Неправилности у раду комисије за јавну набавку

У тексту који је пред вама наводимо неке од неправилности у раду комисије за јавну набавку са којима се сусретала Републичка комисија за заштиту права одлучујући поводом поднетих захтева за заштиту права

Начин формирања и надлежности комисије за јавну набавку регулисани су одредбама члана 54. Закона о јавним набавкама („Сл. гласник РСˮ бр. 124/12, 14/15 и 68/15, у даљем тексту: ЗЈН).

У вези са одредбом члана 54. ст. 10. ЗЈН-а која прописује да након доношења решења чланови комисије потписују изјаву којом потврђују да у предметној јавној набавци нису у сукобу интереса, треба обратити пажњу да ова изјава мора бити сачињена и потписана одмах након доношења решења о образовању ове комисије, предвиђеног одредбом члана 54. ст. 2. ЗЈН-а. У том смислу, врло је важно да ова изјава буде датирана практично истог дана кад је донета одлука о њеном формирању, као и да, иако је реч о интерној одлуци наручиоца, иста одлука мора бити прописно заведена у евиденцијама наручиоца. Такође, ова изјава мора бити потписана од стране свих чланова комисије, односно од именованих заменика чланова. У том смислу треба водити рачуна да, иако је одлука о формирању чланова комисије интерна одлука наручиоца, понуђачи када врше увид у документацију поступка, сходно одредби члана 110. ЗЈН-а, у склопу увида у документацију о спроведеном поступку јавне набавке, могу извршити увид и у овај акт, те оспоравати правилност изјаве о сукобу интереса из наведених разлога. Иако овакви пропусти при сачињавању изјаве о сукобу интереса можда делују као ненамерна и формална грешка при изради овог акта, уколико се захтевом за заштиту права укаже на овакве неправилности, будући да је реч о радњи која се не може исправити накнадним радњама наручиоца, Републичка комисија је доносила одлуке којима су такви поступци поништавани у целини (Решење Републичке комисије број 4-00-1528/2014 и број 4-00-1557/2014).

Иако у одредби члана 54. ст. 12. ЗЈН-а којом су прописане надлежности комисије за јавну набавку није експлицитно прописано да све накнадне провере које врши наручилац у фази стручне оцене понуда, односно контролу и увид код понуђача, у смислу одредбе члана 93. ст. 1. ЗЈН-а, обавља поменута комисија за јавну набавку, Републичка комисија је у више својих одлука, у којима је оспоравана околност ко је и на који начин вршио накнадне провере техничког капацитета, изнела став да ова фаза поступка јавне набавке мора бити испраћена од стране комисије за јавну набавку. Ово стога што иста спроводи поступак јавне набавке, сходно одредби члана 54. ст. 1. ЗЈН-а, те што је иста одговорна за законито спровођење поступка, које пак одредбе намећу закључак да је све радње на накнадној провери техничког капацитета дужна управо она да испрати, а не нека лица неовисно од ње. Наиме, реч је о органу који спроводи и прати поступак јавне набавке од почетка до краја, који припрема конкурсну документацију по којој се реализује поступак јавне набавке, даје сва додатна појашњења и информације, односно врши измене конкурсне документације, потом отвара, прегледа, оцењује и рангира понуде, води преговарачки поступак, сачињава писмени извештај о стручној оцени понуда, припрема предлог одлуке о додели уговора, те је једино оправдано да она врши накнадне провере код понуђача. При том, у пракси се наручиоци опредељују да накнадне провере, најчешће техничког капацитета понуђача (опреме, механизације, машина, складишта) изврше обиласком назначене локације на којој се исти налазе, ком приликом се утврђују како околности да ли понуђач заиста располаже назначеном опремом и простором, те каквих су техничких карактеристика, а такође се опредељују да накнадне провере техничких спецификација понуђене опреме врше тако што се од понуђача тражи да назначи локацију на којој се налази понуђена опрема (било да је на лагеру код самог понуђача, било да је испоручио неком другом кориснику). Но, у сваком случају, реч је о радњи која представља фазу стручне оцене понуда, и овакву радњу могу и морају да изврше чланови комисије за јавну набавку, и при том је битно обезбедити одређену транспарентност овако утврђених чињеница, тако што ће се водити записник којим ће се констатовати утврђено чињенично стање, те што ће се омогућити представницима понуђача да изнесу своје примедбе и ставове на чињенице које се уносе у исти. Одређени број наручилаца је овакву стручну оцену понуда спроводио тако што на назначену локацију пошаље лица која нису чланови комисије за јавну набавку (најчешће стручна лица, инжењере), а како је потом оспоравана околност од којих је лица извршена провера као и тачност утврђених констатација ових лица, Републичка комисија је као основане оцењивала наводе којима је овакво поступање оспоравано, када дакле ова фаза поступка није спроведена од стране чланова комисије за јавну набавку, односно када није била обезбеђена јавност оваквог начина провере (Одлука Републичке комисије 4-00-1473/2014).

