Недоумице које постоје у вези са правом на годишњи одмор

С обзиром на важност права на годишњи одмор и многобројне његове елементе, у пракси се неретко јављају одређене недоумице и дилеме у вези са тим, које ће бити тема овог текста.

Члановима 68–76. Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013, 75/2014, 13/2017 и 113/2017 – у даљем тексту: Закон) регулисан је институт годишњег одмора као један од типова одмора на које запослени по Закону имају право.

Право на годишњи одмор запослене која је одсуствовала са рада због породиљског одсуства и одсуства ради неге детета

Пре свега, више пута се наишло на дилему око права на годишњи одмор запослене која је одсуствовала са рада због породиљског одсуства и одсуства ради неге детета. Конкретно, дилема је у томе да ли запослена која је, рецимо, целу 2016. и 2017. била одсутна (узима се и да је користила и одсуство ради посебне неге детета) има или нема право да неискоришћени одмор из 2016. и 2017. године користи у 2018. години. Одговор је да нема то право јер је одмор из 2016. године морала да искористи најкасније до 30. јуна 2017. године. То што је фактички била спречена да узме годишњи одмор јер је на породиљском одсуству, не мења правно стање ствари. Дакле, никако није могуће да јој се одмор из 2016. године пренесе након 30. 6. 2017. године, нити она има право на накнаду штете за неискоришћени годишњи одмор – јер јој радни однос не престаје, а и послодавац није крив што она није могла исти да користи. Међутим, цео одмор из 2017. године може да искористи до 30. јуна 2018. године. О овоме говори и  Мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања бр. 011-00-968/2015-02 од 19. октобра 2015. године: „У складу са чланом 68. Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013 и 75/2014 – у даљем тексту: Закон), запослени има право на годишњи одмор у складу са овим законом. Запослени стиче право на коришћење годишњег одмора у календарској години после месец дана непрекидног рада од дана заснивања радног односа код послодавца. Под непрекидним радом сматра се и време привремене спречености за рад у смислу прописа о здравственом осигурању и одсуства са рада уз накнаду зараде. Одредбом члана 73. Закона прописано је да запослени који није у целини или делимично искористио годишњи одмор у календарској години због одсутности са рада ради коришћења породиљског одсуства, одсуства са рада ради неге детета и посебне неге детета – има право да тај одмор искористи до 30. јуна наредне године. У складу са наведеним, запослена која није у целини или делимично искористила годишњи одмор у календарској години због одсутности са рада ради коришћења породиљског одсуства, има право да припадајући годишњи одмор за ту календарску годину искористи најкасније до 30. јуна наредне године. Уколико се запослена враћа на рад са породиљског одсуства након 30. јуна наредне године, не може да користи годишњи одмор за претходну календарску годину, с обзиром на то да је истекао законски рок до кога је могла да искористи годишњи одмор.”

Обавеза да се поступи по решењу о коришћењу годишњег одмора

Више пута се наилазило и на злоупотребе од стране послодаваца који налажу запосленима да раде током годишњег одмора, што никако није дозвољено. С друге стране, и неки запослени злоупотребљавају право на годишњи одмор, па раде код тог послодавца, што је такође противно смислу права на одмор и противно налогу послодавца, тј. решењу којим се запослени шаље на одмор. Следи и Мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања бр. 011-00-669/2015-02 од 8. августа 2015. године: „Према члану 68. став 4. Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013 и 75/2014 – у даљем тексту: Закон), запослени не може да се одрекне права на годишњи одмор нити то право може да му се ускрати или замени новчаном накнадом, осим у случају престанка радног односа у складу са овим законом. Члан 75. ст. 1. и 2. Закона прописује да послодавац, у зависности од потребе посла, одлучује о времену коришћења годишњег одмора, уз претходну консултацију запосленог. Решење о коришћењу годишњег одмора запосленом се доставља најкасније 15 дана пре датума одређеног за почетак коришћења годишњег одмора. Према томе, запослени је дужан да поступи по решењу о коришћењу годишњег одмора. То значи да запослени не би смео да долази на посао и да извршава радне задатке, нити послодавац може да му у том периоду налаже да извршава радне задатке. У супротном, постоји одговорност и послодавца и запосленог.”

