Незаконит отказ уговора о раду и извршавање одлука о враћању запосленог на рад

У тексту који следи говорићемо о незаконитом престанку радног односа као предуслову реинтеграције запосленог на рад, али и о модалитетима извршења одлуке о враћању запосленог на рад, уз осврт на порескоправни третман накнаде штете у случају незаконитог отказа

 

Зачетак савремених радних односа везује се за почетак 19. века, чему је претходио распад старих феудалистичких односа и успостављање капиталистичког начина производње. Тада се на тековинама Француске револуције, на тржишту појављују радници као слободни власници сопствене радне снаге.

 

Не упуштајући се у теоријске поставке права на рад, у смислу обавезе државе да обезбеђује материјално-економске основе за пуну запосленост, право на рад/слобода рада, у нормативном смислу, подразумева да радни однос запосленог може престати само из законом прописаних разлога који су претходно утврђени у законом прописаном поступку. У ширем смислу, право на рад подразумева и право запосленог да, уколико успе у радном спору поводом незаконитог престанка радног односа, буде реинтегрисан на рад, са свим припадајућим правима као да му радни однос није ни престајао.

 

Незаконит престанак радног односа као „услов” реинтеграције запосленог на рад

Под основима или разлозима престанка радног односа подразумевају се позитивним правом утврђене правне претпоставке чијим се постојањем условљава могућност престанка радног односа. На темељу претходно утврђеног било ког, важећим правом признатог основа доноси се одлука о престанку радног односа која има карактер једностраног раскида уговора о раду. Решење о престанку радног односа може имати декларативан или конститутиван карактер. Сходно томе, незаконити престанак радног односа постоји кад је послодавац отказао уговор о раду изван законом прописаних основа, односно изван законом прописаног поступка.

У теорији радног права говори се и о неоправданом отказу, када је отказ последица шикане од стране послодавца. Практична последица ове разлике јесте у томе што запослени, уз друге законом прописане услове, у случају неоправданог отказа може тражити накнаду нематеријалне штете.

У ширем смислу, о незаконитом престанку радног односа можемо говорити и у случају незаконитог распоређивања запосленог, у смислу члана 171. Закона о раду, с обзиром на то да запослени може побијати законитост анекса (али не и његову целисходност). Истоветан случај јесте и незаконит споразумни престанак радног односа, у смислу члана 177. истог Закона, при чему треба споменути да запослени мора стварно да изрази своју вољу за споразумни престанак радног односа, јер је иначе такав отказ незаконит (Пресуда Апелационог суда у Новом Саду, Гж. 1. 2428/2011 oд 7. 3. 2012).

 

Међународни извори

Међународне конвенције и потврђене конвенције саставни су део унутрашњег правног система. У области радног права најзначајније су конвенције и препоруке Међународне организације рада, организације основане с циљем да „проучава и решава проблеме рада и социјалне политике у међународним размерама, односно да ради на побољшању услова и живота радних људиˮ.

Како се право на отпуштање запослених не може одузети послодавцу, и како су овим поступком посебно погођени запослени и чланови његове породице, било је потребно успоставити одговарајући систем заштите, те се ова материја, отуда, нашла „под лупомˮ регулисања Конвенције МОР-а бр. 158 о престанку радног односа на иницијативу послодавца.

Основно правило Конвенције бр. 158 прописано је чланом 4, односно да радни однос неће престати ако за такав отказ не постоји ваљан разлог (приликом доношења конвенције било је предлога за замену израза „ваљани разлозиˮ у смислу релативизације овог израза) везан за способност, понашање радника, односно за оперативне потребе предузећа, установе или службе.

У време важења Закона о раду из 2001. године, у судској пракси значајну примену имала је одредба члана 7, која прописује да раднику неће престати радни однос пре него што је запосленом било омогућено да се брани од изнетих навода послодавца. Наиме, овим законом није била предвиђена могућност запосленог да се изјасни на наводе послодавца који га терете, те су послодавци доносили решења о отказу без претходног изјашњавања запосленог. Врховни суд Србије је у више својих одлука поништавао оваква решења о отказу, управо се позивајући на директну примену члана 7. Конвенције.

