Незаконит престанак радног односа и новчане накнаде запосленом по том основу

Ако суд у току поступка донесе правоснажну одлуку којом утврђује да је запосленом престао радни однос без правног основа, могуће су три различите ситуације, предвиђене у члану 191. Закона о раду, који регулише правне последице незаконитог престанка радног односа. У тексту је размотрено како треба правилно поступити у наведеним ситуацијама.

Одредбама Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013, 75/2014, 13/2017 – УС, 113/2017 и 95/2018 – аутентично тумачење – даље: Закон) прописани су правни основ и оправдани разлози због којих послодавац запосленом може да откаже уговор о раду, као и поступак који у тим случајевима послодавац спроводи (чл. 179–189а). Међутим, према одредбама члана 183. истог закона, оправданим разлогом за отказ уговора о раду не сматра се:

1) привремена спреченост за рад услед болести, несреће на раду или професионалног обољења;

2) коришћење породиљског одсуства, одсуства са рада ради неге детета и одсуства са рада ради посебне неге детета;

3) одслужење или дослужење војног рока;

4) чланство у политичкој организацији, синдикату, пол, језик, национална припадност, социјално порекло, вероисповест, политичко или друго уверење или неко друго лично својство запосленог;

5) деловање у својству представника запослених у складу са овим законом;

6) обраћање запосленог синдикату или органима надлежним за заштиту права из радног односа у складу са законом, општим актом и уговором о раду.

Дакле, ако се утврди да је послодавац запосленом отказао уговор о раду из било ког од наведених разлога из члана 183. Закона, односно да је поступио супротно одредбама чл. 179–189а тог закона, такав отказ уговора о раду сматра се незаконитим.

У случају тужбе суду због незаконитог отказа, суд треба да утврди да ли је решење о отказу уговора о раду законито или не. Ако по спроведеном поступку суд утврди да је запосленом незаконито престао радни однос, у наставку поступка у вези са пресудом и начином решавања спора треба применити одредбе члана 191. Закона, који регулише правне последице незаконитог престанка радног односа. Према одредбама тог члана, ако суд у току поступка донесе правоснажну одлуку којом утврђује да је запосленом престао радни однос без правног основа, могуће су следеће ситуације после такве пресуде:

1) (члан 191. став 1–4. и став 7) запослени може да тражи да се врати на рад, уз обавезу да му послодавац исплати накнаду штете у висини изгубљене зараде, са припадајућим порезом и доприносима за обавезно социјално осигурање;

2) (члан 191. став 5) запослени може да захтева да се не врати на рад, већ да му се само накнади штета;

3) (члан 191. став 6) послодавац може да тражи да суд запосленог не врати на посао, а да се запосленом исплати накнада штете.

Како се поступа у датим ситуацијама?

1. ПРАВА ЗАПОСЛЕНОГ КОЈИ ЗАХТЕВА ДА СЕ ВРАТИ НА РАД

– Законске одредбе

У највећем броју случајева досуђеног незаконитог отказа запослени траже да се врате на рад код послодавца код кога су добили отказ. Према члану 191. став 1. Закона, ако у току поступка утврди да је запосленом престао радни однос без правног основа, на захтев запосленог суд ће одлучити:

– да се запослени врати на рад,

– да му се исплати накнада штете и

– да му се уплате припадајући доприноси за обавезно социјално осигурање за период у ком није радио.

Поставља се питање како може да се спроведе прва законска обавеза која је наведена – да се запослени врати на рад. Врховни суд Србије у својој пресуди Рев II 149/07 од 6. 11. 2007. године утврдио је да се под појмом „враћање на рад” подразумева „враћање на оно радно место – послове које је запослени обављао до момента незаконитог престанка радног односа, јер се само на тај начин отклањају последице незаконитог поступања послодавца.” Међутим, у пракси овакво решење може бити неспроводљиво ако послодавац суду предочи да је конкретно радно место укинуто, када суд може да обавеже послодавца да запосленог врати на сличне послове, односно на послове за које се захтевају иста врста и степен стручне спреме који су утврђени уговором о раду, при чему је могућа и нижа зарада. У том смислу сматрамо да је индикативна Пресуда Врховног касационог суда Рев2. 2780/16 од 20. 4. 2017. године, у којој се прецизира следеће: „Законом о раду није предвиђено да суд може запосленог коме је незаконито отказан уговор о раду да распореди на одређене послове, нити на послове које је обављао пре отказа, јер је дискреционо право послодавца да распоређује запослене према стручној спреми и радним способностима, а у складу са потребама процеса рада и расположивим радним местима.”

