Негативне референце у систему јавних набавки

Последње измене и допуне Закона о јавним набавкама из августа 2015. године донеле су собом неколико измена када је реч о негативним референцама о којима ћемо говорити у овом тексту

 

 

Kад су у питању јавне набавке, појам референце има двоструки појавни облик. У случају кад одређује додатне услове за учешће у поступку јавне набавке, наручилац као услов пословног капацитета може захтевати одређено искуство понуђача које се огледа у реализацији уговора истог или сличног предмета набавке, односно да је у претходном периоду испоручивао добра, извршавао услуге или изводио радове који су предмет конкретне јавне набавке. Тада је реч о пословним референцама, које би се условно речено могле назвати позитивним референцама. И док је у том случају реч о референцама које понуђача квалификују за добијање уговора о јавној набавци, негативне референце су оне које га могу дисквалификовати из „тркеˮ за добијање уговора.

Институт негативне референце установљен је ради обезбеђивања поузданијег и солиднијег уговорног партнера наручиоца, а што је претпоставка целисходнијег и рационалнијег трошења јавних средстава. На тај начин, санкционишу се понуђачи који не извршавају своје обавазе у поступку јавне набавке или уговорне обавезе или их не извршавају на уговорен начин и под уговореним условима. С друге стране, будући да санкција никада није сама себи сврха, управо би свест о могућности да се нађе „на црној листиˮ код одређеног наручиоца, требало да понуђача додатно мотивише на озбиљнији, професионалнији и пословнији приступ извршавању сопствених обавеза како у поступку јавне набавке, тако и у реализацији уговора о јавној набавци.

У систем јавних набавки у Републици Србији, негативне референце су уведене Законом о јавним набавкама из 2008. године. Сходно тада важећим прописима, наручиоци су имали могућност да одбију понуду уколико поседују доказ који потврђује да понуђач није испуњавао своје обавезе по раније закљученим уговорима о јавним набавкама који су се односили на исти предмет набавке, за период од претходних пет година за радове, односно три године за добра и услуге.

Закон о јавним набавкама из 2012. године („Сл. гласник РСˮ, бр. 124/12) значајно је проширио обухват негативних референци, установивши их као обавезу за наручиоце, проширујући њихово дејство и на сâм поступак јавне набавке (не само на уговоре), те установивши својеврсну „црну листуˮ понуђача – списак негативних референци.

 

Последње измене и допуне Закона о јавним набавкама из августа 2015. године („Сл. гласник РСˮ, бр. 68/15) донеле су собом неколико измена када је реч о негативним референцама:

– негативна референца као могућност, не и обавеза за наручиоце;

– невезивање других, таксативно законом ненаведених доказа негативне референце за одређеност у конкурсној документацији;

– прецизирање претходног периода који је обухваћен негативном референцом;

– укидање списка негативних референци.

 

Можда и најзначајнија измена јесте та да наручилац сада више није у обавези, већ има могућност да примени негативну референцу према понуђачу. Како су ове законске измене биле још један корак ближе директивама Европске уније из области јавних набавки, и у овом сегменту извршено је усклађивање са „кровним прописимаˮ који примену негативне референце предвиђају управо као могућност, а не и као обавезу на страни наручиоца. Наиме, опште начело права Европске уније и судске праксе Европског суда правде указује на то да употреба негативних референци, или званично аутоматско искључење, генерално нису дозвољени према европском праву. Овај суд је разматрао специфично питање да ли се може допустити националном законодавству да захтева од наручиоца да аутоматски искључи привредне субјекте из учешћа у поступку на основу неиспуњавања обавеза из претходног уговора, те разматрајући формулацију Директиве и релевантне ЕУ Повеље, као и општа законска начела, потврдио да, када се одлучује о искључивању привредног субјекта на основу тога што се његови претходни поступци оцењују као „озбиљно непрофесионално понашањеˮ, наручилац мора од случаја до случаја да процени природу и озбиљност непрофесионалног понашања.