 

Нормативни основ реинтеграције запосленог

Нормативни основ реинтеграције запосленог садржан је у одредбама главе 16. подглаве 8, под насловом „Правне последице незаконитог престанка радног односаˮ и први пут у наше радно законодавство уведен је Законом о раду из 2001. године, да би био измењен променама Закона о раду из 2005. и 2014. године.

Главни разлог последњих измена овог члана био је тај што су послодавци (превасходно тзв. мали) правили „грешкеˮ у поступку доношења отказа уговора о раду, те су судови, из овог разлога, овако отпуштене раднике враћали на рад. Имајући у виду дуготрајност радних спорова, накнаде штете услед незаконитог отказа уговора о раду биле су велике, што је доводило до потешкоћа у њиховом пословању. Како ће се видети из даљег текста, међутим, поставља се питање да ли се, и у овом случају, у томе успело до краја.

Баш из ових разлога направљено је разликовање отказа уговора о раду који је незаконит из материјалних (суштинских) и формалних (процедуралних) разлога. Тако, ако суд у току поступка утврди да је запосленом престао радни однос без правног основа, на захтев запосленог, одлучиће да се запослени врати на рад и да му се исплати накнада штете и уплате припадајући доприноси за обавезно социјално осигурање за период у коме запослени није радио.

У ст. 5. члана 191. Закона о раду прописано је да ако суд у току поступка утврди да је запосленом престао радни однос без правног основа, а запослени не захтева да се врати на рад, суд ће, на захтев запосленог, обавезати послодавца да запосленом исплати накнаду штете у износу од највише 18 зарада запосленог, у зависности од времена проведеног у радном односу код послодавца, година живота запосленог и броја издржаваних чланова породице.

У ст. 6. члана 191. Закона о раду прописано је да ако суд у току поступка утврди да је запосленом престао радни однос без правног основа, али у току поступка послодавац докаже да постоје околности које оправдано указују да наставак радног односа, уз уважавање свих околности и интереса обе стране у спору, није могућ, суд ће одбити захтев запосленог да се врати на рад и досудиће му накнаду штете у двоструком износу од износа утврђеног у претходном ставу.

Ако, међутим, суд у току поступка утврди да је постојао основ за престанак радног односа, али да је послодавац поступио супротно одредбама закона којима је прописан поступак за престанак радног односа, суд ће одбити захтев запосленог за враћање на рад, а на име накнаде штете досудиће запосленом износ до шест зарада запосленог. На први поглед, ова одредба „олакшаваˮ отказивање уговора о раду, јер послодавац унапред може да „предвиди ризикˮ неуспеха спора, и „ограничиˮ га на шест зарада запосленог, када је евидентно да је запослени учинио повреду радне обавезе или нарушавање радне дисциплине. У пракси, ово је ситуација када запослени учини повреду радне обавезе, а послодавац му само каже „да иде кућиˮ или му уручи „неки писани актˮ, али не у форми решења о престанку радног односа према Закону о раду.

Анализом прописа који регулишу материју накнаде штете, сматрамо да се с горе наведеном намером законодавца није успело. Наиме, матични закон у области накнаде штете, Закон о облигационим односима, познаје принцип потпуне (интегралне) накнаде штете и то без обзира на врсту противправности радње која је проузроковала штету, у овом случају радње доношења незаконитог решења о отказу уговора о раду. У том смислу, врло основано се поставља питање да ли ће запослени, када му се у радном спору досуди до шест зарада, моћи према Закону о облигационим односима, потраживати (у одвојеној парници) потпуну накнаду штете, будући да овај Закон не разликује основе (врсте) незаконитости.