Комисија за јавне набавке, сходно одредби члана 54. ст. 5. ЗЈН-а, има најмање три члана, а у случају већег броја чланова (четири, пет или више чланова) треба водити рачуна да све радње које су прописане као надлежност овог органа, одредбом става 12. поменутог члана ЗЈН-а, морају бити испраћене од стране већине овог колегијалног органа (што значи, уколико је реч о петочланом телу, од стране три члана или њихових заменика), односно да за правилно поступање овог органа није неопходно да буду присутни и све радње својим потписом потврде сви чланови комисије за јавну набавку. Такође, иако је одредбом члана 54. ст. 12. тач. 6) ЗЈН-а, прописано да комисија одлучује поводом поднетог захтева за заштиту права, у пракси одговоре на захтев за заштиту права, у смислу одредбе члана 153. ст. ЗЈН-а, као и решења којим се усваја захтев за заштиту права и поступак поништава у целини или делимично, најчешће потписују одговорна лица наручиоца, то јест директори, што није правилно поступање, те и о овој околности треба водити рачуна.

Потом, из одредбе члана 108. ст. 1. ЗЈН-а, којом је прописано да на основу извештаја о стручној оцени понуда наручилац доноси одлуку о додели уговора, произилази да одлука о додели треба да буде сагласна оном што је предлог комисије за јавну набавку садржан у извештају о стручној оцени понуда (Решење Републичке комисије бр. 4-00-425/2016).

Проблеми везани за доказивање обавезних услова за учешће у поступцима јавних набавки

Откако је заживео Регистар понуђача који води Агенција за привредне регистре, поступак доказивања обавезних услова прилично је олакшан, имајући у виду какве су биле одредбе претходних Закона о јавним набавкама које су прво предвиђале доказе у форми оригинала, потом у форми оверених копија, а касније и обичних копија. Поготово откако је последњим изменама ЗЈН-а („Сл. гласник РСˮ, бр. 68/16) одредбама члана 77. ст. 4. предвиђено да наручилац у свим поступцима може да одреди у конкурсној документацији да се испуњеност свих или појединих услова, осим услова који је предвиђен одредбом члана 75. ст. 1. тач. 5) ЗЈН-а (који се односи на дозволу надлежног органа), може доказати достављањем изјаве којом понуђач под пуном материјалном и кривичном одговорношћу потврђује да испуњава услове, доказивање обавезних услова је учињено максимално „флексибилнимˮ.

Ову законску могућност и користи највећи број наручилаца, те је у највећем броју поступака јавне набавке управо предвиђено да се испуњеност обавезних услова (осим дозволе надлежног органа), доказује достављањем поменуте изјаве под пуном материјалном и кривичном одговорношћу. Поред обавезних услова, немали број наручилаца предвиђа поменуту изјаву и за доказивање додатних услова за учешће, предвиђених одредбом члана 76. ЗЈН-а, а након што је извршена стручна оцена понуда, наручиоци сходно одредби члана 79. ст. 2. ЗЈН-а, позивају пре доношења одлуке о додели уговора, понуђача чија је понуда оцењена као најповољнија да достави на увид копију, оргинал или оверену копију свих или појединих доказа, с тим да се исто може тражити и од осталих понуђача. Понуђачи који су у регистру понуђача ће у том случају након у понуди достављене изјаве под кривичном и материјалном одговорношћу да ове услове испуњавају доставити или решење о упису у регистар понуђача, или ће само навести да су у регистру понуђача, што је наручилац дужан да и сâм проверава, о чему је Републичка комисија изнела своје мишљење у начелном ставу о примени члана 78. ЗЈН-а.

