Недавање издржавања

У тексту који следи анализирамо кривично дело недавања издржавања, уз бројне примере исказане кроз судске одлуке

Кривично дело недавања издржавања прописано је чланом 195. Кривичног законика и спада у групу кривичних дела против брака и породице. У суштински неизмењеном облику, ово кривично дело постоји у нашем законодавству од 1951. године, с тим што је раније носило назив неплаћање алиментације (члан 197. КЗ ФНРЈ), затим избегавање давања издржавања (члан 119. КЗ РС), а под садашњим називом у нашем законодавству постоји од 2002. године, и без знатнијих измена је унето и у важећи Кривични законик.

Анализом члана 195. Кривичног законика, можемо закључити да ово кривично дело има свој основни и тежи облик.

Основни облик чини „ко не даје издржавање за лице које је по закону дужан да издржава, а та дужност је утврђена извршном судском одлуком или извршним поравнањем пред судом или другим надлежним органом, у износу и на начин како је то одлуком, односно поравнањем утврђеноˮ. Ово кривично дело је класично кривично дело нечињења, јер се може учинити само пропуштањем дужног чињења. Поред тога, у питању је бланкетно кривично дело, јер обавеза издржавања не потиче из кривичног, већ из породичног права. Под одговарајућим условима, Породични законик познаје издржавање супружника и ванбрачног партнера, издржавање мајке детета, издржавање малолетног детета, пунолетног детета највише до навршене 26. године старости, издржавање родитеља, браће и сестара, те адоптивних и тазбинских сродника (чл. 151–159. Породичног законика).

Међутим, за постојање кривичног дела није довољна испуњеност услова за настанак обавезе издржавања које предвиђа породично законодавство, већ је потребно да ова обавеза буде конкретно одређена пресудом, поравнањем или другом одлуком надлежног органа. Судска пракса је овде прихватала и решења, наредбе, па чак и привремене мере, под претпоставком да су правоснажне и извршне (Врховни суд Војводине је на седници кривичног одељења још 1977. године заузео став да кривично дело постоји и кад је обавеза издржавања предвиђена привременом мером у поступку утврђивања очинства).

С друге стране, нужно је да дужност давања издржавања произилази из породичноправних обавеза, те неће бити кривичног дела уколико је обавеза одређена по неком другом основу – примера ради, накнаде штете.

За постојање кривичног дела Кривични законик поставља услов да је одлука којом је обавеза издржавања утврђена извршна. Начелно се може рећи да одлука суда или другог државног органа стиче својство извршности протеком париционог рока или наступањем неког услова наведеног у самој одлуци. И наши судови сматрају да окривљени улази у криминалну зону управо након истека париционог рока, односно падањем у доцњу, од ког тренутка његово непоступање по правоснажној судској пресуди којом је утврђена обавеза давања издржавања представља кривично дело (Пресуда Окружног суда у Суботици Кж. 236/006 од 17. 7. 2006). Уколико, пак, одлука није извршна, нема ни кривичног дела.

Осим тога, треба узети у обзир да окривљени почиње да врши кривично дело тек од дана наступања извршности. Све пре тога није кривично дело, стога се често радња извршења кривичног дела и период обухваћен пресудом којом је утврђена обавеза издржавања не поклапају. Наиме, парнични суд најчешће утврђује обавезу издржавања и за будућност, али и ретроактивно, од тренутка када су се испунили законски услови. Међутим, кривично дело ће постојати тек од дана извршности те пресуде, те је могуће да велики период, од чак и више година не буде „покривенˮ кривичноправном заштитом. У погледу тог дела облигације, оштећени би могли да заштиту остваре само у извршном поступку.