Износ накнаде штете се, према члану 191. ст. 9. Закона о раду, умањује за износ прихода који је запослени, по престанку радног односа, остварио по основу рада (радни однос или нека друга форма рада која не мора бити праћена и закљученим уговором). У пракси се, међутим, јавља проблем доказивања да ли је запослени остваривао приходе по основу рада, нарочито у ситуацији када се рад обављао на „црноˮ.

У овом случају, послодавац у радном спору може себи олакшати положај на два начина. Послодавац, најпре, може запосленом, који је против њега покренуо радни спор због отказа уговора о раду, понудити радни однос (или неку другу форму рада) на другом послу, који одговара квалификацијама запосленог. Формалноправно ово је могуће, јер је запослени сада незапослен, а послодавац ће у радном спору имати чврсте и јасне доказе о износу прихода који је запослени остварио после престанка запослења. С друге стране, на овај начин послодавац није ни на губитку у каквом би био ако би морао запосленом исплатити накнаду зараде, а да при том није „користиоˮ његов рад.

Уколико се у радном спору не може утврдити да ли је незапослено лице остваривало приходе по престанку радног односа, а истовремено се то лице није пријавило Националној служби за запошљавање, може се утврђивати с колико процената успешности би се то лице запослило да се овој служби пријавило, односно који износ зараде би у том случају запослени остваривао. За тај износ зараде се износ накнаде штете може умањивати, због тога што би према Закону о запошљавању и осигурању за случај незапослености, незапослено лице требало да се пријави Националној служби за запошљавање и да активно тражи запослење (односно, оно не може одбити понуђени посао).

С правом се може поставити питање уставности ове одредбе. Наиме, Уставом Републике Србије признато је право на рад, које подразумева да радни однос може престати само на основу унапред утврђених критеријума. На овај начин, запосленом престаје радни однос, иако је претходно утврђена незаконитост решења о престанку радног односа, и то на основу унапред неодређених критеријума.

 

Порескоправни аспекти незаконитог отказа

По питању накнаде штете, у случају незаконитог отказа, реч је о накнади штете на име изгубљене зараде и других примања, те треба имати у виду одредбе члана 9. ст. 1. тач. 8) Закона о порезу на доходак грађана. Према овој одредби, на накнаду материјалне и нематеријалне штете, по правилу се не плаћа порез, изузев на накнаду штете по основу изгубљене зараде, а на коју се плаћа порез. Дакле, овде треба правити разликовање две врсте накнаде, за које је и у Закону о раду и у Закону на порезу на доходак грађана направљена разлика, и то:

1) накнада штете, у смислу члана 191. ст. 4. и 5. Закона о раду, када се запослени не враћа на рад, која по члану 9. ст. 1. тач. 8) Закона о порезу на доходак грађана има третман стварне материјалне и нематеријалне штете, на коју се не плаћа порез, а ни доприноси;

2) накнада штете по основу изгубљене зараде, која по члану 9. ст. 1. тач. 8) Закона о порезу на доходак грађана није изузета од опорезивања, односно има третман зараде и плаћа се порез на зараде, а према члану 191. ст. 2. Закона о раду, плаћају се и доприноси.

 

Извршење одлуке о враћању запосленог на рад

Заштита права запослених по основу незаконитог престанка радног односа, а која се спроводи у радном спору, окончава се пресудом. По својој правној природи, пресуда је у овом радном спору двојака. С једне стране, конститутивна, јер се поништава решење послодавца, и с друге стране кондемнаторна, јер се туженоме, послодавцу, налаже обавеза одређеног чињења, односно обавеза отклањања свих последица доношења незаконитог решења, укључујући и враћање запосленог на рад (уколико тако гласи изрека пресуде).

Доношењем пресуде, међутим, поступак заштите права запосленог се не окончава. Пресуда у овом спору је и кондемнаторног карактера, што значи да се циљ заштите не исцрпљује искључиво у њеном доношењу. Стога је потребно да уследи још један акт, односно акт извршења обавезе наложене у изреци пресуде, које може бити добровољно и принудно.