Правилно обрачунавање сразмерног годишњег одмора

Врло је важно и правилно обрачунати сразмерни део годишњег одмора. Које су то ситуације? Реч је о годишњем одмору запосленог у години у којој заснива радни однос (осим ако је реч о 1. јануару), као и о години у којој му престаје радни однос (осим ако се ради о 31. децембру). Мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања бр. 011-00-525/2015-02 од 25. маја 2015. године гласи: „Чланом 68. Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013 и 75/2014 – у даљем тексту: Закон) прописано је да запослени стиче право на коришћење годишњег одмора у календарској години после месец дана непрекидног рада од дана заснивања радног односа. Даље, одредбом члана 72. Закона прописано је да запослени има право на дванаестину годишњег одмора из члана 69. Закона (сразмеран део) за сваки месец рада у календарској години у којој је засновао радни однос или у којој му престаје радни однос. Из наведеног следи да се сразмеран годишњи одмор утврђује тако што се запосленом обрачунава дужина годишњег одмора у складу са чланом 69. Закона, применом критеријума из Закона, општег акта или уговора о раду, па се тако утврђена дужина годишњег одмора (број дана) подели са бројем месеци у календарској години како би се добио број дана годишњег одмора за један месец. Запослени ће имати право на годишњи одмор у трајању које представља производ броја дана годишњег одмора за један календарски месец и броја месеци које ће провести у радном односу код послодавца. На пример, у ситуацији када је запослени закључио радни однос на одређено време у истој календарској години на шест месеци, имаће право на 6/12 годишњег одмора, односно запослени коме престаје радни однос због одласка у пензију 15. новембра има право на 10/12 годишњег одмора из члана 69. Закона.”

Шта чинити у ситуацијама када запослени прекине годишњи одмор из разлога привремене спречености за рад која је наступила, тј. разболео се и отворио боловање?

Запослени ће имати право да након престанка боловања настави са коришћењем тог одмора. То је и тумачење Министарства рада, запошљавања и социјалне политике из Мишљења бр. 011-00-392/2011-02 од 22. јуна 2011. године: „У члану 68. став 1. Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005 и 54/2009 – у даљем тексту: Закон) прописано је да запослени има право на годишњи одмор у складу са овим законом. У члану 73. ст. 1. и 2. Закона прописана је могућност да запослени користи годишњи одмор у деловима, с тим да први део искористи у трајању од најмање три недеље у току календарске године, а други део најкасније до 30. јуна наредне године. Према томе, 30. јун је Законом прописан као крајњи рок за коришћење годишњег одмора из претходне године. Према члану 70. став 3. Закона, ако за време коришћења годишњег одмора наступи привремена спреченост за рад у смислу прописа о здравственом осигурању, запослени има право да по истеку те спречености настави коришћење годишњег одмора. Полазећи од наведеног, нема сметњи да запослени који у току коришћења другог дела годишњег одмора исти прекине због наступања привремене спречености за рад, као и да настави коришћење припадајућег годишњег одмора по престанку те спречености, али најкасније до 30. јуна, имајући у виду да је тај датум у члану 72. став 2. Закона прописан као крајњи рок за коришћење годишњег одмора из претходне године и да се исти не може продужавати.”

Радни однос на одређено време и право на годишњи одмор

Такође је важно истаћи да нема разлике у погледу годишњег одмора за лице које ради по уговору о раду на одређено време и за лице које ради на неодређено време. Мишљење Министарства рада, запошљавања и социјалне политике бр. 011-00-327/2007 од 9. маја 2007. године говори: „У погледу остваривања права из радног односа, па и права на коришћење годишњег одмора, радни однос на одређено време изједначен је са радним односом на неодређено време.”