Наиме, као што тражи став 1. члана 191. Закона, поништај решења о отказу уговора о раду намеће обавезу послодавцу да тужиоца – запосленог реинтегрише враћањем на рад и укључењем у процес рада, у случају да он то захтева. У описаном случају тужени – послодавац обавезан је да тужиоца врати на наведено радно место упркос томе што је ова одлука неизвршива, будући да је радно место које је тужилац обављао у време доношења решења о отказу уговора о раду брисано из Правилника о организацији и систематизацији послова туженог. Међутим, то не ослобађа послодавца обавезе да тужиоца приликом враћања на рад распореди на радно место које одговара врсти и степену његове стручне спреме.

У одлуци Уставног суда Србије Уж. 461/14 од 14. 4. 2016. наведено је и следеће: „Питање на које радно место ће запослени бити враћен јесте ствар целисходности и процене самог послодавца, уз једино ограничење да то радно место одговара стручној спреми и радној способности запосленог. Поред тога, Уставни суд сматра да је питање правне технике да ли ће послодавац извршењу судске одлуке приступити кроз измену уговорених услова рада или закључењем потпуно новог уговора о раду. Обавеза послодавца је, по схватању Уставног суда, извршена самом понудом за закључење уговора за рад на одговарајућем радном месту, што је начин на који послодавац јасно исказује своју спремност да испуни обавезу враћања запосленог на рад.”

По питању друге законске обавезе – исплате накнаде штете треба имати у виду да запослени у периоду од престанка радног односа до враћања на рад није радио, па нема право на зараду јер се иста остварује радом. Запослени пак има право на накнаду штете због тога што је незаконитом одлуком био спречен да ради. Ова накнада утврђује се:

– у висини изгубљене зараде за период у ком запослени није радио,

– у коју су укључени припадајући порез и доприноси за обавезно социјално осигурање, у складу са пореским прописима о опорезивању зараде.

Ради појашњења појма „накнада штете” Закон у ставу 2. члана 191. прецизира да се накнада штете утврђује:

1) у висини изгубљене зараде која у себи садржи припадајући порез и доприносе у складу са законом,

2) у коју не улази накнада за исхрану у току рада, регрес за коришћење годишњег одмора, бонуси, награде и друга примања по основу доприноса пословном успеху послодавца.

Закон не дефинише појам „изгубљене зараде”, али су у овој ситуацији том појму најближи основна зарада из уговора о раду запосленог и увећање за минули рад. Радни учинак, као компонента зараде, не би могао да се урачуна јер запослени није радио и не може се знати какав би био његов допринос по том основу.

У посебном случају, ако у међувремену, док запослени води судски поступак, његово радно место буде брисано из Правилника о организацији и систематизацији код послодавца, сматрамо да је адекватно решење да се висина изгубљене зараде рачуна према најближим одговарајућим другим систематизованим пословима код послодавца на које би запослени могао да буде распоређен да није добио отказ.

Према томе, са становишта Закона, ако суд донесе одлуку о враћању запосленог на рад због незаконитог отказа, послодавац је дужан да:

– за сваки месец појединачно од дана престанка радног односа запосленом до повратка на посао, дакле за сваки месец периода у ком запослени није радио обрачуна „изгубљену” бруто зараду, која добија карактер накнаде штете;

– исплати запосленом нето износ накнаде штете (бруто износ умањен за припадајући порез и доприносе на терет запосленог) за цео период у ком запослени није радио;

– уплати пореске обавезе (порез и доприносе);

– изврши пријаву на осигурање од дана када је извршио одјаву осигурања при давању отказа подношењем М обрасца.

Треба споменути и одредбу става 9. члана 191. Закона, којом се прецизира да се судски утврђена накнада штете запосленом умањује за износ прихода који је запослени остварио по основу рада (радни однос код другог послодавца, обављање самосталне делатности) по престанку радног односа.

Може се приметити да Закон као накнаду штете признаје само изгубљену бруто зараду, а не помиње друга примања која би припала запосленом да је радио у складу са општим актом, односно уговором о раду код послодавца (јубиларна награда, отпремнина због одласка у пензију, поклон деци за Нову годину и др.), за која је извесно да би их запослени у спорном периоду примио да је радио. Јасно је да у овом случају запосленом не припадају права која су условљена доласком на рад, као што је на пример накнада трошкова превоза за долазак и одлазак са посла, накнада за исхрану у току рада и др. Дакле, и поред утврђене незаконитости престанка радног односа, запосленом у периоду када није радио не припада право на накнаду трошкова за исхрану у току рада, као ни друга права која су условљена доласком на рад.