Како је обавеза давања издржавања по природи ствари трајна обавеза, и ово кривично дело је трајно кривично дело, које постоји све док постоји сама обавеза издржавања коју учинилац крши. Ова обавеза може престати било новом одлуком суда, која је укида или на неки начин мења, било престанком самог законског основа издржавања (примера ради, наступањем пунолетства престаје обавеза издржавања малолетног детета). У овом другом случају није потребно да наступање те чињенице буде утврђено судском одлуком, односно да на тај начин буде утврђено да је обавеза издржавања престала. Врховни суд је заузео исти став, нашавши да се кривично дело недавања издржавања врши у континуитету , те да обавеза траје све до престанка законске обавезе издржавања (пресуда ВСС Кзз. 62/03). На том становишту су и нижи судови, па тако Окружни суд у Ужицу и Окружни суд у Чачку налазе да обавеза окривљеног постоји све док се пресуда на захтев парничних странака не укине или измени (пресуде Окружног суда у Ужицу Кж. бр. 356/07 од дана 26. 9. 2007. године и Окружног суда у Чачку Кж. бр. 251/08 од дана 23. 4. 2008).

У пракси се често дешава да учиниоци овог кривичног дела сматрају да је њихова обавеза престала и самовољно престану са давањем издржавања, или смањују износ који су дужни да плате. Међу разлозима које наводе најчешће су губитак запослења, чињеница да издржавана лица (обично њихова деца) одбијају контакт са њима, заснивање новог брака, добијање деце и самим тим настајање нових породичноправних обавеза и сл. Иако је јасно да је износ који је неко дужан да даје на име издржавања одређен управо на основу таквих чињеница које су се у међувремену измениле (уколико, примера ради, отац који даје издржавање малолетном детету добије још четворо деце, свакако се износ његове првобитне обавезе мора смањити), самоиницијативно мењање обавезе није дозвољено и кривично дело ће и даље постојати. Дужник издржавања мора у одговарајућем судском поступку тражити измену постојеће обавезе, на темељу измењених околности, а све до нове одлуке суда, стара и даље остаје на снази. Тако, кривично дело постоји и кад окривљени сматра да није отац детета, иако је као отац уписан у матичне књиге, све док се не утврди другачије у одговарајућем судском поступку (Пресуда Окружног суда у Београду Кж. бр. 2220/2006 од дана 6. 9. 2006), када окривљени сматра да му је обавеза престала јер о детету брину баба и деда, а не други родитељ коме је поверено судском одлуком (Пресуда Окружног суда у Београду Кж. бр. 865/1998 од дана 25. 9. 1998), када му други родитељ не омогућава контакт са дететом или не прихвата да закључи споразум о остваривању контакта са дететом (Пресуда Окружног суда у Ужицу Кж. бр. 509/2007 од дана 3. 10. 2007), када је незапослен, али је здрав и себе издржава од повременог рада (Пресуда Окружног суда у Београду Кж. бр. 1693/04), када је покренуо поступак за измену одлуке о издржавању, али тај поступак још увек није окончан, те је ранија одлука и даље на снази (Пресуда Окружног суда у Суботици Кж. бр. 442/06 од дана 12. децембра 2006), када је окривљена добила још једно дете (Пресуда Окружног суда у Суботици Кж. бр. 333/08 од дана 29. 7. 2008) и сл.

Радња извршења кривичног дела састоји се у недавању издржавања, а из саме законске формулације „ко не даје издржавање… у износу и на начин како је то одлуком, односно поравнањем утврђеноˮ произилази да кривично дело постоји и када учинилац уопште не даје издржавање, али и када га даје делимично или на начин различит од одређеног. Већ је напоменуто да окривљени не сме самовољно смањити износ своје обавезе, а оно што је овде битно истаћи јесте то да он не може своју обавезу мењати, чак и ако тиме не дира у њену финансијску вредност. Наши судови су на истом становишту, те су тако Окружни судови нашли да куповина гардеробе и обуће не ослобађа окривљеног обавезе давања издржавања на утврђени начин (Пресуда Окружног суда у Чачку Кж. бр. 77/09 од дана 17. фебруара 2009), као и да куповина деци појединих ствари представља поклоне, чије давање не утиче на испуњење обавезе издржавања (Окружни суд у Суботици Кж. бр. 56/09 од дана 18. 3. 2009).