Максимално трајање годишњег одмора

У једном периоду пре неколико година водила се полемика у стручној јавности да ли послодавац има право да ограничи максимални број дана годишњег одмора за запослене када се узму у обзир сви критеријуми на основу којих се рачуна укупан број дана годишњег одмора. Иако Закон не прописује ту могућност, он је и не забрањује и став је да је то могуће чинити. Исто се види и из Мишљења Министарства рада, запошљавања и социјалне политике бр. 011-00-686/2005-02 од 27. јула 2005. године: „У члану 69. Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005 и 61/2005 – у даљем тексту: Закон) прописано је да у свакој календарској години запослени има право на годишњи одмор у трајању утврђеном општим актом и уговором о раду, а најмање 20 радних дана. Дужина годишњег одмора утврђује се тако што се законски минимум од 20 радних дана увећава по основу доприноса на раду, услова рада, радног искуства, стручне спреме запосленог и других критеријума утврђених општим актом или уговором о раду. Према томе, Закон не прописује максимално трајање годишњег одмора, али послодавац општим актом или уговором о раду може да пропише максималан број дана колико може да износи годишњи одмор. У том случају годишњи одмор који се утврди увећањем законом прописаног минимума бројем дана предвиђеним по основу критеријума за увећање дужине годишњег одмора, не може бити дужи од утврђеног максималног броја дана.”

Годишњи одмор у деловима

Пракса је показала да је неретко велики проблем за послодавце (а и саме запослене!) то што по Закону морају да први део годишњег одмора користе у трајању од најмање две радне недеље. Иако ово ограничење не звучи сувисло, оно има неко своје оправдање, које је Министарство за рад, запошљавање, борачка и социјална питања изнело у Мишљењу бр. 011-00-736/2015-02 од 29. јула 2015. године: „Законом о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013 и 75/2014 – у даљем тексту: Закон) прописано је да ако запослени користи годишњи одмор у деловима, први део користи у трајању од најмање две радне недеље непрекидно у току календарске године, а остатак најкасније до 30. јуна наредне године. Из наведеног недвосмислено следи да, уколико запослени користи одмор у деловима, први део годишњег одмора мора да се користи у најмањем трајању од две радне недеље непрекидно. Овакво законско решење у складу је с међународним стандардима којима се обезбеђује минимални непрекидни период за одмор запосленог. Такође, Закон је прописао могућност коришћења годишњег одмора у више делова, с тим што и тада први део мора да се користи у трајању од две радне недеље непрекидно, а остатак у више делова који запослени користи у складу са споразумом са послодавцем, а најкасније до 30. јуна наредне године.”

Случај када запослени затражи да користи годишњи одмор у одређеном периоду, а послодавац га одбије

Појавио се случај у пракси да је запослени затражио да користи годишњи одмор од послодавца како би отишао на море, али због потреба процеса и организације рада послодавцу није одговарало да баш тада запосленом одобри одмор, те га је одбио (што има право). Револтирани запослени је затим самоиницијативно отишао на море на недељу дана. Ово представља основ за отказ (конкретни запослени касније јесте добио отказ). У другом случају запослени је у донекле сличној ситуацији тужио послодавца ради поништаја решења о отказу јер је сматрао да је незаконито. У том смислу наводи се део образложења из пресуде Врховног суда Србије, Рев. II 1787/2005 од 1. 2. 2006. године: „Наиме, током поступка је утврђено да за тужиоца није донето решење о коришћењу колективног годишњег одмора из разлога што је тужилац у јуну месецу био на боловању, услед чега се морао јавити кадровској служби. Тужилац је долазио код туженог у првој недељи јула месеца интересујући се за добијање решења за коришћење колективног годишњег одмора, с тим да се ниједном није обратио шефу кадровске службе, већ радници писарнице која га је такође упутила на шефа кадровске службе, након чега тужилац више није долазио у току јула месеца 2002. године на посао. Имајући у виду да је тужени у свему законито провео поступак отказивања, правилно су нижестепени судови применили одредбе члана 101. став 1. тачка 4. Закона када су закључили да је законитом одлуком туженог тужиоцу отказан уговор о раду, с обзиром на то да је изостао са посла неоправдано цео јули 2002. године, у ком периоду тужилац није био ни на боловању нити је био на колективном годишњем одмору.”