Сaм интензитет „непрофесионалног понашањаˮ неког лица може бити незнатан и без озбиљног или било каквог утицаја како на извршење претходног уговора, тако и на потенцијални будући уговор. На пример, лице је закаснило у реализацији својих уговорних обавеза, али их је извршило, при чему му је наручилац наплатио уговорну казну. Како је исправа о наплаћеној уговорној казни доказ негативне референце, наручилац би (пре законских измена) морао да „казниˮ понуђача, којег је можда већ довољно казнио наплатом уговорне казне (или рецимо реализацијом средства обезбеђења за добро извршење посла). Осим тога, у практичној примени у Републици Србији настајао је проблем када институт негативне референце треба применити у специфичним ситуацијама, када је предмет јавне набавке такав да понуду може поднети ограничен број понуђача, а нарочито у ситуацијама када је подноси само један понуђач.

 

Негативну референцу понуђач може стећи због:

1) незаконитог или несавесног поступања у поступку јавне набавке;

2) неиспуњења обавеза из уговора о јавној набавци.

 

Другим речима, негативна референца се „заслужујеˮ или у својству понуђача или у својству уговорне стране, а ова подела је важна због обухвата негативне референце, односно могућности да се она примени. Наиме, негативна референца која се стекне због понашања у поступку јавне набавке има могуће негативне импликације по то лице у сваком следећем поступку јавне набавке код тог наручиоца у наредне три године. С друге стране, негативна референца због неиспуњења уговорних обавеза рефлектује се на поступке јавних набавки код истог наручиоца чији је предмет јавне набавке исти као предмет набавке у којем је дошло до неиспуњења уговорних обавеза.

На пример, уколико је понуђач без разлога одустао од закључења уговора о јавној набавци, наручилац се на ову околност може позвати у свакој од јавних набавки коју буде спроводио у наредне три године. Супротно томе, уколико једнострано раскине уговор са понуђачем који није испуњавао своје обавезе из уговора о редовном одржавању путева, наручилац понуду овог лица у јавној набавци извођења радова у високоградњи не би могао да одбије из разлога постојања негативне референце.

 

Незаконито или несавесно поступање у поступку јавне набавке

Закон о јавним набавкама (у даљем тексту: ЗЈН) предвиђа следеће основе за стицање негативне референце у поступку јавне набавке:

(а) поступање супротно забрани из члана 23. ЗЈН-а;

(б) поступање супротно забрани из члана 25. ЗЈН-а;

(в) повреду конкуренције;

(г) достављање неистинитих податка у понуди;

(д) неоправдано одбијање закључења уговора о јавној набавци (након што је уговор додељен понуђачу);

(ђ) одбијање достављања доказа, на шта се понуђач у понуди обавезао;

(е) одбијање достављања средстава обезбеђења, на шта се понуђач у понуди обавезао.

 

(а) Понуђач стиче негативну референцу уколико је повредио интегритет поступка јавне набавке. Наиме, лице које је учествовало у планирању јавне набавке, припреми конкурсне документације или појединих њених делова, и са њим повезано лице, не може наступати као понуђач или као подизвођач понуђача, нити може сарађивати са понуђачима или подизвођачима приликом припремања понуде. Уколико се то догоди, наручилац има обавезу да одбије такву понуду и да без одлагања о томе обавести надлежне државне органе. У супротном, прекршајно је одговоран (члан 169. ст. 3. тач. 2) ЗЈН-а). С друге стране, оваквим поступањем, осим што његова понуда мора бити одбијена, понуђач стиче и негативну референцу код тог наручиоца. Осим тога, лице стиче негативну референцу и уколико непосредно или посредно даје, нуди или ставља у изглед одређену корист, односно покушава да сазна поверљиве информације или на било који начин утиче на поступање наручиоца у току поступка јавне набавке.

 

(б) Како је ЗЈН у својим антикорупцијским одредбама предвидео забрану за представнике наручиоца и са њим повезаних лица да у периоду до 2 године након престанка радног односа код наручиоца ступе у пословне односе са одређеним понуђачима, добију неку корист од тих понуђача или стекну акције тих понуђача и лица која су са њима повезана, кршење ових одредаба повлаче како прекршајну одговорност понуђача који остварује такав однос са тим лицима (члан 170. ст. 1. тач. 2) ЗЈН-а), тако и негативну референцу.

