Како је дошло до кашњења са израдом Нацрта новог закона о јавним набавкама који је, према Акционом плану за спровођење Стратегије развоја јавних набавки у Републици Србији за 2017. годину („Сл. гласник РС”, бр. 1/2017), био планиран за трећи квартал 2017. године, после чега је требало да следи јавна расправа, у овом тексту разматраће се најчешће потешкоће са којима се сусрећу понуђачи у поступцима јавних набавки према важећим прописима, а у сврху побољшања добре пословне праксе, а затим ће бити предложена и одговарајућа решења.
Понуђачи су често необавештени о поступцима јавних набавки које наручиоци спроводе, а посебно о поступцима набавки који су изузети од примене Закона о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 124/2012, 14/2015 и 68/2015), нпр. када наручиоци примењују чл. 7, 7а или 39. став 2. Закона о јавним набавкама, као основ за изузеће од примене Закона.
Иако је чланом 7. став 2. Закона о јавним набавкама прописано да је у случају набавки из става 1. овог члана, наручилац дужан да поступа у складу са начелима из овог закона, у пракси често изостаје примена свих принципа на којима је заснован наведени закон, a посебно изостаје примена принципа транспарентости. Обавезност примене начела транспарентности недостаје такође и у члану 39. став 2. Закона о јавним набавкама, који се примењује у случају набавки чија процењена вредност није већа од 500.000,00 динара, а уколико ни укупна процењена вредност истоврсних набавки на годишњем нивоу није већа од 500.000,00 динара. Следећим ставом прописано је да, када наручиоци спроводе ове набавке, дужни су да спрече постојање сукоба интереса, да обезбеде конкуренцију и да уговорена цена не буде већа од упоредиве тржишне цене. Међутим, недостаје обавезност објављивања позива за подношење понуда који би био јавно доступан свим заинтересованим понуђачима, што би дало допринос начелу транспарентности и конкурентности и у овим поступцима набавки.
Према чл. 10. и 11. Закона о јавним набавкама, наручилац је дужан да у поступку јавне набавке омогући што је могуће већу конкуренцију и дужан је да обезбеди јавност и транспарентност поступка јавне набавке поштујући, али не ограничавајући се само на обавезе из овог закона.
Према Правилнику о садржини акта којим се ближе уређује поступак јавне набавке унутар наручиоца („Сл. гласник РС”, број 83//2015), који је донела Управа за јавне набавке на основу члана 22. став 2. Закона о јавним набавкама, чланом 8. овог правилника прописано је да интерним актом наручилац уређује начин обезбеђивања конкуренције у свим поступцима јавне набавке у складу са Законом, као и у случају набавки на које се Закон о јавним набавкама не примењује. У том смислу наручиоци би својим интерним актима требало да уреде ову област, односно да уреде начин на који обезбеђују што је могуће већу конкуренцију. Једино транспарентним оглашавањем, барем на интернет страници наручиоца, може да се постигне објективна и пуна транспарентност и у поступцима јавних набавки у којима је смањена конкуренција, као што је преговарачки поступак, као и у набавкама на које се по неким основима за изузеће не примењује Закон о јавним набавкама.
На овај начин дао би се велики допринос доброј пословној пракси, понуђачи би били обавештени и о овим поступцима набавки у којима се троше јавна средства, а у поступцима би био већи број понуђача, што би резултирало знатним уштедама јавних средстава у овој области. На тај начин смањила би се могућност коруптивног деловања, надлежне институције у систему јавних набавки могле би од самог почетка да врше надзор над овим поступцима набавки, да прате поступке и лакше уоче евентуалне неправилности.