Међутим, иако новине у области доказивања обавезних услова иду у прилог једноставног, брзог и економски исплативог решења за понуђаче, којима је на овај начин поједностављена припрема понуде, у пракси нису престали да се појављују спорни случајеви везани за испуњеност обавезних услова.

Пре свега, за понуђаче који нису у регистру понуђача, као спорна међу обавезним условима најчешће се појављује потврда о измиреним доспелим порезима, доприносима и другим јавним дажбинама, у смислу услова из члана 75. ст. 1. тач. 4) ЗЈН-а, односно доказ предвиђен одредбом члана 77. ст. 1. тач. 4) ЗЈН-а. Испуњеност овог услова може бити оспоравана чак и код понуђача који су у регистру понуђача, као и испуњеност других обавезних услова који су покривени регистром понуђача. Пре свега, околност што понуђачи имају пореских дуговања која су обухваћена репрограмом за друштво у реорганизацији не треба да резултира неприхватљивошћу понуде, и о томе се Републичка комисија изјашњавала у више донетих одлука у поступцима заштите права (Решење бр. 4-00-844/2015 од 29. 9. 2016). Затим, понуђачи који имају регистроване огранке, а притом нису у регистру понуђача, морају доставити посебне пореске потврде о измирености доспелих пореза и других јавних дажбина које администрира јединица локалне самоуправе (Решење Републичке комисије бр. 4-00-426/2016), а поводом овог питања и Управа за јавне набавке је објавила мишљење које се може наћи на сајту ове институције. Такође, у неким случајевима се испоставило да поједине јединице локалне самоуправе не администрирају јединствено измиреност локалних јавних прихода, будући да исто зависи од аката јединица локалне самоуправе, што је врло незгодна околност, јер ни наручилац не може унапред знати и предвидети ову околност (будући да унапред не може да зна са територија којих општина и градова ће се јавити понуђачи и како се на тим територијама регулише материја измирења и доказивања локалних пореза и доприноса), а питање је колико су и сами понуђачи упућени у ову проблематику. Тако се, примера ради, у предмету у ком је Републичка комисија одлучила Решењем бр. 4-00-419/2016 испоставило да у општини Аранђеловац у погледу измирености изворних локалних јавних прихода Одељење за пореске послове ове општине администрира поједине локалне изворне приходе, односно порез на имовину физичких лица, порез на имовину правних лица, посебну накнаду за заштиту и унапређење животне средине, комуналну таксу за истицање фирме на пословном простору и накнаду за коришћење грађевинског земљишта, али да је посебном општинском одлуком о накнади за уређење грађевинског земљишта (које је изворни приход) предвиђено да је администрира Јавно предузеће за планирање и изградњу. Како је измиреност обавезних услова императив за прихватљивост поднете понуде, достављање неадекватних доказа о измиреним пореским обавезама понуђача као пореских обвезника, мора резултирати неприхватиљивошћу понуде, сходно одредби члана 3. ст. 1. тач. 33) ЗЈН-а, односно исти немају могућности да уколико у понуди нису приложили све потребне доказе, њих накнадно достављају, у смислу члана 93. ст. 1. ЗЈН-а.