Може се још додати и да, са становишта наплате штете због изгубљене зараде, није битно да ли је решење послодавца о отказу запосленом суд поништио због формалних или суштинских недостатака. Оно је поништено као незаконито и у тој ситуацији запослени – тужилац основано може да потражује накнаду штете.

– Порески третман накнаде штете за изгубљену зараду

Пошто се по судској пресуди запослени враћа на рад, послодавац је дужан да запосленом исплати накнаду штете у висини изгубљене зараде, што подразумева и припадајуће пореске обавезе по основу те зараде.

У погледу обрачуна пореза и доприноса за обавезно социјално осигурање на накнаду штете за незаконит отказ из члана 191. став 1. Закона може се прецизирати следеће:

1) Чланом 9. став 1. тачка 9) Закона о порезу на доходак грађана („Сл. гласник РС”, бр. 24/2001 … и 95/2018 – даље: Закон о порезу) прописано је да се не плаћа порез на доходак грађана на примања остварена по основу накнада материјалне и нематеријалне штете, изузев накнаде за измаклу корист и накнаде зараде, односно накнаде за изгубљену зараду. Накнада изгубљене зараде, која се на основу правоснажне судске одлуке исплаћује запосленом коме је незаконитом одлуком послодавца престао радни однос, сагласно члану 13. Закона о порезу, има порески третман зараде.

2) Одредбом члана 13. став 1. Закона о доприносима за обавезно социјално осигурање („Сл. гласник РС”, бр. 84/2004 … 95/2018 – даље: Закон о доприносима) прописано је да је основица доприноса за запослене и за послодавце зарада и накнада зараде у складу са законом који уређује радне односе, општим актом и уговором о раду, односно решењем надлежног органа. Послодавац је обвезник обрачунавања и плаћања доприноса из основице и на основицу за запослене и дужан је да доприносе обрачуна и уплати истовремено са исплатом зараде, односно разлике зараде, по прописима који важе у моменту исплате наведених примања (члан 51. ст. 1. и 2. Закона о доприносима). Према томе, накнада штете која се запосленом исплаћује у висини изгубљене зараде има порески третман редовне зараде, па на месечни досуђени износ накнаде штете послодавац обрачунава следеће пореске обавезе:

Пре исплате накнаде штете за изгубљену зараду по судској пресуди послодавац – исплатилац дужан је да поднесе појединачну пореску пријаву о обрачунатим порезима и доприносима (образац ППП-ПД) надлежној организационој јединици Пореске управе. Образац ППП-ПД подноси се за сваки месец за који послодавац исплаћује накнаду штете за изгубљену зараду.

– Плаћање камате

Камату на изосталу зараду послодавац ће бити обавезан да плати само уколико је та обавеза утврђена судском пресудом. Законска затезна камата коју поред накнаде изгубљене зараде оствари запослени, која у својој суштини превасходно представља накнаду штете у смислу чл. 277. и 278. Закона о облигационим односима („Сл. лист СФРЈ”, бр. 29/1978 … и 57/1989 и „Сл. лист СРЈ”, бр. 31/1993 … и 44/1999), не подлеже плаћању пореза на доходак грађана.

1.2. Одбијање суда да врати запосленог на рад

У претходном случају суд је утврдио да је запосленом престао радни однос без правног основа, па је запосленог вратио на посао на сопствени захтев и досудио му накнаду штете због изгубљених зарада. У варијанти овог случаја која је утврђена ставом 7. члана 191. Закона суд у току поступка може да утврди да је постојао основ за престанак радног односа, али да је послодавац поступио супротно одредбама закона којима је прописан поступак за престанак радног односа. Дакле, постојао је основ за отказ, али га послодавац није спровео на законит начин. Када утврди овакву ситуацију суд ће:

1) одбити захтев запосленог за враћање на рад, а

2) на име накнаде штете досудиће запосленом износ до шест његових зарада.

У овом случају суд признаје да је послодавац имао право да запосленом откаже уговор о раду, али то није учинио на Законом прописан начин, због чега се практично кажњава досуђивањем накнаде штете запосленом. Ова накнада износи до шест зарада запосленог, а под појмом „зарада” у смислу става 8. члана 191. сматра се (бруто) зарада коју је запослени остварио у месецу који претходи месецу у коме му је престао радни однос. Ова накнада штете исказује се у зарадама, али за лице које је добија нема карактер зараде јер се оно већ налази ван радног односа. Зато се поводом ове исплате не обрачунавају никакве пореске обавезе.

Приликом обрачуна поменуте накнаде штете треба имати у виду одредбу става 9. члана 191. Закона – да се накнада штете умањује за износ прихода који је запослени остварио по основу рада, по престанку радног односа.