Понуђачи често постављају питање у случају када имају информацију да је покренут поступак набавке, али им није достављен позив за подношење понуде, да ли имају право да учествују и доставе своју понуду. Међутим, јављају се потешкоће чак и када је понуђач дошао до информације о времену подношења понуде, и то у вези са тим на који начин може да поднесе понуду када није добио позив нити обрасце из конкурсне документације. Ово се често дешава и понуђачима који су имали претходни уговор са наручиоцима и налазе се у завршној фази реализације уговора за чији је предмет поново покренута набавка. Они најчешће долазе до информације да се покреће нови поступак, али им позив није упућен нити достављена конкурсна документација, односно обрасци на којима би били у могућности поднети нову понуду. Стога је неопходно и ове поступке учинити транспарентим и прописати обавезу објављивања позива за подношење понуде, као и свих других образаца за подношење понуде, те и одлуке о додели уговора или наруџбенице, барем на интеренет страници наручица. Једино на тај начин потенцијални понуђачи неће зависити од добре воље наручиоца, односно да ли ће им упутити позив за учешће у поступку набавке, и моћи ће на тражени начин да поднесу понуду која испуњава све тражене услове.
Према важећим прописима, уколико у оваквим поступцима, нпр. преговарачки поступак без објављивања позива за подношење понуда из разлога хитности, пристигне понуда понуђача коме није упућен позив за подношење понуда, наручилац мора да је отвори и размотри у поступку оцене понуда равноправно са другим понудама.
Тешкоће приликом подношења понуда јављају се и у случају када наручилац пропише додатне дискриминаторске услове и критеријуме које многи понуђачи не могу да испуне, те одустају од подношења понуде. На овакав начин смањује се конкурентност у наведеним поступцима јавних набавки, што често доводи до прибављања само једне понуде чија је цена често знатно виша од тржишних цена за исти предмет набавке.
Наиме, чланом 76. став 6. Закона о јавним набавкама прописано је да наручилац одређује услове за учешће у поступку тако да ти услови не дискриминишу понуђаче и да су у логичкој вези са предметом јавне набавке. Прописивање додатних услова у конкурсној документацији није обавезујуће за наручиоца, већ се јавља само као могућност провере одређених понуђачевих капацитета, уколико је то потребно, имајући у виду сваки конкретан предмет јавне набавке. У том смислу потребно је јасно и прецизно поставити минимуме којe понуђачи морају да испуне у погледу кадровског, техничког, пословног или финансијског капацитета, као и јасно и прецизно одредити доказе којима се постављени капацитети потврђују. Међутим, често у конкурсним документацијама наручиоци прописују ове капацитете на погрешан начин, чиме непотребно сужавају конуренцију, и то на пример одређују следеће:
Понуђач треба да има тачно одређени број запослених на неодређено време, као и да су исти засновали радни однос код понуђача након објављивања позива за подношење понуда.
Тражени број запослених обично је предимензиониран и није у логичној вези са предметом набавке. Наиме, анализирајући техничку спецификацију често може да се утврди да са много мањим бројем запослених може успешно да се реализује предметни уговор. Такође, како Закон о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013, 75/2014 и 13/2017 – одлука УС) прописује и друге облике радног ангажовања, и то на одређено време, преко уговора о делу, уговора о ауторском делу и уговора о привремено повременим пословима, то наручилац нема правног основа да прописује овај услов на овакав начин, чиме неосновано ограничава конкуренцију у поступку јавне набавке. Потребно је да на недискриминаторски начин дефинише неопходан број кадровског особља, као и да дефинише профил кључног техничког особља, које квалификације и године радног стажа то особље мора да поседује, те да дефинише на који начин се ове квалификације доказују. Да ли је неко ангажован код понуђа пре или после објаве позива, ирелевантно је за извршење конкретног уговора о јавној набавци. Наручилац такође треба да у конкурсној документацији пропише да се назначе имена особа одређених квалификација која ће бити одговорна за реализацију конкретног уговора о јавној набавци.
Често се као додатни услов у конкурсним документацијама, најчешће приликом набавки радова, одређује да је потребно извршити обавезан обилазак локације и неретко се овај услов и временски ограничава, на пример најкасније пет дана пре истека рока за подношење понуда, уз обавезну најаву дан раније.
