(Не)дозвољеност уговарања лавовских клаузула

Аутор се у тексту бави питањем забрањености „лавовских клаузула” приликом оснивања друштава са ограниченом одговорношћу и ортачких друштава у законодавству и судској пракси.

Приликом оснивања привредних друштава, независно од њихове правне форме, поставља се питање обавезе уношења улога у друштво, као и питање права и обавеза оснивача, односно чланова привредног друштва у односу на унети улог. Једно од најзначајних права, које представља крајњи, лукративни циљ оснивања привредних друштава, јесте право на исплату добити, које је узрочно-последично повезано са унетим, односно уплаћеним улогом у привредно друштво. У вези са овим, кроз историју права постављало се питање могућности уговарања ортаклука међу уговарачима или у новије време међу члановима привредних друштава – питање нeједнаке расподеле добити, односно неједнаког покрића губитака у односу на унети капитал. Ово се посебно односи на тзв. „лавовске ортаклуке”, односно „лавовске клаузуле”.

„Лавовским клаузулама” се у правној теорији сматрају: обавеза подмиривања губитака без права на учешће у добити; право на учешће у добити без обавезе подмиривања губитака; несразмерна расподела добити и несразмерно покриће губитака у односу на унете уделе; као и означавање одређеног износа, односно процента исплате дивиденди у фиксном износу, без обзира на резултате пословања.

Питање (не)дозвољености лавовских клаузула постављало се и поставља се од римског права до данас. У класичном римском праву било је дозвољено да положај ортака буде неједнак у погледу поделе добити и губитака, као и да поједини ортаци буду искључени из поделе губитака. Оно што није било дозвољено је да један ортак искључиво сноси штету, а да буде искључен из поделе добити, при чему је ово неправично решење било познато као „лављи ортаклук”. Дакле, није се могао уговорити ортаклук у којем неко сноси искључиво корист, а неко искључиво штету, што је и данас неспорно.

У правној теорији преовлађује мишљење о забрањености „лавовских клаузула” које су, по овим схватањима, у супротности са начелом савесности и поштења, начелом једнаке вредности давања, а доводе се и у везу са институтом прекомерног оштећења. Међутим, док је ово неспорно за случај уговарања по ком један уговарач сноси искључиво штету, а други искључиво корист, у неким другим случајевима и у законодавству и у пракси постоје дилеме. С друге стране, као што ће се видети у даљем тексту, наше законодавство се позитивно одређује према уговарању несразмерне исплате добити у односу на улог, те дилеме не постоје што се домаћег законодавства тиче.

Међутим, с обзиром да неједнако учешће у добити и губицима може имати различите облике, а да су и у упоредном законодавству и код нас дозвољена одступања од строге сразмере у висини удела, с једне, и расподеле добити и губитака, с друге стране, поставља се питање где је граница дозвољености и забрањености уговарања неједнаке, односно непропорционалне расподеле добити односно губитака, а посебно стога што нпр. наш актуелни Закон о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, бр. 36/2011, 99/2011, 83/2014 – други закон и 5/2015), као ни претходни Закон о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, бр. 125/2004), ову границу није јасно поставио.