У пракси се често догађа да дужник издржавања, у договору са повериоцем издржавања, мења начин плаћања издржавања, најчешће тиме што се новац предаје на руке, уместо да се уплаћује на рачун, а како је то одређено судском одлуком. Јасно је да у оваквим случајевима не би постојало кривично дело, међутим, дужник издржавања сноси ризик доказивања да је издржавање заиста и дао, уколико у неком тренутку дође до поступка, јер се уплата новца на рачун лако доказује, при чему то није случај код предаје на руке, уколико притом није потписана признаница.

Иако је радња извршења кривичног дела одређена трајним глаголом, што би могло указати да је потребно да се издржавање не дâ више пута, одредбом члана 112. ст. 30. Кривичног законика прописано је да се „кад је радња кривичног дела одређена трајним глаголом сматра да је дело учињено ако је радња извршена једном или више путаˮ, па ће кривично дело постојати и ако се обавеза не измири само једном (мада би тада, свакако, дошла у обзир примена института дела малог значаја из члана 18. КЗ-а).

Будући да је у питању кривично дело уперено против личности, заступљено је онолико кривичних дела колико је и оштећених – лица којима је учинилац обавезан да даје издржавање, без обзира на то да ли су те обавезе утврђене једном пресудом. Самим тим, конструкција продуженог кривичног дела у таквим случајевима није могућа. То се може закључити анализом члана 61. Кривичног законика, који у ставу 2. прописује да „кривична дела управљена против личности могу чинити продужено дело само ако су учињена према истом лицуˮ. Тако је и Врховни суд Србије нашао да је повређен закон у корист оптуженог када су првостепени и другостепени суд нашли да је недавањем издржавања за своје четворо деце учинио једно кривично дело недавања издржавања, јер је заштитни објекат кривичног дела лице у чију корист је установљена обавеза издржавања, а у конкретном случају то је четворо деце окриљеног, те постоје четири кривична дела (Пресуда Врховног суда Србије Кзз. бр. 129/2010 од дана 23. 6. 2010).

С друге стране, конструкција продуженог кривичног дела могућа је уколико су сва дела учињена према истом лицу, што би у конкретном случају могло постојати када учинилац наизменично даје и не даје издржавање (примера ради, једне године даје издржавање за своје дете, па следеће године не, а затим поново почне са давањем), те уместо заснивања једног противправног стања које траје, више пута понавља извршење кривичног дела. У таквим случајевима чини се оправданијим узети да је у питању једно продужено кривично дело, него да су у питању кривична дела у стицају.

Ако се прихвати да је кривично дело недавања издржавања трајно кривично дело, онда се као интересантно појављује питање застарелости кривичног гоњења. Наиме, опште је правило да код трајних кривичних дела застарелост тече од када је предузета последња радња извршења, односно од кад је прекинуто створено противправно стање. То би значило да ако учинилац кривичног дела уопште не даје издржавање, рок застарелости почиње да тече тек када његова обавеза да даје издржавање престане, било по самом закону, било на основу одлуке суда (примера ради, ако би требало да даје издржавање за дете, та обавеза може трајати и 26 година, те би рок застарелости почео да тече тек по истеку тог рока). Ова ситуација представља својеврсни апсурд, јер је у питању кривично дело са релативно ниском предвиђеном казном (за основни облик је предвиђена новчана казна или казна затвора до две године), за коју је предвиђен и сразмерно кратак рок застарелости кривичног гоњења (закон тражи 3 године за релативну застарелост). Суочени са том чињеницом, неки судови су се определили да негирају трајну природу овог кривичног дела, и заузели став да свака појединачна обавеза (најчешће су у питању месечна давања) застарева за себе, јер представља самосталну радњу извршења, те рок застарелости почиње да тече од сваког пропуштеног давања. Тако је чак и Врховни касациони суд једном приликом, а баш по питању застарелости, нашао да „кривично дело недавање издржавања није трајно кривично дело, већ је свршено самим пропуштањем да се дâ издржавање, како је одређено поравнањем … и да се евентуално понављањем радњи извршења према истом лицу, сваком новом радњом остварује ново кривично делоˮ (Пресуда Врховног касационог суда Кзз. бр. 117/2010 од дана 30. 6. 2010). Ипак, за разлику од грађанског права у ком периодична давања застаревају свако за себе, у кривичном праву важе другачија правила, и не би требало да буде спорна нити трајна природа овог дела, нити начин рачунања рока застарелости кривичног гоњења.