И у овом примеру у питању је дискриминаторски додатни услов јер исти дискриминише понуђаче који немају потребе да врше обилазак локације, а такође не може да буде ограничен ни временски јер се тиме законски рок за подношење понуда на незаконит начин додатно скраћује. С тим у вези потребно је да овај захтев у конкурсној документацији буде одређен на такав начин да обилазак локације представља могућност за понуђача којима је обилазак потребан ради правилне припреме понуда и без додатног ограничавања времена у коме ће обилазак бити извршен. Овакав став је изражен и у многим решењима Републичке комисије за заштиту права понуђача у поступцима јавних набавки (нпр. Решење број 4-00-1585/2016 од 20. децембра 2016. године) и то тако да обилазак локације не може да представља додатни услов, због чега би, у недостатку овог доказа, понуда била одбијена као неприхватљива јер потенцијални понуђач може на разне друге начине да се упозна са локацијиом, на пример преко конкурсне документације, техничке спецификације, појашњења, обиласка другог заинтересованог лица или података познатих од раније или сазнатих на неки други одговарајући начин.
У техничким спецификацијама често се одређују ознаке и типови тачно одређених произвођача, без навођења речи „или одговарајуће”, а неретко се постављају слике производа из каталога тачно одређеног понуђача односно произвођача.
И у оваквим случајевима постоје дискриминаторски захтеви постављени у техничким спецификацијама, који на јасан начин онемогућавају конкуренцију да узме учешће у поступку јавне набавке и поднесе одговарајућу понуду. Чланом 72. Закона о јавним набавкма прописане су одређене забране у погледу састављања техничке спецификације као обавезног дела сваке конкурсне документације. У том смислу прописано је да наручилац у конкурсној документацији не може да назначи било који појединачни робни знак, патент или тип, нити посебно порекло или производњу. Наручилац не може да у конкурсну документацију укључи било коју одредбу која би за последицу имала давање предности или елиминацију појединих понуђача, осим ако наручилац не може да опише предмет уговора на начин да спецификације буду довољно разумљиве понуђачима. У том случају навођење елемената попут робног знака, патента, типа или произвођача примењује се само у изузетним случајевима и тада мора бити праћено речима „или одговарајуће”. То би значило да у случају да понуђач понуди предмет набавке другог робног знака или типа којим такође испуњава све тражене техничке спецификације наручилац би морао да оцени и ту понуду као одговарајућу. У том смислу потребно је прецизно одредити начин на који се доказују постављени технички захтеви, те посебно водити рачуна о начелу једнакости понуђача којим је у члану 12. Закона о јавним набавкама прописано да је наручилац дужан да у свим фазама поступка јавне набавке обезбеди једнак положај свим понуђачима.
Имајући у виду наведено, у борби за правни посао понуђачи који желе да узму учешћа у јавним набавкама често морају да оспоравају овакве конкурсне документације одговарајућим правним средствима која су им, у складу са Законом о јавним набавкама, на располагању. Међутим, и у тим случајевима често наилазе на бројне потешкоће.
Један од начина да се утиче на наручиоца да измени на пример дискриминаторски услов у конкурсној документацији јесте превасходно да постави питање у писаном облику наручиоцу и да уједно укаже на неправилност коју је потребно отклонити.
Чланом 63. став 2. Закона о јавним набавкама прописано је да заинтересовано лице у писаном облику може да тражи од наручиоца додатне информације или појашњења у вези са припремањем понуде, при чему може да укаже наручиоцу и на евентуално уочене недостатке и неправилности у конкурсној документацији најкасније пет дана пре истека рока за подношење понуде. У овом случају наручилац је дужан да у року од три дана од дана пријема захтева одговор објави на Порталу јавних набавки и на својој интернет страници.