 

(в) Сваки понуђач је дужан да уз своју понуду достави и изјаву о независној понуди, којом под пуном материјалном и кривичном одговорношћу потврђује да је понуду поднео независно, без договора са другим понуђачима или заинтересованим лицима. Ова изјава је обориви доказ да понуде нису фиктивне, симуловане, део картелских договора и сл. Уколико има основану сумњу у истинитост изјаве о независној понуди, наручилац је дужан да о томе одмах обавести Комисију за заштиту конкуренције, која је сходно ЗЈН-у, а у вези са одредбама Закона о заштити конкуренције, једина надлежна да утврди постојање повреде конкуренције. Исту обавезу има и свако заинтересовано лице, односно лице запослено или на други начин радно ангажовано код заинтересованог лица, уколико има било који податак о повреди конкуренције у поступку јавне набавке. Сагласно члану 167. ст. 1. ЗЈН-а, Комисија за заштиту конкуренције може понуђачу, односно заинтересованом лицу изрећи меру забране учешћа у поступку јавне набавке ако утврди да је понуђач, односно заинтересовано лице повредило конкуренцију у поступку јавне набавке у смислу закона којим се уређује заштита конкуренције.

 

(г) У обрасцима понуде понуђач попуњава податке који се односе на његове финансијске, пословне, техничке и кадровске капацитете, или их доставља уз понуду као сопствене изјаве, изјаве пословних банака, атесте, сертификате… Неистинит податак може бити лажан (фалсификован) документ или његов део, или може бити реч о навођењу нетачних података у понуди, односно давању изјаве која не одговара чињеничном стању. Уколико је, рецимо, податак у изјави коју попуњава неистинит (на пример, понуђач изјави да располаже одређеним захтеваним магацинским простором, а утврди се супротно), понуђач ће, осим што ће евентуално кривично одговарати, бити и прекршајно одговоран (члан 170. ст. 1. тач. 3) ЗЈН-а), али и „стећиˮ негативну референцу.

 

(д) У року од осам дана од дана протека рока за подношење захтева за заштиту права (или уколико је захтев правоснажно одбијен), наручилац је дужан да уговор о јавној набавци достави понуђачу којем је уговор додељен. Ако понуђач одбије да закључи уговор (одбијање не мора бити експлицитно, већ се и само непотписивање уговора у разумном року сматра одбијањем), наручилац осим што може да закључи уговор са првим следећим најповољнијим понуђачем, понуђача који је одбио закључење уговора може да „казниˮ негативном референцом. При том, одбијање закључења уговора мора бити без оправданог разлога, те у супротном нема места примени овог института. На пример, у случају настанка више силе пре закључења уговора, због које је изабрани понуђач онемогућен да реализује уговор (изгори гаража у којој су се налазиле грађевинске машине којима је понуђач требало да изведе уговорене радове), изабрани понуђач свакако не може сносити консеквенце због одбијања закључења уговора.

 

(ђ) Недостављање доказа на које се понуђач у понуди обавезао нема неке друге импликације по понуђача (прекршајну или евентуално кривичну одговорност) као давање неистинитих података, али такође представља разлог за „стицањеˮ негативне референце. Како је новим законским решењима предвиђена могућност да се изјавом у свим поступцима јавне набавке (и у отвореном) може доказивати испуњеност свих услова за учешће у поступку (и обавезних и додатних), често ће у поступку јавне набавке изјава или изјаве бити једини акти који ће пратити понуду. Пре него што донесе одлуку о додели уговора, наручилац позива најповољнијег понуђача (а може позвати и друге понуђаче) да достави и копију доказа (или оригинале или оверене копије на увид). Само недостављање доказа представља разлог за негативну референцу, при чему ово преузимање обавеза достављања доказа не мора нужно бити у самом поступку јавне набавке, већ и у реализацији уговора. На пример, наручилац је утврдио обавезу, а понуђач је подношењем понуде, односно потписом модела уговора или изјаве, ту обавезу прихватио, да изабрани понуђач приликом испоруке добара која су предмет набавке достави одређене атесте или сертификате којима се доказује одређени квалитет или стандард тих добара, а овај то не учини.

 

(е) Осим средства обезбеђења за озбиљност понуде, понуђач уз своју понуду не доставља друга средства обезбеђења, већ се обавезује да ће их доставити на начин прописан конкурсном документацијом (пре свега, моделом уговора). Тако се средство обезбеђења за повраћај аванса обавезно доставља пре уплате аванса добављачу, средство обезбеђења за добро извршење посла или приликом закључења уговора или у неком другом унапред утврђеном тренутку (у одређеном року од дана закључења уговора, пре почетка реализације уговора…), док се средство обезбеђења за отклањање недостатака у гарантном року обично доставља најкасније са коначним извршењем уговора (пријемом радова). Уколико изабрани понуђач то не учини, његово поступање је „вредноˮ негативне референце.