Међутим, поред поменутих проблема који се јављају, пре свега, за понуђаче који нису у регистру понуђача везано за доказивање измирености пореза и јавних дажбина, и понуђачи који су у регистру понуђача, нису ослобођени обавезе накнадне провере када се одређене околности везано за измиреност обавезних услова појаве као спорне. Тако се, на пример, Републичка комисија сусретала са ситуацијама када поједини понуђачи иако су уписани у регистар понуђача, односно имају активан статус у истом, имају у самом регистру одређену забележбу која ствара сумње да ли је реч о прихватљивој понуди, као што је био случај са понуђачем који је имао забележбу да је извршена промена законског заступника која је нотирана у статусном регистру, али да иста промена није евидентирана у регистру понуђача. Испоставило се да је понуђач у регистру привредних субјеката извршио промену законског заступника, али да исту није пријавио и у регистру понуђача, услед чега је регистратор направио забележбу, али му при том није одузео активни статус у истом (Решење Републичке комисије број 4-00-310/2016). Такође, поједини понуђачи, покушавајући да оспоре изабраног понуђача, успевали су да од јединица локалне самоуправе прибаве изјашњење о постојању одређених пореских дуговања на територији на којој је изабрани понуђач имао одређену непокретност у власништву, што је створило потребу да се и поред околности што је изабрани понуђач био у регистру понуђача, прибаве накнадни докази на име околности измирења пореских обавеза, односно о постојању пореских дуговања (Решење Републичке комисије бр. 4-00-844/2015). Све описане околности указују на то да упис у регистар понуђача нема апсолутну доказну снагу, те да и поред чињенице активног статуса у њему, треба накнадно проверити измиреност обавезних услова на које се односи регистар понуђача, када се исте околности појаве као спорне, а то су најчешће ситуације када конкуренти изабраног понуђача (понуђачи који нису успели да буду прворангирани у предметном поступку јавне набавке) дођу до одређених материјалних доказа, те учине спорним испуњеност обавезних услова од стране изабраног понуђача.

Републичка комисија је у једном предмету морала да се изјасни о оспореној прихватљивости изабраног страног понуђача који је своју прихватљивост доказивао изјавом под кривичном и материјалном одговорношћу. Наиме, одредбом члана 79. ст. 10. ЗЈН-а прописано је да ако се у држави у којој понуђач има седиште не издају докази из члана 77. ЗЈН-а, понуђач може уместо доказа приложити своју писану изјаву, дату под кривичном и материјалном одговорношћу, оверену пред судским или управним органом, јавним бележником или другим надлежним органом те државе. Из ове законске формулације јасно је да изјава коју прилаже страни понуђач мора бити оверена пред поменутим органима, као и да мора садржати одредбу да је изјава дата под кривичном и материјалном одговорношћу, али није најјасније каква треба да буде њена садржина, то јест шта истом изјавом треба потврдити. Немали број понуђача, када прочита поменуту одредбу у конкурсној документацији, коју наручиоци преписују из цитиране законске норме, исту интерпретирају на начин да текстом изјаве потврђују да се у њиховој земљи не издају докази које предвиђа наш ЗЈН у одредби члана 77. Међутим, како домаћи понуђачи достављају изјаву предвиђену одредбом члана 77. ст. 4. ЗЈН-а, којом потврђују испуњеност услова, и страни понуђачи, такође, треба да у самој понуди доставе изјаву којом потврђују испуњеност услова за учешће, а тек уколико их наручилац позива на доставу доказа сходно одредби члана 79. ст. 2. ЗЈН-а, и притом се у њиховој земљи не издају докази којима се потврђује испуњеност услова из члана 77. ЗЈН-а, могу да доставе изјаву којом ће потврдити чињеницу неиздавања потврда о испуњености услова са садржином какву прописује наш ЗЈН. У решењу бр. 4-00-624/2016 Републичка комисија је утврдила да понуду страног понуђача који је на име доказа предвиђеног одредбом члана 79. ст. 10. ЗЈН-а, доставио изјаву чијом је садржином потврдио не измиреност услова, већ околност да се у његовој матичној земљи не издају докази о испуњености услова из члана 77. ЗЈН-а, треба оценити као неприхватљиву. Услед изложеног, пожељно је да наручиоци у поступцима јавне набавке у којима очекују понуде страних понуђача прецизирају какве треба да буду садржине изјаве које достављају страни понуђачи у смислу члана 79. ст. 10. ЗЈН-а. У сваком случају, кад год се као спорна јављала околност да ли се у одређеној страној земљи, ипак, издају потврде из члана 77. ЗЈН-а, треба се обратити амбасади матичне земље понуђача, за разјашњење спорне околности, мада је тешко претпоставити да постоји држава у којој не постоје пореске евиденције, то јест у којој се не издају потврде о измиреним пореским обавезама.