Међутим, када понуђач постави питање којим уједно укаже и на одређене неправилности, најчешће путем мејл-адресе која је дата у конкурсној документацији, неки наручиоци избегавају да потрвде пријем приспећа овог мејла од стране понуђача, те се у том случају јављају недоумице око тога да ли ће на питање бити одговорено, када истиче рок за одговор и када се на крају мора донети одлука о томе да ли ће се са поступком оспоравања наставити даље кроз подношење захтева за заштиту права од стране незадовољног потенцијалног понуђача.
Чланом 20. став 3. Закона о јавним набавкама прописано је да комуникација треба да се одвија тако да се поштују рокови предвиђени овим законом и да се у том циљу, када је то могуће, користе електронска средства комуникације, а ставом 6. истога члана да, ако је документ из поступка јавне набавке достављен од стране наручиоца или понуђача путем електронске поште или факсом, страна која је извршила достављање дужна је да од друге стране захтева да на исти начин потврди пријем тог документа, што је друга страна и дужна да учини, када је то неопходно, као доказ да је извршено достављање. Имајући наведено у виду, понуђач је дужан да у мејлу којим доставља питање посебно нагласи да, сагласно члану 20. став 6. Закона о јавним набавкма, захтева потрвду пријема тог мејла. Уколико потврда изостане, препоручује се писана ургенција потврде пријема. Наравно, у крајњем случају, уколико се наручилац оглуши о своје обавезе око потврде пријема мејла, као и обавезе да свој одговор објави на Порталу јавних набавки и интернет страници наручиоца у року од три дана од дана пријема захтева за појашњење или измену конкурсне документације, понуђач као једино правно средство има подношење захтева за заштиту права којим може да оспори ове радње наручиоца, односно пропуштање одређених чинидби које је по Закону о јавним набавкама наручилац био дужан да учини. Сагласно члану 149. став 2, захтев за заштиту права може да се поднесе у току целог поступка јавне набавке против сваке радње наручиоца, осим ако овим законом није другачије одређено, те у том смислу свака радња наручиоца може да буде благовремено оспорена у року од седам дана пре истека рока за подношење понуде, а у поступку јавне набавке мале вредности и квалификационом поступку захтев мора да буде примљен од стране наручиоца три дана пре истека рока за подношење понуда, без обзира на начин достављања и уколико је подносилац захтева, у складу са чланом 63. став 2. овог закона, који је претходно описан, указао наручиоцу на евентуалне недостатке и неправилности, а наручилац исте није отклонио.
Међутим, у пракси се показало да наручилац и након истека овог рока некада учини неку радњу супротну Закону о јавним набавкама, на пример измени конкурсну документацију, а не продужи рок за подношење понуда који је по овом закону био дужан да продужи, не објави одговор на постављено питање понуђача, објави одговор на постављено питање понуђача у коме наглашава да ће изменити одређену неправилност у конкурсној докумнетацији, а касније не изврши ту измену у тексту конкурсне документације итд. Понуђач и у овој ситуацији може да делује тако да заштити свој правни интерес, тако што ће до истека рока за подношење понуда уложити захтев за заштиту права, сагласно члану 149. став 4. Закона о јавним набавкама којим је прописано да ће се захтев за заштиту права којим се оспоравају радње које наручилац предузме пре истека рока за подношење понуда, а након истека рока од три односно седам дана пре истека рока за подношење понуде, сматрати благовременим уколико је поднет најкасније до истека рока за подношење понуда.