Достављање решења о годишњем одмору

Чланом 75. ставом 6. Закона остављена је могућност послодавцу да решење о годишњем одмору достави запосленом у електронској форми, мада је на захтев запосленог дужан да му исто достави у писаној форми. Закон не прецизира питања која се јављају приликом оваквог електронског достављања, а пре свега да ли то скенирано решење мора да буде потписано и печатирано или је могуће доставити га запосленом без потписа и печата. Одговор је пружило Мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања бр. 011-00-606/2015-02 од 18. јуна 2015. године, а оно гласи: „У члану 75. став 6. Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013 и 75/2014 – у даљем тексту: Закон) прописано је да решење о коришћењу годишњег одмора послодавац може да достави запосленом у електронској форми, а на захтев запосленог послодавац је дужан да то решење достави и у писаној форми. У складу са чланом 193. Закона, у писаном облику се доставља решење о остваривању права, обавеза и одговорности, са образложењем и поуком о правном леку, осим у случају из члана 172. овог закона. Имајући у виду наведено, када се решење о коришћењу годишњег одмора доставља запосленом у електронској форми, мишљења смо да оно треба да се достави скенирано у електронској форми, а не да се без потписа и печата пошаље запосленом у електронској форми. Такође, потребно је да послодавац обезбеди доказ да је запосленом уручио решење електронским путем, односно да је запослени примио и прочитао имејл.”

Послодавац решењем одлучује о годишњем одмору

Још једном се наглашава обавеза послодавца да решењем одлучи о годишњем одмору запосленог јер је дужан да управо решењем одлучи о правима и обавезама запосленог из радног односа, иначе чини прекршај. О томе сведочи и Мишљење Министарства рада и социјалне политике бр. 011-00-72/2011-02 од 28. марта 2011. године, у којем се наводи: „Полазећи од одредаба члана 75. Закона, посебно одредбе става 3. овог члана, као и казнених одредба овог закона (члан 275. став 1. тачка 1), послодавац је дужан да о коришћењу годишњег одмора запосленог одлучи решењем. Стога није довољно, нити у складу са Законом, да послодавац само води евиденцију за сваког запосленог о броју дана искоришћеног годишњег одмора, без доношења решења о годишњем одмору.”

Истог је становишта и судска пракса, па се као пример наводи део образложења из Решења Врховног касационог суда, Рев2 178/2015 од 2. децембра 2015. године: „Одредбом члана 68. став 1. Закона о раду („Сл. гласник РС” број 24/05) прописано је да запослени има право на годишњи одмор у складу са законом, којег се, у смислу става 4, не може одрећи, нити му се то право може ускратити. Према члану 75. став 1. истог Закона, у зависности од потребе посла послодавац одлучује о времену коришћења годишњег одмора, уз претходну консултацију запосленог. Ставом 2. одређено је да се решење о коришћењу годишњег одмора запосленом доставља најкасније 15 дана пре датума одређеног за почетак коришћења годишњег одмора, а према ставу 3, ако послодавац не достави запосленом решење, сматра се да је запосленом ускратио право на годишњи одмор. Из цитираног става 3. наведеног члана произлази да недостављање решења има значај ускраћивања права на годишњи одмор, што представља повреду члана 68. став 4. Закона о раду. У тој ситуацији запослени би имао право на накнаду штете, у смислу одредбе члана 76. Закона о раду, због повреде његовог права на коришћење годишњег одмора.”

Како поступити у ситуацији када је запосленом код послодавца мировао радни однос, па није искористио право на годишњи одмор? Да ли у том случају постоји право на накнаду штете због неискоришћеног годишњег одмора?

Одговор на ово питање пружа Мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, Сектор за рад, бр. 011-00-52/2016-02 од 29. фебруара 2016. године, у којем се, између осталог, наводи: „Имајући у виду да приликом примене института мировања радног односа запосленом не престаје радни однос, већ му права и обавезе које се стичу на раду и по основу рада мирују, мишљења смо да нису испуњени услови за примену члана 76. Закона о раду, односно да запослени нема право на накнаду за неискоришћени годишњи одмор.”

У погледу накнаде штете за неискоришћени годишњи одмор не треба да буде никаквих дилема када је у питању модус престанка радног односа. Та накнада следује запосленом ма из ког основа да му је престао радни однос, о чему говори и Мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања бр. 011-00-565/2015-02 од 16. јуна 2015. године: „Послодавац је дужан да запосленом за неискоришћени годишњи одмор исплати новчану накнаду, без обзира на то који је основ престанка радног односа.”