 

С обзиром на то да ЗЈН збирно дефинише доказе негативне референце, како у поступку јавне набавке, тако и у реализацији уговора о јавној набавци, као доказ негативне референце у поступку јавне набавке може се користити:

– правоснажна судска пресуда (на пример, пресуда у кривичном поступку којом је утврђено фалсификовање банкарске гаранције приликом подношења понуде) или коначна одлука другог органа (рецимо, решење Комисије за заштиту конкуренције којом је утврђена повреда конкуренције); интересантно је да овај доказ може користити и други наручилац уколико је предмет јавне набавке истоврстан, што представља одступање од правила да негативну референцу може користити само наручилац у чијем поступку је наступила законом предвиђена околност која се подводи под негативну референцу;

– исправа о реализованом средству обезбеђења испуњења обавеза у поступку јавне набавке (средство обезбеђења за озбиљност понуде);

– други одговарајући доказ који се односи на испуњење обавеза у ранијим поступцима јавне набавке (другим речима, све што је горе наведено, а што представља доказ предузимања незаконитих радњи или несавесног понашања у поступку јавне набавке).

 

Неиспуњење обавеза из уговора о јавној набавци

Да би постојала негативна референца услед неиспуњавања уговорних обавеза од стране понуђача, кумулативно морају бити испуњени следећи услови:

– наручилац поседује доказ о томе да понуђач није испуњавао своје обавезе по раније закљученим уговорима о јавним набавкама;

– те уговорне обавезе настале су из уговора о јавним набавкама;

– ти уговори су се односили на исти предмет јавне набавке, за који наручилац сада спроводи поступак јавне набавке;

– понуђач није испуњавао своје обавезе по раније закљученим уговорима о јавним набавкама за период од претходне три године.

 

Дакле, само неиспуњавање уговорних обавеза није основ за примену негативне референце, већ наручилац мора располагати одређеном исправом, записником, изјавом, односно другим писаним доказом да те обавезе нису извршене или нису извршене на уговорени начин. Даље, уколико је такво поступање наступило у вези са уговором који није уговор о јавној набавци, не може се применити предметни институт. Примера ради, уколико је закључен уговор без поступка јавне набавке због тога што је реч о предмету који је по претходним прописима био изузет од примене Закона о јавним набавкама (на пример, услуге мобилне и фиксне телефоније сходно одредбама Закона о јавним набавкама из 2008. године, или набавка електричне енергије сагласно нормативи претходног Закона о енергетици), односно због тога што није спровођен поступак јавне набавке из разлога што је вредност те набавке била испод вредносног лимита, испод којег се овај закон не примењује, наручилац против лица које није поштовало одредбе овог уговора неће моћи да примени негативну референцу.

Непоштовање уговорних одредаба мора бити у вези са истим предметом јавне набавке. Стога, уколико добављач „заслужиˮ негативну референцу због тога што, приликом набавке грађевинске столарије, ПВЦ столарија коју је испоручио није одговорала захтеваном и уговореном квалитету, наручилац неће моћи из овог разлога да одбије његову понуду приликом јавне набавке канцеларијске опреме коју након тога спроводи.

Неиспуњење обавеза из уговора односи се на период од три године пре објављивања позива за подношење понуда у предметној јавној набавци. Дакле, како је опште правило да казна има своје временски ограничено дејство, правно лице (понуђач) не може вечно испаштати због свог „непрофесионалног понашањаˮ. При том, период од три године уназад не треба везивати за дан закључења уговора из којег је настала негативна референца, већ моменат у реализацији уговора кад је до тог понашања дошло.