На крају се поставља питање које су и друге потешкоће које настају у вези са улагањем захтева за заштиту права, са којима се неретко срећу потенцијални понуђачи. У случају када је поднет захтев за заштиту права, наручиоци некада неће да потврде пријем мејла којим је поднет захтев за заштиту права од стране понуђача, кршећи обавезу из члана 20. став 6. Закона о јавним набавкма. Након ове неретко се крши и обавеза из члана 149. став 10. Закона о јавним набавкма, којим је прописано да наручилац објављује обавештење о поднетом захтеву за заштиту права на Порталу јавних набавки и на својој интернет страници најкасније у року од два дана од дана пријема захтева за заштиту права, које садржи податке из Прилога 3Љ. Према овом прилогу потребно је да наручилац у обавештењу објави следеће податке: назив, адреса и интернет страница наручиоца; врста наручиоца; врста поступка јавне набавке; за добра и услуге: опис предмета набавке, назив и ознака из општег речника набавке; за радове: природа и обим радова и основна обележја радова, место извршења радова, ознака из класификације делатности, односно назив и ознака из општег речника набавке; фаза поступка јавне набавке у којој је поднет захтев за заштиту права; информација да ли наручилац зауставља даље активности у поступку јавне набавке. Имајући у виду да захтев за заштиту права по правилу нема суспензивно дејство на поступак јавне набавке, за понуђача су ове информације јако битне, па је стога важно да ово обавештење буде објављено. Уколико је захтев за заштиту права непотпун, неки наручиоци имају негативну праксу да не позивају подносиоца захтева да допуни захтев или му одреде кратак рок за допуну, на пример један дан, у ком није у могућности да допуни свој захтев за заштиту права, што је супротно важећим одредбама Закона о општем управном поступку („Сл. гласник РС” бр. 18/2016). Према одредби члана 148. став 5. Закона о јавним набавкама, на питања поступка заштите права која нису уређена овим законом сходно се примењују одредбе закона којим се уређује управни поступак. Према одредби члана 59. став 1. Закона о општем управном поступку, поднесак је неуредан ако има недостатке који орган спречавају да поступа по њему, ако није разумљив или ако није потпун. У том случају орган у року од осам дана од пријема поднеска обавештава подносиоца на који начин да уреди поднесак и то у року који не може бити краћи од осам дана, уз упозорење на правне последице ако не уреди поднесак у року. То значи да је наручилац дужан да позове подносиоца захтева писаним путем да уреди захтев за заштиту права и да му остави рок за уређење минимум осам дана од дана пријема захтева за уређење поднеска.
У неким случајевима среће се потпуно негативна пракса у којој наручилац након уложеног захтева за заштиту права не предузима никакве радње по питању уложеног захтева за заштиту права. Према члану 153. став 1. Закона о јавним набавкама, после претходног испитивања, у року од пет дана од дана пријема уредног захтева за заштиту права, наручилац ће решењем усвојити захтев за заштиту права или ће Републичкој комисији за заштиту права у поступцима јавних набавки доставити одговор у којем ће се изјаснити на све наводе захтева за заштиту права, као и комплетну документацију из поступка јавне набавке, ради одлучивања о захтеву за заштиту права. Наравно, уколико се појави негативна пракса да наручилац не предузима активности на које га овај закон обавезује, понуђач има могућност да о оваквом поступању наручиоца обавести Републичку комисију за заштиту права у поступцима јавних набавки и да исту позове да изрекне новчану казну наручиоцу, сагласно члану 162. Закона о јавним набавкама којим је прописано да ће Републичка комисија решењем изрећи новчану казну наручиоцу у износу од 80.000 до 1.000.000 динара и одговорном лицу наручиоца у износу од 20.000 до 80.000 динара, ако наручилац по поднетом захтеву за заштиту права не поступи на начин и у року одређеном у члану 153. став 1. овог закона.
Имајући наведено у виду, очигледно је да је и у будућности потребно јачати посебна овлашћења Републичке комисије за заштиту права кроз изрицање новчаних казни наручиоцу и одговорном лицу наручиоца у поступцима јавних набавки код којих је уочена процесна недисциплина, како би иста била санкционисана на адекватан начин. Наравно, свему овоме доприноси и јавна објава оваквих одлука на интернет страници поменуте комисије, као и благовремено указивање на проблеме од стране понуђача.