Код рачуновођа се понекад јавља дилема како да обрачунају накнаду зараде запосленом за време коришћења годишњег одмора када му је у претходном периоду рецимо мировао радни однос. Из тог разлога овде се наводи Мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања број 011-00-33/2016-02 од 5. фебруара 2016. године: „Запослени коме је мировао радни однос код послодавца ради именовања или избора на функцију чије вршење је захтевало да запосленом привремено престане рад код послодавца код кога му мирује радни однос, стиче право да користи годишњи одмор после месец дана непрекидног рада код послодавца код кога се вратио на рад. У конкретном случају, запослени који се вратио код послодавца код кога му је мировао радни однос има право на накнаду зараде за време одсуствовања због коришћења сразмерног дела годишњег одмора за 2015. годину, ако су испуњени законом прописани услови (члан 68. став 3), и то у висини основне зараде увећане за ʼминули радʼ. Ово из разлога јер запослени нема исплаћене зараде из претходних 12 месеци код послодавца код кога му је мировао радни однос и једини познати податак о његовој заради јесте уговорена основна зарада и ʼминули радʼ. Према томе, у случају када запослени нема ниједну исплаћену зараду из претходних 12 месеци код послодавца код кога остварује право на годишњи одмор, основица за обрачун накнаде зараде јесте уговорена основна зарада, увећана за ʼминули радʼ.”

Како поступити у ситуацији када запослени искористи цео годишњи одмор који има за пуну годину у тој години, а затим му у истој престане радни однос?

Врло често питање и чест случај у пракси јесте како поступити у ситуацији када запослени искористи цео годишњи одмор који има за пуну годину у тој години, а затим му у истој престане радни однос. Да ли послодавац има право на накнаду штете? Позитиван одговор на ово питање дало је Министарство за рад, запошљавање, борачка и социјална питања у Мишљењу бр. 011-00-306/2015-02 од 7. априла 2015. године, у којем се каже: „Према члану 76. став 1. Закона, у случају престанка радног односа, послодавац је дужан да запосленом који није искористио годишњи одмор у целини или делимично, исплати новчану накнаду уместо коришћења годишњег одмора, у висини просечне зараде у претходних 12 месеци, сразмерно броју дана неискоришћеног годишњег одмора. Накнада из става 1. овог члана има карактер накнаде штете (члан 76. став 2. Закона). Према томе, уколико је запослени имао право на сразмеран годишњи одмор у складу са чланом 72. Закона и исти искористио пре престанка радног односа, нема право на накнаду штете за неискоришћени годишњи одмор. У вези са стицањем права запосленог на пун и сразмеран годишњи одмор, у складу са наведеним чланом 72. Закона, запослени има право на сразмеран годишњи одмор у календарској години у којој је засновао радни однос, односно у години у којој му радни однос престаје. У свим другим случајевима запослени има право на пун годишњи одмор. Када запослени искористи пун годишњи одмор за календарску годину на почетку године, а касније током те године дође до престанка радног односа запосленог, послодавац може да тражи накнаду штете од запосленог по општим прописима о накнади штете.”

Порески третман накнаде за неискоришћени годишњи одмор

Порески третман накнаде за неискоришћени годишњи одмор јесте питање које је у претходном периоду било врло спорно због различитих тумачења и ставова Министарства за рад и Министарства финансија, али је недоумица на (донекле чудан) начин решена и представљена у Мишљењу Министарства финансија бр. 011-00-1142/2016-04 од 18. маја 2017. године, у којем се на крају наводи: „Имајући у виду наведене законске одредбе и предметно мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања, новчана накнада коју послодавац исплаћује запосленом који у току трајања радног односа није искористио (у целости или делимично) годишњи одмор, представља примање запосленог које има карактер зараде. На предметно примање запосленог, сагласно одредбама Закона и Закона о доприносима, обрачунава се и плаћа порез на доходак грађана и доприноси за обавезно социјално осигурање по основу зараде, на основицу коју чини износ новчане накнаде у висини просечне зараде у претходних 12 месеци, сагласно члану 76. Закона о раду, као бруто категорије која у себи садржи порез и доприносе који се плаћају из зараде.”