Различита законодавства су предвиђала и предвиђају различита решења у погледу учешћа у добити приликом удруживања ради стицања исте, а и српско законодавство је ово питање третирало на различит начин у законској регулативи. Српски грађански законик је прописивао да се добитак дели по мери улога, односно у складу са улогом. Трговачки закон за Краљевину Југославију допуштао је могућност да неки од ортака учествује у добити, а не и у покрићу губитака, али само у случају да се улог датог уговарача састоји у раду, односно у услугама. Закон о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, бр. 125/2004) најпре је пропописао начело (принцип) слободе уговарања у ортачком (сходно томе и командитном) друштву, као и у друштву са ограниченом одговорношћу, тј прописао је да чланови ових друштава своје међусобне односе у друштву, као и односе са друштвом уређују слободно, ако самим предметним законом није друкчије уређено. Међутим, када је о ортачким друштвима реч, овај закон прописује да се добит ортачког друштва, као и губитак, расподељује ортацима на једнаке делове, а ако оснивачки акт ортачког друштва садржи одредбу којом се одређује само удео у добити или само удео у губитку, сматра се да се она односи и на добит и на губитак (чл. 71, став 2, 3. и 5). Из формулације самог члана не произлази ништавост одредбе о могућности другачијег, тј. непропорционалног уређења поделе добити, односно сношења губитака, зато што је предвиђено да оснивачки акт ортачког друштва може да садржи одредбу о расподели добити односно губитака, с тим што се наводи да ће се уређење једне од те две ставке сходно примењивати и на другу неуређену ставку. Из наведеног је јасно да је овај Закон и код ортачких друштава допуштао непропорционалну расподелу добити и губитака, иако то у делу у ком се уређују ортачка друштва није експлицитно наведено. У члану 72. предметног закона овај закључак добија потврду зато што је истим прописано да се одредбе чл. од 59. до 71. овог закона примењују ако оснивачким актом или уговором ортака ортачког друштва није друкчије одређено. На исти начин предметним законом се уређују имовинска права чланова у друштву са ограниченом одговорношћу, па се у члану 116. наводи да су право гласа чланова друштва с ограниченом одговорношћу, као и имовинска права према друштву, укључујући и учешће у добити и расподели ликвидационог вишка, сразмерни уделима чланова у укупно уплаћеном основном капиталу друштва у време остваривања тих права, ако оснивачким актом није друкчије одређено. Дакле, и код друштава са ограниченом одговорношћу оставља се могућност да оснивачи своје односе у погледу учешћа у добити регулишу на другачији начин од оног који је прописан Законом. Тренутно важећи Закон о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, бр. 36/2011, 99/2011, 83/2014 – други закон и 5/2015) исто прописује да ортаци у друштво уносе улоге једнаке вредности, ако уговором о оснивању није другачије одређено, а да стичу уделе у друштву сразмерне својим улозима у друштво, такође ако уговором о оснивању није другачије одређено. У погледу друштва са ограниченом одговорношћу овај закон прописује да се оснивачким актом може одредити да се исплата добити не врши у сразмери са уделом чланова у основном капиталу друштва. Дакле, што се тиче неједнаке расподеле добити, решења важећег закона не разликују се од решења претходног, с тим што се могућност неједнаке расподеле добити експлицитно наводи. Такође, актуелни закон, за разлику од претходног, не помиње расподелу губитака у ортачком друштву.

Што се расподеле губитака у ортачком друштву тиче, важно је напоменути да су ортаци неограничено солидарно одговорни целокупном својом имовином за обавезе друштва, те да ако уговор о оснивању друштва или други уговор између ортака садржи одредбу о ограничењу одговорности ортака према трећим лицима, та одредба нема правно дејство. Овакво решење је присутно и у тренутно важећем и у претходном закону. Дакле, одредба о расподели губитака у оснивачком акту ортачког друштва јесте одредба која важи inter partes – само између ортака, и њено дејство се не протеже на трећа лица.

Дакле, из наведеног се види да је уговарање расподеле добити слободно, као и да у Закону нису прописане никакве границе слободе уговарања. Једноставно, Закон је уговарачима оставио могућност да своје односе слободно уреде и другачије него што је прописано диспозитивним законским нормама. Дакле, осим случаја да један уговарач сноси само штету, а други само корист, што је ситуација која је тешко замислива, више теоријска и, наравно, дубоко противна начелу савесности и поштења, стиче се утисак да су све остале варијанте расподеле добити дозвољене. Ово се односи и на случај да се уговори да један члан – оснивач друштва – учествује само у расподели добити, а не и губитака. Пошто видимо да је у нашем законодавству (тј. законодавству Краљевине Југославије) већ постојало слично решење, нема разлога да се оваква одредба сматра ништавом с аспекта начела савесности и поштења и начела једнаке вредности давања.

Још једно питање у вези са „лавовским клаузулама” је питање гарантоване добити, тј. да ли се уговором о оснивању може уговорити исплата добити у унапред утврђеном новчаном износу неком од уговарача. У судској пракси Привредног апелационог суда постоје недоумице у вези са дозволом за уговарање исплате добити у унапред утврђеном новчаном износу приликом закључења уговора о оснивању друштва са ограниченом одговорношћу. С обзиром на то да се чланом 183. Закона о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, бр. 36/2011, 99/2011, 83/2014 – други закон и 5/2015) предвиђа да се на исплату добити члановима друштва са ограниченом одговорношћу сходно примењују одредбе овог закона о исплати дивиденде и међудивиденде акционарима, а да се чланом 253. истог закона дефинише да је преференцијална акција она акција која имаоцу даје једно или више повлашћених права утврђених статутом и одлуком о издавању, као што је право на дивиденду у унапред утврђеном новчаном износу или у проценту од њене номиналне вредности – могао би се извести закључак да важећи закон и код друштава са ограниченом одговорношћу дозвољава уговарање гарантоване добити за неког од оснивача друштва, тј. за неког од уговарача из уговора о оснивању. Дакле, уколико је прописано да се законско регулисање расподеле добити у акционарским друштвима сходно примењује и на друштва са ограниченом одговорношћу, а да ималац преференцијалних акција може имати право на дивиденду у унапред утврђеном новчаном износу, као логичан се намеће закључак да и члан – оснивач друштва са ограниченом одговорношћу може имати право на добит у унапред утврђеном новчаном износу.

