Нове тенденције – предвиђање и управљање правним ризицима

Сваки менаџер, независно од тога да ли је реч о компанији, адвокатској канцеларији, друштву или руководиоцу у јавном предузећу и институцији, треба да има тачан преглед правних ризика са којима се организација суочава, да их прати и решава, без одлагања

Управљање правним ризицима савремени је начин за дефинисање, систематизовање и решавање могућих проблема који могу да се појаве у правном животу било које организације.

Ризици повезани с корпоративним управљањем, управљање и однос с клијентима у адвокатским канцеларијама и привредним друштвима, радни односи, колективни уговори, концесије, дозволе и стандарди грађења и др., питања су која се системски решавају у савременом свету.

У најкраћем, управљање правним ризицима (енгл. legal risk management, у даљем тексту: LRM), нови је начин гледања на правне послове које извршавамо и којима управљамо и подразумева комбинацију апликативног знања и праксе у циљу подизања оперативних капацитета струке. Цео концепт директно је повезан с правном сигурношћу и владавином права, а процена правног ризика од виталног је јавног и приватног значаја, али и у интересу правних лица.

Управљање правним ризицима вештина је обрнуто сразмерна сигурној легислативи, одговарајућим процесним законима и материјалном праву, враћању поверења у суд, под слоганом: If You Name A Proper Right Management, Don’t Worry!

Значај идентификовања и управљања правним ризицима, као посебан консултантски рад, битан је на великим и стратешким пројектима, као што су: правни менаџмент Олимпијских игара у Лондону, пројекат Златно око (Golden Eye) Лондон, многи стратешки пројекти јавно-приватног партнерства у свету, за истакнуте специјалисте за привредна, односно кривичноправна питања.

Потенцијалне тематске области

1. Управљање правним ризиком у јавном сектору (модел Министарства правде, Републике Србије)

Управљање правним ризицима у јавном сектору сагледано је из угла активности Министарства правде Републике Србије, посебно у светлу иреверзибилног процеса евроинтеграција.

Један од фундамената у раду јесте Нaциoнaлна стрaтeгиjу рeфoрмe прaвoсуђa (2013–2018) која се посебно односи на пoбoљшaњe квaлитeтa и eфикaснoсти, на jaчaњe нeзaвиснoсти и oдгoвoрнoсти прaвoсуђa, с последицом jaчaњa влaдaвинe прaвa, дeмoкрaтиje, прaвнe сигурнoсти, приближaвaњa прaвдe грaђaнимa и врaћaњa пoвeрeњa у прaвoсудни систeм.

Министарство правде и државне управе израдило је Стратегију реформе правосуђа за период 2013–2018. (усвојена у Народној скупштини Републике Србије 1. јуна 2013), као и Акциони план за спровођење Стратегије (усвојен Закључком Владе Србије 31. јула 2013, http://www.mpravde.gov.rs/tekst/2959/nacionalna-strategija-reforme-pravosudja.php).

У оквиру процене ризика у правосуђу било је битно утврдити факторе ризика у односу на оптимизацију нивоа предвидљивости у правосуђу – које су последице (не)чињења, када правну предвидљивост покушамо да изједначимо с правном сигурношћу, односно високим нивоом процесне сигурности. Постављено у функцији права грађана, правосуђе треба да омогући брз и правичан начин долажења до судских одлука у првом степену, а директно је повезано и са стручним и транспарентним вођењем судских поступака на свим инстанцама стварне и месне надлежности. Даље уједначење које је пред јавним сектором треба посебно да обухвати процесне процене ризика (енгл. risk assessment).

2. Стратешки инфраструктурни пројекти (модел управљање правним ризиком на примеру правног менаџмента на ОИ у Лондону)

Пројекат правног менаџмента Олимпијских игара у Лондону 2012. године, илустративан је пример једног изузетно сложеног, пре свега инфраструктурног пројекта који је започет тачно 10 година пре године одржавања саме манифестације.

Почетна фаза била је израда самог плана пројекта која је даље подразумевала постулате који су применљиви и на сличне пројекте (на другим инфраструктурним пројектима, као што је припрема инфраструктуре за наредне летње ОИ у Рио де Жанеиру, Бразил) и подразумева:

• одређивање фаза пројекта;
• тачан временски оквир за израду сваке фазе;
• план спровођења по фазама.