 

ЗЈН познаје следеће доказе негативне референце у вези са неиспуњењем уговорних обавеза:

(1) правноснажна судска одлука или коначна одлука другог надлежног органа;

(2) исправа о реализованом средству обезбеђења испуњења уговорних обавеза;

(3) исправа о наплаћеној уговорној казни;

(4) рекламације потрошача, односно корисника, ако нису отклоњене у уговореном року;

(5) извештај надзорног органа о изведеним радовима који нису у складу са пројектом, односно уговором;

(6) изјава о раскиду уговора због неиспуњења битних елемената уговора дата на начин и под условима предвиђеним законом којим се уређују облигациони односи;

(7) доказ о ангажовању на извршењу уговора о јавној набавци лица која нису означена у понуди као подизвођачи, односно чланови групе понуђача;

(8) други одговарајући доказ примерен предмету јавне набавке, који се односи на испуњење обавеза по раније закљученим уговорима о јавним набавкама.

 

(1) Уговором о јавној набавци уговара се и евентуална надлежност суда у случају настанка спора, при чему чак и да она није уговорена, спорови који настану из уговора, а не реше се мирним путем, добијају епилог мериторном судском одлуком. Таква одлука којом би било пресуђено да добављач (извршилац услуге или извођач радова) није испуњавао своје уговорне обавезе (уопште, односно квалитативно или квантитативно) доказ је негативне референце. Правноснажна судска одлука, против које је прошао рок за жалбу или која је потврђена у другом степену, као и коначна одлука другог органа, као што је, на пример, решење Комисије за заштиту конкуренције против којег није дозвољена жалба (премда се против истог може покренути управни спор), имају најјачу снагу од свих доказа и у свом ауторитету и у обухвату примене. Како се понуда због негативне референце одбија у стручној оцени понуда, против одлуке о додели уговора (или обустави поступка) којом се понуда одбија из разлога постојања негативне референце, наручилац може поднети захтев за заштиту права. Међутим, како је реч о доказу који има снагу пресуде (решења, одлуке) иза које стоји ауторитет суда или другог носиоца управних овлашћења, његово оспоравање пред Републичком комисијом за заштиту права у поступцим јавних набавки је у материјалном смислу немогуће (у формалном не, јер подносилац захтева, на пример, може оспоравати да се пресуда односи на неиспуњење уговорних обавеза у вези са једним предметом набавке, а да је у конкретној јавној набавци реч о другом предмету набавке). С друге стране, снага овог доказа лежи и у обухвату његове примене, с обзиром на то да наручилац може одбити понуду ако поседује овај доказ, који се односи на уговор који је закључио и други наручилац ако је предмет јавне набавке истоврстан.

 

(2) Исправа о реализацији средства обезбеђења јесте доказ да је наручилац пустио на реализацију (не нужно и наплатио, јер то не зависи од њега, већ у зависности од врсте средства обезбеђења, од понуђача или пословне банке) једно од средстава обезбеђења: за повраћај авансног плаћања, за добро извршење посла или за отклањање грешака у гарантном року. Осим што реализацијом ових инструмената обезбеђења наручилац обезбеђује финансијску компензацију и/или сатисфакцију за неизвршење уговорних обавеза од стране понуђача (неправдање аванса кроз извршење уговора; неквалитетно извршење посла; нереаговање или неправовремено реаговање на захтев за отклањање кварова робе, неквалитетно изведених радова и других пропуста, а у гарантном року), наручилац путем исправе о реализацији средства обезбеђења може спречити овог „непрофесионалног пословног партнераˮ да поново буде уговорна страна у наредне три године.

 

(3) Као додатно обезбеђење од неиспуњења уговорних обавеза, уговорна казна има за циљ како да превентивно утиче на уговараче да своје обавезе изврше на начин и у року како је то дефинисано уговором, али и да накнади штету која је проузрокована таквим поступањем другој уговорној страни (у кумулацији са средством обезбеђења или без њега). Уговорна казна најчешћа се уговора у грађевинарству, где је рок извођења радова по правилу битан елемент уговора (често и елемент критеријума економски најповољније понуде) и где се неретко уговара казна за његово прекорачење, у номиналном или процентуалном износу по дану „пробијањаˮ рока.