Судска пракса Привредног апелационог суда различито се одређује по овом питању. У судској пракси је забележен случај да су два члана – оснивачи друштва са ограниченом одговорношћу – уговорила да се добит друштва распоређује члановима друштва сразмерно вредности њихових удела у основном капиталу друштва, а да у случају да добит друштва буде мања од утврђеног новчаног износа, једном уговарачу свакако има да се исплати гарантовани износ, док у случају да добит буде мања и од гарантованог износа који се има исплатити привилегованом уговарачу, гарантовани износ привилегованом уговарачу има да исплати други уговарач из сопствених средстава. Одлучујући о ништавости ових одредби уговора о оснивању, Привредни апелациони суд је нашао да су исте ништаве. Суд је пошао од одредби члана 132. „старог” Закона о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, бр. 125/2004) који је био на снази у време закључења предметног уговора, а који каже да се исплата добити може оснивачким актом другачије одредити него што је Закон прописао. Међутим, Привредни апелациони суд закључује да, без обзира на то што је предвиђена могућност различите исплате добити, несразмерно у односу на вредност улога у основном капиталу, није предвиђена могућност да један члан гарантује и исплати другом члану уговором одређени новчани износ, ако се предвиђена добит не оствари. У образложењу пресуде којом је одлучивано о ништавости, суд наводи да из основних начела и смисла Закона о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, бр. 125/2004) произлази недозвољеност такозваних „лавовских клаузула”, тако да није дозвољено учешће само у добити а не и у губитку, као и што није дозвољено ни уговарање фиксног означења по коме ће се обрачунавати дивиденде независно од добити. Суд наводи да се такве клаузуле сматрају ништавим. Међутим, Привредни апелациони суд у другом судском предмету (парница по тужби за исплату гарантоване добити), а поводом истог уговора о оснивању чије су одредбе касније проглашене ништавим, није нашао да су спорне одредбе о исплати гарантоване добити ништаве. У овом предмету суд није нашао ни да су ништаве одредбе о исплати износа разлике између укупне добити и гарантоване добити, а од стране другог уговарача на рачун привилегованог уговарача и то из сопствене имовине. Привредни апелациони суд је у овом другом случају био дужан да на ништавост пази по службеној дужности, без обзира на то што утврђење ништавости у тој парници није било предмет спора између парничних странака, међутим, као што је наведено, суд није утврдио ништавост.

Став Привредног апелационог суда да није дозвољено уговарање фиксног означења по коме ће се обрачунавати дивиденде независно од добити – није утемељен на закону. Пре свега, што се тренутно важећег закона тиче, а сходном применом одредби о преференцијалним акцијама на уређивање односа међу члановима друштва са ограниченом одговорношћу, може се извести закључак да је уговарање гарантоване добити дозвољено, док се „стари” Закон о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, бр. 125/2004) о томе не изјашњава, као што се не изјашњава ни о потраживању привилегованог члана привредног друштва према другом члану, за износ који одговара разлици између гарантоване добити и укупне остварене добити друштва. По мишљењу аутора овог текста, Привредни апелациони суд се у овом случају повео за правном теоријом која, у формалном смислу, не представља извор права, те је донео закључак о забрањености „лавовских клаузула” (што је такође термин који се среће у теорији а не у законодавству) без ваљане аргументације.

Дакле, што се „лавовских клаузула” тиче, неспорно је да је дозвољено да се исплата добити не врши у сразмери са уделом чланова у основном капиталу друштва. Такође је неспорно да није дозвољено да један члан друштва има само обавезу подмиривања губитака, без права на учешће у добити. Међутим, наше законодавство не даје одговор на питање колика се несразмера између удела у основном капиталу и учешћа у добити може толерисати. Такође, у нашем законодавству нема одговора ни на питање да ли један члан друштва са ограниченом одговорношћу може имати право на учешће у добити, без обавезе подмиривања губитака. Што се уговарања гарантоване добити у друштву са ограниченом одговорношћу и ортачким друштвима тиче, видели смо да је Привредни апелациони суд у једној пресуди заузео став о недозвољености оваквих одредби у уговорима (примењујући одредбе „старог” закона), док у другој одлуци није одредио ништавост истих одредби, иако је на ништавост био дужан да пази по службеној дужности.

Стиче се утисак да би питање „лавовских” клаузула у законодавству требало детаљније регулисати, тј. јасно определити случајеве и границе њихове дозвољености или забрањености. Притом би требало поћи од начела слободе уговарања и, осим у случајевима очигледне несавесности и непоштења уговарача, требало би дозволити различите варијанте поделе добити, јер су и различити услови и околности под којима се привредна друштва оснивају.