 

Добровољно извршење одлуке о враћању на рад

У највећем броју случајева, пресуде о враћању радника на рад извршавају се добровољно. Ова добровољност, добрим делом, праћена је свешћу о могућности наступања принудног извршења пресуде, уколико се не поступи по изреци извршне пресуде у париционом року. Добровољност у извршењу пресуде, када изрека налаже обавезу враћања запосленог на рад, подразумева фактичке и правне радње које су потребне да се запослени укључи у процес рада, и то све у париционом року садржаном у изреци пресуде.

Фактичке радње представљају фактичко омогућавање обављања оних послова које је запослени обављао пре незаконитог престанка радног односа. Правне радње које послодавац треба предузети у поступку реинтеграције, долазе до изражаја када је посао запосленог на који се треба вратити престао да постоји. Тада је за његову реинтеграцију потребно да се донесе одлука о распоређивању на друге послове и радне задатке који одговарају његовој стручној спреми, односно радној способности стеченој радом. Исто тако, сматрамо да такву реинтеграцију треба да прати и одговарајућа измена правилника о организацији и систематизацији послова, за случај да посао на који се запослени може распоредити више не постоји.

У случају добровољног извршења, правни основ за поновно укључивање запосленог у процес рада јесте сама извршна пресуда. Стога и не постоје нека посебна процесна правила за добровољно извршење извршних пресуда о враћању запосленог на рад. Довољно је да послодавац писмено позове запосленог да преузме послове и радне задатке које је обављао пре доношења незаконитог решења о престанку радног односа.

 

Принудно извршење пресуде о враћању запосленог на рад

Добровољност у извршењу пресуда о враћању запосленог на рад, присутна је, дакле, у већини случајева. Неретко, међутим, у пракси долази до отпора добровољном извршењу ових пресуда. Отуда, запослени, након што послодавац пресудом наложену чинидбу није испунио у париционом року, и даље има потребу за пружањем правне заштите како би коначно остварио своје право. Ово право запослени не може остварити сâм, пошто држава, осим у изузетно одређеним ситуацијама, забрањује самопомоћ у остваривању права. Држава, која је забранила самовласно остваривање права, преузела је задатак да дефинитивно пружи обећану правну заштиту и да принудним путем омогући непосредну реализацију права запосленог, тако што је одредила органе специјализоване за пружање ове правне заштите и прописала правила по којима ће они поступати приликом реалног пружања правне заштите у поступку принудне егзекуције. Стога, запослени своје право, које је утврђено правноснажном и извршном пресудом, може остварити једино принудним судским путем, према правилима Закона о извршењу и обезбеђењу (у даљем тексту: ЗИП), и, тек тада, запослени коначно остварује право истакнуто у тужбеном захтеву.

Стварну надлежност, ЗИП прописује у корист суда, односно да целокупан поступак принудног извршења одлуке о враћању запосленог на рад врши (извршни) суд. Месна надлежност, установљена је у корист суда на чијем подручју је седиште послодавца. Овакво решење чини се оправданим. Наиме, извршење ове пресуде врши се новчаним кажњавањем извршног дужника, послодавца, а средство извршења ради наплате новчане казне је у највећем броју случајева пленидба и пренос средстава с рачуна послодавца, а који се води тамо где је седиште послодавца. Иако ЗИП упућује на сходну примену Закона о парничном поступку, који посебну месну надлежност прописује у корист суда на чијем подручју се рад обавља или би требало да се обавља, сматрамо да нема места примени ове посебне надлежности и у извршном поступку, с обзиром на то да је ЗИП-ом месна надлежност изричито одређена.

Поступак код месно надлежног општинског суда покреће запослени, извршни поверилац, писменим предлогом против извршног дужника, послодавца, који обавезу наложену у извршној исправи, пресуди, није добровољно извршио у париционом року.