 

(4) Осим што наручилац директно може да буде незадовољан начином извршења уговорних обавеза од стране изабраног понуђача, његово незадовољство може да буде и индиректно, из разлога што су добрима, услугама или радовима незадовољни крајњи корисници, односно потрошачи. Овде је превасходно реч о набавци добара, које наручилац набавља за кориснике својих услуга, а доказ негативне референце представљају рекламације потрошача, односно корисника, уколико оне нису отклоњене у уговореном року. Сагласно одредбама Закона о заштити потрошача („Сл. гласник РСˮ, бр. 62/14 , 6/16 – други закон) потрошач може да изјави рекламацију продавцу ради остваривања својих права која се односе на заштиту поштовања обавезе саобразности и садржине и временског трајања гаранције. Уколико дође до рекламације потрошача, наручилац ће позвати добављача да у уговореном року отклони недостатке на које је указано у рекламацији, а у супротном ће сачинити службену забелешку која ће представљати исправу која ће заједно са рекламацијом имати доказну снагу негативне референце.

 

(5) Сходно одредама Закона о планирању и изградњи („Сл. гласник РСˮ, бр. 72/09, 81/09 – испр., 64/10 – одлука УС, 24/11, 121/12, 42/13 – одлука УС, 50/13 – одлука УС, 98/13 – одлука УС, 132/14 и 145/14), наручилац је дужан да обезбеди стручни надзор у току грађења објекта, односно извођења радова за које је издата грађевинска дозвола. Стручни надзор обухвата: контролу да ли се грађење врши према грађевинској дозволи, односно према техничкој документацији по којој је издата грађевинска дозвола; контролу и проверу квалитета извођења свих врста радова и примену прописа, стандарда и техничких норматива, укључујући стандарде приступачности; контролу и оверу количина изведених радова; проверу да ли постоје докази о квалитету материјала, опреме и инсталација који се уграђују; давање упутстава извођачу радова; сарадњу са пројектантом ради обезбеђења детаља технолошких и организационих решења за извођење радова и решавање других питања која се појаве у току извођења радова. Стручни надзор може да врши лице које испуњава услове прописане предметним законом за одговорног пројектанта или одговорног извођача радова. Такође, Правилником о садржини и начину вођења стручног надзора („Сл. гласник РСˮ, бр. 22/15) ближе се прописује садржина и начин вођења стручног надзора у току грађења објекта, односно извођења радова за које је издата грађевинска дозвола. Без разлике да ли наручилац ангажује лице за вршење стручног надзора из сопствених редова или као тзв. спољни надзор ово лице је (свакако, уз извођача радова) одговорно за законитост извођења радова, али и дужно да штити интересе наручиоца, те укаже на све несагласности изведених радова како са грађевинским пројектом, тако и са самим уговором. Извештај надзорног органа о изведеним радовима који нису у складу са пројектом, односно уговором представља доказ негативне референце.

 

(6) Следствено одредбама Закона о облигационом односима („Сл. лист СФРˮ, бр. 29/78 , 39/85, 45/89 – УС, 57/89, „Сл. лист СРЈˮ, бр. 31/93, 22/99 – др. пропис, 23/99 – исправка, 35/99 – други пропис, 44/99 – други пропис), у двостраним уговорима, кад једна страна не испуни своју обавезу, друга страна може, ако није што друго одређено, захтевати испуњење обавеза или под одређеним условима раскинути уговор простом изјавом, ако раскид уговора не наступа по самом закону. Кад испуњење обавезе у одређеном року представља битан састојак уговора, па понуђач не испуни обавезу у том року, уговор се раскида по самом закону, при чему наручилац може одржати уговор на снази, ако по истеку рока, без одлагања, обавести понуђача да захтева испуњење уговора, те уколико испуњење не добије у разумном року, може једностраном изјавом раскинути уговор. Уговорне стране овакву правну судбину уговора могу да уговоре, али се он може једнострано раскинути и без тога, у случају кад је испуњење уговора у одређеном року битан састојак уговора по природи посла. Уколико испуњење обавезе у одређеном року није битан састојак уговора, понуђач задржава право да и после истека рока испуни своју обавезу, а наручилац да захтева њено испуњење, при чему је пре него што једнострано раскине уговор због неиспуњења, дужан да понуђачу остави примерен накнадни рок за испуњење његове обавезе. Важно је напоменути да се уговор не може раскинути због неиспуњења незнатног дела обавезе, те се логично и изјава о једностраном раскиду у овом случају не би сматрала доказом негативне референце.