Кривични законик предвиђа и један посебан основ искључења противправности, који се односи само на основни облик кривичног дела. Наиме, у члану 195. ст. 2. КЗ-а, предвиђено је да се „неће казнити учинилац дела из става 1. овог члана, ако из оправданих разлога није давао издржавањеˮ. Како законски термин „неће се казнитиˮ у ствари значи да у ствари нема кривичног дела (члан 112. ст. 29. КЗ-а), јасно је да оправдани разлози у конкретном случају искључују противправност, иако постоје сви остали елементи кривичног дела. Будући да законодавац не даје никакве назнаке шта би били ти оправдани разлози, одговор на то питање дала је судска пракса. Тако, већина судова не сматра да је незапосленост оправдани разлог да се издржавање не даје, уколико је учинилац радно способан. Овде се полази од тога да се од обвезника издржавања очекује да на било који (законити) начин обезбеди средства за издржавање, нарочито ако су примаоци издржавања малолетна деца, те и да ради послове који не одговарају струци учиниоца дела и сл. Тако је Окружни суд у Ужицу нашао да окривљени није имао оправдање да не даје издржавање својој деци иако је његова занатска радња престала са радом, јер је доброг здравственог стања и способан за обављање више врста грађевинских послова и да на тај начин оствари зараду (Пресуда Окружног суда у Ужицу Кж. бр. 267/08 од дана 29. 5. 2008), а Окружни суд у Београду да је окривљени који има 34 године, који је здрав и способан за рад, могао да издржава своје малолетно дете (Пресуда Окружног суда у Београду Кж. бр. 1693/04 од дана 30. 6. 2004). Може се закључити да као релевантну околност судови не узимају запосленост, већ способност за рад. У том смислу је Окружни суд у Ужицу нашао да постоје оправдани разлози за недавање издржавања кад је након правоснажности пресуде којом је окривљени обавезан на плаћање издржавања код истог наступила болест услед које је лечен на психијатријској клиници (Пресуда Окружног суда у Ужицу Кж. бр. 620/07 од дана 20. децембра 2007). Требало би узети да су оправдани разлози и боравак окривљеног у притвору или на издржавању казне затвора.

Тежи облик кривичног дела постоји ако су „услед дела из става 1. овог члана наступиле тешке последице за издржавано лицеˮ (члан 195. ст. 3. Кривичног законика). Може се одмах приметити да је за тежи облик кривичног дела предвиђена незнатно виша казна у односу на ону запрећену за основни облик (за основни облик је предвиђена новчана казна или казна затвора до две године, а за тежи облик – казна затвора од 3 месеца до 3 године). Није сасвим јасно на које тешке последице је законодавац мислио, али треба узети да то никако не могу бити наступање смрти или тешког нарушавања здравственог стања оштећеног, јер би у том случају постојао неки од тежих облика кривичног дела кршења породичних обавеза – члан 196. ст. 2. и 3. Кривичног законика. Према томе, у обзир долазе нарушавање здравља које није тешко, застој у школовању детета, неповољни стамбени услови и сл. У сваком случају, у односу на тежу последицу мора постојати нехат учиниоца.

Кривично дело (како основни, тако и тежи облик) може се учинити само са умишљајем, који подразумева и свест о постојању обавезе, односно одлуке којом је таква обавеза установљена.