2. ПРАВА ЗАПОСЛЕНОГ КАДА ОН НЕ ЖЕЛИ ДА СЕ ВРАТИ НА РАД

– Законске одредбе

Запослени у поступку пред судом може да се изјасни да не жели да се врати на рад. У том случају послодавац је обавезан да му само накнади штету (у паушалном износу). То практично значи, а врло је битно у оваквој ситуацији, да на друга права по основу престанка радног односа без правног основа, као што су накнада штете по основу изгубљене зараде (за време док није радио) и доприноса за социјално осигурање, запослени нема право.

Према конкретним одредбама у ставу 5. члана 191. Закона, ако суд у току поступка утврди да је запосленом престао радни однос без правног основа, а он не захтева да се врати на рад, на захтев запосленог суд ће обавезати послодавца да запосленом исплати накнаду штете, која се утврђује:

1) у зависности од:

– времена проведеног у радном односу код послодавца,

– година живота запосленог и

– броја издржаваних чланова породице;

2) у износу од највише осамнаест зарада запосленог (при чему се под појмом „зарада запосленог” подразумева зарада коју је запослени остварио у месецу пре раскида радног односа).

У случају незаконитог отказа, када запослени не жели да се врати на рад код послодавца, из наведених законских одредби произлази да накнада штете запосленом није фиксирана, већ се одређује у току судског поступка тако што суд разматра више чинилаца истовремено. У својој тужби запослени наводи захтев у вези са висином накнаде штете, а одлуку о висини накнаде доноси суд, који у сваком конкретном случају узима у обзир прописане критеријуме – време проведено у радном односу код послодавца, године живота запосленог и број издржаваних чланова његове породице.

Сигурно да ће у овом случају запослени са већом зарадом док је радио, са више година живота (дакле и са  мањом могућношћу да се запосли) и више издржаваних чланова породице остварити право на већу накнаду штете у односу на запосленог који има ниже критеријуме по овим захтевима, иако ће суд истовремено посматрати и ценити сва четири фактора. У сваком случају, висина накнаде штете не може да буде већа од осамнаест зарада које је запослени примио у месецу пре раскида радног односа.

За утврђивање висине штете није од значаја за колико месеци запослени није примио зараду због незаконитог отказа, јер то не спада у Законом утврђене критеријуме за накнаду штете. Могуће је да се догоди да спор пред судом траје шест месеци и да за шест месеци запослени није остварио зараду, а суд пресуди да накнада штете износи од једне до осамнаест зарада које је запослени остварио у месецу пре престанка радног односа.

Приликом обрачуна ове накнаде штете треба имати у виду одредбу става 9. члана 191. Закона – да се накнада штете умањује за износ прихода који је запослени остварио по основу рада, по престанку радног односа.

– Порески третман исплате накнаде штете ако се запослени не враћа на рад по свом захтеву

Накнада штете због незаконитог престанка радног односа, досуђена правоснажном судском пресудом, када запослени не захтева да се врати на рад и којом је послодавац обавезан да исплати накнаду штете сагласно одредбама члана 191. став 5. Закона, има порески третман накнаде штете из члана 9. став 1. тачка 8) Закона о порезу. Наиме, према овим одредбама, не плаћа се порез на доходак грађана на примања остварена по основу накнада материјалне и нематеријалне штете, изузев накнаде за измаклу корист и накнаде зараде, односно накнаде за изгубљену зараду. У овом случају ради се о таквој накнади штете чији је циљ по природи да накнади штету запосленом коју је трпео због незаконите одлуке послодавца, при чему таква накнада не представља накнаду изгубљених зарада и других примања запосленог за период од момента незаконитог престанка радног односа до момента правоснажности пресуде.

Према томе, при исплати накнаде штете за незаконит отказ запосленом који не жели да се врати на рад код послодавца порески третман исплате је следећи:

1) На ову накнаду штете не плаћају се никакве пореске обавезе, ни порез ни доприноси, и не подноси се ни пореска пријава ППП-ПД приликом исплате.

2) Ова накнада штете исплаћује се запосленом без икаквих умањења по основу пореских обавеза. Значи, ако је запосленом досуђена накнада штете у висини од једанаест бруто зарада по 60.000 динара (колику је зараду запослени остварио у месецу који претходи месецу у коме му је престао радни однос), запосленом се исплаћује „на руке” износ од 660.000 динара, без икаквих одбитака за порез и доприносе.

