано, односно запосленом мора да буде стављена на терет конкретна радња или њено пропуштање, одређено у времену и простору, да би решење о отказу било законито.

Решење мора да се достави запосленом лично, у просторијама послодавца, односно на адресу пребивалишта или боравишта запосленог. Реч „лично” односи се и на достављање поштом на адресу запосленог, тако да је обавезно адресирати пошту на њега, за лично уручење, јер ако пошту прихвате чланови његове породице или ко други – то се не сматра личним уручењем, мада има и друкчијих схватања у пракси. Међутим, ако послодавац запосленом није могао да достави решење на претходно наведени начин, дужан је да о томе сачини писмену белешку. Тада се решење објављује на огласној табли послодавца и по истеку осам дана од дана објављивања сматра се достављеним. Иако Закон о раду не наводи експлицитно, иста правила која важе за достављање, односе се и на упозорење, обавештење и сва остала решења из радног односа. Запосленом престаје радни однос даном достављања решења, осим ако Законом о раду или самим тим решењем није одређен други рок.

И у упозорењу пред отказ и у решењу о отказу уговора о раду потребно је пажљиво навести правни основ и позвати се на одговарајуће одредбе закона, општег акта послодавца и уговора о раду запосленог, иако постоји пракса која говори да суд није везан правном квалификацијом отказног разлога. Наиме, у Пресуди Врховног касационог суда, бр. Рев2.895/2015 од 22. 4. 2015. године, наводи се да је тужиоцу „отказан уговор о раду из разлога који је прописан чланом 179. тачка 2. Закона о раду. Међутим, у конкретном случају суд није везан правном квалификацијом отказног разлога, већ чињеничним описом радње запосленог која се подводи под одговарајући материјални пропис. У овом случају чињенични опис радње садржи отказни разлог из члана 179. тачка 3. Закона о раду којом је прописано да послодавац може запосленом да откаже уговор о раду ако за то постоји оправдани разлог који се односи на радну способност запосленог, његово понашање и потребе послодавца и то ако запослени не поштује радну дисциплину прописану актом послодавца, односно ако је његово понашање такво да не може да настави рад код послодавца.”

Након тога, послодавац је дужан да запосленом исплати све неисплаћене зараде, накнаде зарада и друга примања која је запослени остварио до дана престанка радног односа, у складу са општим актом и уговором о раду. Ту исплату је дужан да изврши најкасније у року од 30 дана од дана престанка радног односа.

Овде ће бити наведене и последице незаконитог престанка радног односа. Ако суд у току парничног поступка утврди да је запосленом престао радни однос без правног основа, на захтев запосленог одлучиће да се запослени врати на рад, да му се исплати накнада штете и уплате припадајући доприноси за обавезно социјално осигурање за период у коме запослени није радио. Та накнада штете утврђује се у висини изгубљене зараде која у себи садржи припадајући порез и доприносе, у складу са Законом, а у коју не улази накнада за исхрану у току рада, регрес за коришћење годишњег одмора, бонуси, награде и друга примања по основу доприноса пословном успеху послодавца. Накнада штете се исплаћује запосленом у висини изгубљене зараде која је умањена за износ пореза и доприноса који се обрачунавају по основу зараде, у складу са Законом. Порез и допринос за обавезно социјално осигурање за период у коме запослени није радио, обрачунавају се и плаћају на утврђени месечни износ изгубљене зараде.

С друге стране, ако суд у току поступка утврди да је запосленом престао радни однос без правног основа, а запослени не захтева да се врати на рад, суд ће на захтев запосленог обавезати послодавца да запосленом исплати накнаду штете у износу од највише 18 зарада, у зависности од времена проведеног у радном односу код послодавца, година живота запосленог и броја издржаваних чланова породице. Дакле, то су три критеријума на основу којих суд процењује који број зарада ће досудити запосленом као накнаду штете (максимално 18 зарада).

Даље, ако суд у току поступка утврди да је запосленом престао радни однос без правног основа, али у току поступка послодавац докаже да постоје околности које оправдано указују на то да наставак радног односа, уз уважавање свих околности и интереса обе стране у спору, није могућ, суд ће одбити захтев запосленог да се врати на рад и досудиће му накнаду штете у износу од 36 зарада запосленог.