Важније процесне напомене

Кривични поступак најчешће иницира сâм оштећени, односно законски заступник оштећеног, подношењем кривичне пријаве надлежном тужилаштву. Треба напоменути и да оштећени није дужан да покуша да наплати потраживање у извршном поступку пре подношења кривичне пријаве, нити га, с друге стране, постојање кривичног поступка спречава да и на тај начин покуша да оствари своја права. Иако су судови некада тражили и неуспешност намирења кроз извршни поступак, као услов за постојање кривичног дела (чак је и Врховни суд Србије својевремено подржао такво мишљење у пресуди Кж. бр. 12/92 од дана 19. 4. 1992), тај захтев је неоправдан, и напуштен у садашњој судској пракси.

Наша тужилаштва редовно примењују институт одлагања кривичног гоњења код кривичног дела недавања издржавања, јер се његова примена овде показује као посебно целисходна – најпотпуније и најбрже се остварује интерес оштећеног, а без даљег задирања у, по правилу осетљиве, породичне односе. Одредбом члана 283. ст. 1. тач. 4) Законика о кривичном поступку предвиђено је да јавни тужилац може одложити кривично гоњење ако осумњичени прихвати да испуни доспеле обавезе издржавања.

Уколико се, пак, поступак не оконча на овај начин, те дође до главног претреса, трошкови поступка могу бити релативно високи јер суд оштећеном ако је малолетан (а најчашће се управо и ради о недавању издржавања за малолетну децу) мора поставити пуномоћника адвоката, а неретко се одређује и финансијско вештачење тачног новчаног износа издржавања које је требало бити плаћено. Уколико окривљени током главног претреса измири све обавезе издржавања може се надати одустанку јавног тужиоца од кривичног гоњења, у ком случају ће суд донети одбијајућу пресуду, мада постоји и став да накнадно плаћање издржавања може представљати само олакшавајућу околност приликом одмеравања казне (Пресуда Окружног суда у Београду Кж. бр. 2482/02 од дана 17. 12. 2002).

Уколико суд окривљеног осуди због извршења овог кривичног дела, најчешће ће окривљеном бити изречена условна осуда, уз коју га суд може обавезати да измири доспеле обавезе издржавања, и да убудуће уредно даје издржавање. То је изричито предвиђено одредбом члана 195. ст. 4. Кривичног законика. Отуд се пред суд поставља и захтев да у пресуди утврди тачан износ обавезе окривљеног. Тако је Врховни суд Србије заузео став да пресуда мора садржати месечни износ и укупно неплаћени износ издржавања (Пресуда Врховног суда Србије Кзз. бр. 49/97 од дана 26. 12. 1997).

У случају да окривљени не испуни наложену обавезу, суд може, у складу са одредбом члана 69. Кривичног законика, у оквиру времена проверавања продужити рок за испуњење обавезе, или пак опозати условну осуду и изрећи претходно утврђену казну затвора. Из свих ових одредаба види се да је законодавац предузео све мере како би издржавање на крају било плаћено, а имајући у виду да су примаоци издржавања најчешће деца, чија егзистенција од тог новца и зависи.

Коначно, треба рећи и то да у сваком случају кад се у поступку ради (и) о интересу малолетника (што је код овог кривичног дела најчешћи случај), тужилаштво и суд су дужни да што хитније поступају. Република Србија је изгубила спор пред Европским судом за људска права у предмету „Ристић против Србијеˮ управо због дужине трајања кривичног поступка у једном предмету недавања издржавања. Наиме, кривични поступак је отпочео 2003. године, месец дана након подношења кривичне пријаве надлежном тужилаштву, а окончан је 2009. године, услед наступања апсолутне застарелости кривичног гоњења, с тим што је претходно донета првостепена пресуда укинута од стране вишег суда и предмет враћен на поновно одлучивање, те је током поновљеног поступка наступила застарелост и поступак обустављен. Европски суд за људска права нашао је да постоји повреда члана 6. Конвенције о људским правима (повреда права на правично суђење), те да Република Србија мора платити одговарајући износ на име нематеријалне штете оштећенима јер судови „морају бити посебно марљиви у споровима у вези са децомˮ.