Предлог за извршење по извршној исправи о враћању запосленог на рад, запослени може поднети само у року од 60 дана од дана када је стекао право да тај предлог поднесе. Запослени стиче право да поднесе предлог за принудно извршење првог наредног дана по протеку париционог рока, односно рока за добровољно извршење извршне исправе (у радном спору најчешће осам дана). У питању је преклузивни рок, чијим протеком запослени губи право да захтева враћање на рад принудним путем, односно тако поднети предлог суд по службеној дужности одбацује као неблаговремен.

Извршење по извршној исправи, по којој је послодавац дужан да запосленог врати на рад и да му поново повери послове које је раније вршио, по својој природи спада у ширу групу извршења ради остварења неновчаног потраживања. Основно обележје ове врсте извршења јесте да се принудним путем издејствује радња коју може извршити само дужник, те, следствено томе, радњу враћања запосленог на рад не може извршити неко треће физичко или правно лице, већ само послодавац с којим је запослени био у радном односу. За случај да послодавац добровољно не испуни своју обавезу, различита законодавства прописују различита решења, али се она своде на различите санкције које ће принудити послодавца да испуни дуговану чинидбу наложену у извршној исправи.

Наш законодавац се, пратећи упоредноправна решења, чланом 238. ЗИП-а, опредељује за систем новчаних казни, као меру притиску која погађа имовину извршног дужника, а која се изриче не само послодавцу, већ и одговорном лицу. Наиме, овде долази до одступања од правила да се извршење одређује само према оном лицу које је било странка у парничном поступку, и као такво је означено као извршни дужник у извршној исправи. Проширивањем дејства извршне исправе, поред послодавца, и на одговорно лице, желела се појачати ефикасност у извршењу одлука ове врсте, јер су често управо одговорна лица (најчешће директор) из разних разлога, користећи свој утицај онемогућавала враћање запосленог на рад, и поред изрицања новчане казне послодавцу у извршном поступку.

Сâм поступак новчаног кажњавања спроводи се према општим правилима за извршење ради остварења неновчаног потраживања, па се, према члану 51. ст. 1. ЗИП-а, новчана казна према правном лицу може изрећи у распону од 100.000,00 динара до 2.000.000,00 дин., а према физичком лицу од 10.000,00 до 200.000,00 динара. Новчану казну изриче судија решењем, на предлог странака, извршитеља или по службеној дужности, водећи рачуна при одмеравању висине казне о значају радње коју је лице које се кажњава морало обавити. Ово је неопходно из разлога да би суд донео правилну одлуку о висини новчане казне коју ће изрећи, с обзиром на распон прве казне коју прописује ЗИП и права извршног повериоца да одмах предложи и највиши износ казне, као и обавезе суда да пре доношења решења којим изриче новчану казну води рачуна при одмеравању висине казне о материјалним приликама извршног дужника, те значају радње коју мора обавити.

 

КОМЕНТАР АУТОРА #1

Камату на изосталу зараду послодавац ће бити обавезан да плати само уколико је та обавеза утврђена судском одлуком. Осим тога, ако је правноснажном судском одлуком поништено решење о престанку радног односа запосленом по основу вишка запослених, послодавац има право да захтева враћање отпремнине исплаћене запосленом по том основу.

 

КОМЕНТАР АУТОРА #2

О року за покретање принудног извршења могу се истаћи две напомене. Прво, постоји значајна заинтересованост запосленог да се врати на рад, с обзиром на то да је престанком радног односа лишен средстава којима себи и својој породици обезбеђује егзистенцију. Друго, због могућности да извршни дужник по захтеву извршног повериоца у извршном поступку буде обавезан да му од правноснажности пресуде којом је враћен на рад исплати зараду коју би остварио да је био на раду, поставља се питање да ли извршни поверилац злоупотребљава своја права, када, рецимо, поднесе овај предлог последњег дана рока.