Такође, као пример успешног оспоравања приложене изјаве понуђача која је дата у смислу одредбе члана 77. ст. 4. ЗЈН-а, у случају кад је наручилац тражио да се у форми овог доказа потврди околност да је понуђач овлашћени сервисер, појавио се случај када је подносилац захтева успео да од произвођача прибави писмено изјашњење да изабрани понуђач који је приложио поменуту изјаву није његов овлашћени сервисер, те да је самим тим реч о лажној изјави, што је резултирало утврђивањем неприхватљивости овакве понуде (Решење Републичке комисије бр. 4-00-563/15).

Затим, везано за поступање у смислу члана 79. ст. 2. ЗЈН-а, када се од изабраног или осталих понуђача тражи достављање оригинала или оверених копија или копија свих или појединих доказа о испуњености услова, појавила се недоумица како третирати датум издавања доказа који се прилажу у овој фази поступка, будући да понуђачи који нису у регистру понуђача, достављају доказе чији је датум издавања након истека рока за подношење понуда. Републичка комисија у одредбама чланова ЗЈН-а који регулишу ову материју, није пронашла препреку да датум издавања ових доказа који се прилажу пре доношења одлуке о додели уговора (а који су у склопу своје понуде доставили изјаву из члана 77. ст. 4. ЗЈН-а) буде након истека рока за подношење понуда. Наиме, смисао ових изјава јесте да се омогући понуђачима олакшано припремање понуда, а прилагати изјаву под кривичном и материјалном одговорношћу о испуњености услова у случају када понуђач већ код себе поседује доказе на које се ови услови односе, обесмишљава постојање саме изјаве (Решење Републичке комисије бр. 4-00-556/2016).

Посебан и велики проблем појављује се везано за обавезан услов предвиђен чланом 75. ст. 5. ЗЈН-а којом се тражи да понуђач има важећу дозволу надлежног органа за обављање делатности која је предмет јавне набавке, ако је таква дозвола предвиђена посебним прописом. Како се ресорни прописи који регулишу постојање посебних дозвола релативно често мењају, и како велики број наручилаца креће у реализацију поступка јавне набавке, а да претходно од стране надлежног министарства не испита правилно околност да ли је с обзиром на предмет јавне набавке потребно да понуђачи прибаве посебну дозволу, и не наведу тачно о којој је дозволи реч и ко исту издаје, то се у стручној оцени понуда појављују проблеми који воде пролонгирању поступка. Примера ради, средства за дезинфекцију и одржавање хигијене могу представљати добра у општој употреби (у ком случају их прати Извештај о испитивању исправности предмета од опште употребе чије издавање регулише Закон о здравственој исправности предмета опште употребе и пратећи подзаконски акти), или хемикалију у ком случају се на име дозволе доставља безбедносни лист (сходно одредбама Закона о хемикалијама) или пак представљају дезинфицијенце регулисане Законом о биоцидним производима и Правилником о врстама биоцидних производа (у ком случају морају бити уписани у Привремену листу за достављање техничког досијеа које води Министарство пољопривреде и заштите животне средине) (Решење Републичке комисије бр. 4-00-847/2015). Такође, на име достављаних дозвола за трговину храном, као спорна се појављивала околност што су понуђачи у понуди достављали одговарајућу документацију којом је одобрен објекат или регистрован објекат у Централном регистру објеката, или пак решења Министарства пољопривреде, трговине, шумарства и водопривреде о испуњености ветеринарско-санитарних услова за објекат из делатности коју понуђач обавља, те је Републичка комисија дилеме шта су по Закону о безбедности у хране адекватне дозволе, отклањала обраћањем Министарству пољопривреде које их издаје (Решење Републичке комисије бр. 4-00-2330/2015). Релативно честе недоумице у овој материји су проблеми везани за материју отпада, кога пре свега треба правилно разврстати (с обзиром на предмет јавне набавке као опасан или неопасан отпад), затим му одредити категоризацију, односно испитати да ли је, с обзиром на предмет јавне набавке, неопходно да понуђачи поседују и дозволу за сакупљање, складиштење, третман, транспорт, само неку од њих, или пак интегралну дозволу која у себи обухвата 5 дозвола (Решење Републичке комисије бр. 4-00-485/2016). Исто тако, у више поступака заштите као спорно се појављивало да ли код јавних набавки услуга здравствених прегледа за систематске прегледе жена – гинеколошке прегледе (колпоскопија, РАРА, VS, палпаторни преглед дојки) понуђачи треба да прибаве посебну дозволу или је пак иста обухваћена Решењем Министарства здравља о испуњености услова прописаних законом о обављању здравствене делатности (Решење Републичке комисије бр. 4-00-215/2016).