 

(7) Чланом 80. ст. 12. ЗЈН-а прописано је да добављач не може ангажовати као подизвођача лице које није навео у понуди. У супротном, сазнањем да је понуђач поступио супротно овој забрани, наручилац је дужан да реализује средство обезбеђења и раскине уговор, осим ако би раскидом уговора наручилац претрпео знатну штету. Осим тога, наручилац је дужан да о наведеном обавести и Комисију за заштиту конкуренције, а ангажовање као подизвођача лица које није наведено у понуди и уговору о јавној набавци супротно одредбама овог закона, представља и прекршај понуђача из члана 170. ст. 1. тач. 4) ЗЈН-а. Поред свега наведеног, доказ да је изабрани понуђач у реализацији уговора ангажовао подизвођача који није наведен у понуди и у уговору представља доказ негативне референце.

Овде је важно указати и на одступање од овог правила, у којем случају, аналогно томе, не постоји ни поступање које се може санкционисати на све наведене начине, па и негативном референцом. ЗЈН предвиђа могућност да добављач (изабрани понуђач) ангажује као подизвођача лице које није навео у понуди, уколико су кумулатино испуњени следећи услови: да је на страни ангажованог подизвођача након подношења понуде настала трајнија неспособност плаћања, да нови подизвођач који се ангажује испуњава све услове одређене за подизвођача у предметној јавној набавци и да наручилац дâ претходну сагласност за увођење новог подизвођача на место постојећег.

Доказ негативне референце представљао би и доказ о ангажовању на извршењу уговора о јавној набавци лица која нису означена у понуди као чланови групе понуђача.

 

(8) Коначно, доказ негативне референце може бити и други одговарајући доказ примерен предмету јавне набавке, који се односи на испуњење обавеза по раније закљученим уговорима о јавним набавкама. Пре измена и допуна ЗЈН-а из августа 2015. године, „други доказˮ се могао користити као доказ негативне референце само уколико је експлицитно назначен у конкурсној документацији. Због објективних тешкоћа за наручиоца у комплетном сагледавању свих ситуација и свих пословних партнера које је имао, захтев да се други одговарајући доказ мора навести у конкурсној документацији брисан је из ЗЈН-а.

 

[signoff]

КОМЕНТАР АУТОРА #1

Чланом 9. Закона о заштити конкуренције („Сл. гласник РСˮ, бр. 51/09 и 95/13) дефинисано је да се повредом конкуренције сматрају акти или радње учесника на тржишту које за циљ или последицу имају или могу имати значајно ограничавање, нарушавање или спречавање конкуренције.

Примера ради, Комисија за заштиту конкуренције је након спроведеног поступка донела решење којим утврђује да су три привредна друштва закључила рестриктивни споразум којим су унапред договорилa појединачно учешће у поступку јавне набавке, при чему су, непосредно или посредно, утврдилa цене и друге комерцијалне услове које је садржала свака појединачна понуда, чиме су значајно ограничила и нарушила конкуренцију и учинила повреду конкуренције. Истим решењем, одређена је мера заштите конкуренције у облику плаћања одређеног новчаног износа и изречена мера забране учешћа у поступку јавне набавке у својству понуђача у периоду од 18 месеци од правноснажности решења.

У конкретном случају, понуђачи су већ кажњени забраном учешћа у поступку јавне набавке (код било ког наручиоца), те није потребно евентуално позивање на негативну референцу, али би наручилац код којег је дошло до повреде конкуренције и без ове мере могао да употреби институт негативне референце у периоду од три године од правноснажности решења, а у конкретном случају ће то, свакако, моћи да уради и у периоду од још 18 месеци (годину и по дана) након истека казне забране учешћа у поступку јавне набавке.

[/signoff]

 

[signoff]

КОМЕНТАР АУТОРА #2

Важно је напоменути да након последњих измена и допуна Закона о јавним набавкама, негативне референце делују искључиво inter partes, односно између страна које су учествовале у том правном послу, а из разлога што је укинут списак негативних референци који је успостављао однос и између „носиоца негативних референциˮ и свих наручилаца у Републици Србији.

Постојање официјалне листе за аутоматско искључење коју је водила Управа за јавне набавке, а која од сваког наручиоца захтева да аутоматски искључује понуђаче са те листе, без могућности да сâм доноси закључке у вези с непрофесионалним понашањем, нарочито имајући у виду да је реч о непрофесионалном понашању пред другим наручиоцем, супротно је правним начелима Европске уније.

[/signoff]