3) По основу примљене накнаде штете запослени не остварује право на пензијско-инвалидско осигурање ни на упис радног стажа у време од дана незаконитог отказа до исплате накнаде штете. У овом случају накнада штете запосленом не представља накнаду изгубљених зарада за период од момента незаконитог престанка радног односа, па до правоснажности судске пресуде, тако да по основу накнаде штете запослени не остварује стаж осигурања за наведени период јер му је радни однос престао закључно са даном утврђеним незаконитом одлуком послодавца о престанку радног односа. Дакле, овде се не ради о накнади штете у висини изгубљених зарада, као што је то прописано за запосленог који се после незаконитог отказа враћа на рад, већ о класичној накнади штете, где је зарада само мерило за утврђивање штете.

По донетој пресуди послодавац је дужан да накнаду штете исплати у року од осам дана (члан 440. став 1. Закона о парничком поступку). Ако послодавац у овом року не изврши пресуду, односно исплату, запослени може да покрене поступак за принудно извршење у складу са Законом о извршном поступку.

3. ПРАВА ЗАПОСЛЕНОГ КАДА ЊЕГОВ ПОСЛОДАВАЦ ЗАХТЕВА ДА СЕ ЗАПОСЛЕНИ НЕ ВРАТИ НА РАД

– Законске одредбе

Према ставу 6. члана 191. Закона, ако суд у току поступка утврди да је запосленом престао радни однос без правног основа, али у току поступка послодавац докаже да постоје околности које оправдано указују на то да наставак радног односа, уз уважавање свих околности и интереса обе стране у спору, није могућ, суд ће одбити захтев запосленог да се врати на рад и досудиће му накнаду штете у износу до највише тридесет шест зарада (и у овом случају под појмом „зарада запосленог” подразумева се зарада коју је запослени остварио у месецу пре раскида радног односа). Ово послодавац може да тражи, а суд може да уважи ако послодавац докаже да постоје околности које оправдано указују на то да наставак радног односа, уз уважавање свих околности и интереса обе уговорне стране, није могућ. Послодавац може да поднесе наведени захтев суду до окончања главне расправе пред судом.

По оваквом захтеву послодавца коначну одлуку донеће суд, уважавајући аргументе, доказе и чињенице које послодавац приложи уз свој захтев. У случају да суд усвоји захтев послодавца, према одредби члана 191. став 6. Закона, послодавац је дужан да запосленом исплати накнаду штете у двоструком износу у односу на износ накнаде штете који би запосленом платио да је запослени сам тражио накнаду. Значи да максимални износ накнаде штете у овом случају не може бити већи од тридесет шест (18 x 2) зарада које је запослени остварио у месецу који претходи месецу у коме му је престао радни однос. При процени висине накнаде штете суд такође цени следеће факторе: зараду коју би запослени остварио да је радио, време проведено у радном односу, године живота запосленог и број издржаваних чланова породице. На пример, суд је оценио да запосленом припада накнада штете по основу времена проведеног на раду, година живота запосленог и броја издржаваних чланова породице у висини од петнаест зарада (бруто) које је запослени остварио у месецу пре месеца раскида радног односа, које износе 60.000 динара.

Обрачун накнаде штете

Висину накнаде штете, коју представља одређени број зарада (од једне до осамнаест зарада по захтеву запосленог, односно од једне до тридесет шест зарада по захтеву послодавца), утврђује суд према својој процени, а на основу наведених критеријума прописаних Законом. То значи да накнада штете неће за сваког запосленог представљати исти број зарада, већ да, зависно од критеријума, може да износи и мање, на пример петнаест зарада, као у овом примеру. Висина накнаде штете утврђује се на основу бруто зараде и тако утврђени (бруто износ) исплаћује се запосленом.

Приликом обрачуна ове накнаде штете треба имати у виду одредбу става 9. члана 191. Закона – да се накнада штете умањује за износ прихода који је запослени остварио по основу рада, по престанку радног односа.

– Порески третман исплате накнаде штете ако се запослени не враћа на рад по захтеву послодавца

Накнада штете због незаконитог престанка радног односа, досуђена правоснажном судском пресудом којом је утврђено да је запосленом незаконито престао радни однос, при чему послодавац захтева да се запослени не врати на рад (члан 191. став 6. Закона), има порески третман накнаде штете из члана 9. став 1. тачка 8) Закона о порезу. То значи да се на ову накнаду штете не плаћају никакве пореске обавезе, ни порез ни доприноси, а не подноси се ни пореска пријава ППП-ПД приликом исплате. Ова накнада штете исплаћује се запосленом без икаквих умањења по основу пореских обавеза, али по основу ове исплате запослени не остварује право на пензијско-инвалидско осигурање ни на упис радног стажа у време од дана незаконитог отказа до исплате накнаде штете.