У сваком случају, наручиоци треба да воде рачуна да је у њиховом интересу да пре покретања поступка јавне набавке, од надлежног министарства прибаве информацију да ли за конкретан предмет јавне набавке јесте неопходно прибавити дозволу надлежног органа, и каква тачно треба да буде њена садржина, као и који је орган надлежан за њено издавање. Осим тога, треба водити рачуна да се увидом у јавно доступне регистре надлежних органа може утврдити да ли одређене дозволе поседују потенцијални понуђачи, као што је, на пример, случај са Лиценцом за обављање енергетске делатности коју издаје Агенција за енергетику, те је беспотребно захтевати од понуђача да је посебно доставе у понуди, већ би исто наручиоци требало да унапред наведу у конкурсној документацији, у смислу одредбе члана 79. ст. 5. ЗЈН-а, како би испоштовали одредбу поменутог члана, а и олакшали понуђачима припрему понуда.

Потом, у вези са поменутим обавезним условом поседовања дозволе од стране надлежног органа, у поступцима заштите права као спорне су појављивале ситуације у којима су наручиоци оцењивали као неприхватљиве понуде услед околоности што је у њима приложена дозвола која истиче пре предвиђеног периода реализације предметног уговора. Наиме, како је понуда испуњавала услов поседовања важеће дозволе у моменту подношења понуде, те како је пропис који регулише издавање Лиценце за обављање енергетске делатности трговине нафтом и нафтним дериватима предвиђао поступак и рокове у којима се покреће обнављање ове дозволе, околност што је иста истицала пре очекиваног периода реализације није могла представљати разлог за неприхватљивост понуде (Решење Републичке комисије бр. 4-00-326/16).

Затим, код конзорцијске понуде дозвола мора бити издата оном члану конзорцијума за кога је конзорцијским уговором прецизирано да ће радити део посла за који треба прибавити дозволу. Тако је у једном поступку заштите права утврђена неприхватљивост понуде јер је утврђено да је конзорцијским уговором наведено да ће један од учесника конзорцијума обављати послове сервисирања, док је у понуди достављена дозвола за сервисирање опреме за дојаву пожара на име другог учесника конзорцијума за кога није прецизирано да ће радити ове послове (Решење Републичке комисије број 4-00-2718/15).

У поступцима заштите права поседовање дозволе посебног органа релативно често се оспорава указивањем да се дозвола за обављање одређене делатности предвиђена посебним прописом у конкретном случају односи на мали, миноран по вредности део предмета јавне набавке, те да исту поседује узак (некада и само један) понуђач, односно да би издвајањем овог дела предмета јавне набавке у засебну партију наручилац, знатно проширио конкуренцију у том поступку. Околности конкретног случаја морају бити посебно образложене и поткрепљене одговарајућим доказима, како би се утврдило да ли овако обликован предмет јавне набавке за чији је део потребно поседовање посебне дозволе, у смислу члана 77. ст. 1. тач. 5) ЗЈН-а, представља ограничење конкуренције у предметном поступку јавне набавке.