На крају, ако суд у току поступка утврди да је постојао основ за престанак радног односа, али да је послодавац поступио супротно одредбама закона којима је прописан поступак за престанак радног односа, одбиће захтев запосленог за враћање на рад, а на име накнаде штете досудиће запосленом износ до 6 зарада запосленог. Овде Закон не даје критеријуме на основу којих би суд одлучио који број зарада ће досудити, па се у пракси сматра да ће увек досудити 6 зарада. Под зарадом се сматра зарада коју је запослени остварио у месецу који претходи месецу у коме му је престао радни однос. Нажалост, у нашој држави још увек нема доступне судске пресуде на основу члана 191. став 7. Закона о раду, иако је прошло више од 3 године од увођења ове одредбе као новине. С тим у вези, за сада се не зна како ће суд тумачити наведену ситуацију када је суд у току поступка утврдио да је постојао основ за престанак радног односа, али је послодавац „поступио супротно одредбама закона којима је прописан поступак за престанак радног односа.” У стручним круговима је за сада малтене општеприхваћено тумачење да се под појмом „поступак” подразумевају одредбе чланова 184. (рок застарелости), 185. (достављање акта о отказу уговора о раду) и 186. Закона (обавеза исплате зараде и накнаде зараде).

Накнада у свим овим случајевима умањује се за износ прихода које је запослени остварио по основу рада, по престанку радног односа. У те приходе не спада потенцијална новчана накнада остварена код Националне службе за запошљавање по основу права за случај незапослености (мада запослени ни нема право на ту накнаду када добије отказ по основу члана 179. ставови 2. и 3. Закона о раду).

Апропо отказа запосленом због повреде радне обавезе (члан 179. став 2. Закона о раду), послодавац мора да утврди и кривицу запосленог, на шта је потребно обратити посебну пажњу. Приликом отказа због непоштовања радне дисциплине Закон о раду у члану 179. ставу 3 не захтева нити помиње кривицу. Кривица се утврђује јер није законито дати отказ запосленом ако је повредио радну обавезу нехатно или је у питању случај. Стога је предуслов да постоји квалификован облик свести – кривица. Сентенца из једног Решења Врховног касационог суда, Рев2 30/2015 од 22. 4. 2015. године, гласи: „На законитост решења о отказу уговора о раду, између осталог, утиче и утврђење да је запослени својом кривицом учинио повреду која му се ставља на терет (што доказује послодавац) и да је решење о отказу донето у роковима застарелости, о чему судови воде рачуна по службеној дужности јер је то питање правилне примене материјалног права.” Да у погледу непоштовања радне дисциплине није потребан елемент виности, показује и Пресуда Врховног касационог суда, бр. Рев2.2076/2015 од 8. 2. 2017. године, у којој се, између осталог, наводи и да „за постојање овог законског основа за отказ уговора о раду није нужно постојање кривице, тј. намере да се прекрши прописана односно уобичајена радна дисциплина, већ је довољна свест о томе.”

Уколико послодавац након доношења решења о отказу, а пре подношења тужбе запосленог, схвати да је донео незаконито решење о отказу, може да донесе решење о стављању ван снаге решења о отказу (што се, нажалост, ретко користи у пракси). Уследиће још једна сентенца, и то из Пресуде Апелационог суда у Новом Саду, Гж1-3036/2013 од 2. 10. 2013. године, која гласи: „Доношењем одлуке којом поништава решење о отказу уговора о раду, послодавац заправо такво решење уклања из правног промета и успоставља радноправни статус запосленог какав би имао да исто није ни донето, тако да запослени нема правни интерес да у односу на такво решење тражи заштиту у судском поступку и накнаду штете.”

Да је потребна највећа доза опреза и пажње при давању отказа запосленом, сведочи и Пресуда Апелационог суда у Београду, бр. Гж1.2148/2016 од 28. 2. 2017. године, у којој се наводи да је запослени извршио свој радни задатак када је фактуре оставио на свом радном столу, дакле доступне руководиоцима, а не у финансијској служби, где је био дужан да то учини, јер су у међувремену ове фактуре достављене поменутој служби, због чега и нису наступиле штетне последице. Према томе, увек постоји одређени ризик и, с обзиром на то да је процедура отказа донекле сложена, врло лако се може начинити омашка, коју ће запослени касније истицати у судском спору. Ако се при томе дода и неуједначена судска пракса и једна озбиљна доза неизвесности приликом одлучивања судова, те још увек присутна пракса да суд у случају сумње стаје на страну запосленог (иако то ниједним важећим прописом није предвиђено), закључује се да је давање отказа запосленом вероватно најодговорнији подвиг сваког послодавца када је реч о радним односима.

Имајући у виду све наведено, давање отказа запосленом је једно од најделикатнијих и најизазовнијих питања, те му редовно треба прилазити са највећим степеном пажње и стручне правне помоћи, а зна се да то послодавцима није увек лако због хитрости у одлучивању и поступању, као и због флуидности кадровских и међуљудских односа код послодаваца, пре свега у привреди.