Битан део у планирању представља приступ и процена ризика у остваривању сложеног инфраструктурног пројекта, који обухвата: управљање пројектом (једноставну инфраструктуру, повезивање јавног сектора с преко 100 владиних агенција и приватних извођача и подизвођача, координацију служби, транспарентну организациону структуру); израду преко 45.000 уговора везаних за овај пројекат; дефинисање потенцијалних ризика и начин избегавања судских спорова, мониторинг целог пројекта као један мултидисциплинарни приступ – избећи сва изненађења под паролом: What If?

У правном делу суштински је било:

• изабрати врсту/е уговора, активности које упућују на закључење уговора (предуговори, џентлменски споразуми, писма о намерама и сл.);
• одабрати уговоре у односу на врсту потенцијалног правног ризика;
• спровести стандардизацију уговора, обавезних и посебних елемената, кључних термина, уједначене правне технике, поштовање рокова израде као неопходних елемената за сложени инфраструктурни пројекат који не трпи одлагања, стипулисање казни за неизвршење, односно неблаговремено извршење.

Осим тога, било је важно предвидети и следеће околности:

• пробу, односно симулацију догађаја по фазама извршења (test event);
• посебну пажњу у процени ризика учешћа треће стране у својству подизвођача, медијатора, умешача и сл. и потенцијални ризик који то доноси целом пројекту;
• директан, односно индиректан маркетинг спонзора (независно од категорије спонзорства), у виду ambush marketing, односно маркетинг компанија учесника у пројекту, али и правних лица ван уговорног система с наручиоцем;
• посебно питање ризика у циљу заштите пословног имена и репутације наручиоца радова као интелектуалне својине и репутације – good will и друго.

[signoff]

Извесност и успешност арбитражних поступака за пословање: Управљање правним ризицима у арбитражним поступцима и инвестицијским уговорним споровима

Изузетно је значајна могућност предвиђања настанка арбитражног поступка и успешности у том поступку у међународним инвестиционим уговорима, односно уговорима са страним елементом.

Инвестициони уговори са страним елементом у процени ризика имају околност (не)постојања билатералног међудржавног уговора који између држава потписница гарантује осигурање страних инвестиција. У том светлу, Република Србија има 27 билатералних уговора у примени који гарантују сигурност страних инвестиција од стране државе и vice verso. Ambush Marketing, термин настао 1984. године на ОИ у Лос Анђелесу, САД је први пут увео ексклузивитет у уговоре о спонзорству и стандарде, шта представља ризик у спонзорском уговору, како их предвидети и спровести.

Основни параметри ове врсте уговора јесу:

• заштита инвеститора/инвестиције будући да је реч о високобуџетним и дугорочним пројектима и уговорима;
• инсистирање на применљивом праву у уговору (земља примене права, уговорена судска надлежност);
• јасно прецизиран третман имовинских, али и неимовинских права – посебно интелектуалне својине;
• везивање уговорних одредаба, односно примене прописа земље седишта инвеститора или кооперанта (везано за пословно седиште правног лица);
• посебна пажња у процени ризика код стратешких уговора компанија у државном власништву, односно јавних предузећа када се она појављују као инвеститори, односно наручиоци;
• посебна пажња на тзв. уговорном планирању: врста права и обавеза, солвентност током целог времена трајања уговора, предвиђање потенцијалних компензација у случају експропријације власништва, одсуство судске дискриминације страног партнера како би прихватио уговорену надлежност домицилног суда, предвиђање сета одредаба везаних за покретање арбитражних поступака (тзв. arbitration umbrella clаuse);
• одсуство уговорних одредаба које се односе на институт најповлашћеније нације, флексибилност у адендумима тако дугорочних уговора и могућа промена уговорених услова везаних за рокове, раскид, измену цена, пореску политику и материјално право које су подложне променама, па и потенцијалном повећању ризика и др.

Код уговарања врсте, односно типова арбитраже и процене ризика, односно успешности и цене арбитражног поступка, у инвестиционим уговорима (велике вредности и дужине трајања), уобичајена су два типа арбитраже (слобода уговорних страна да оптирају, али једном одабрана арбитража је коначна за све време трајања уговора), и то:

• ICSID Arbitration Rules: Међународни центар за решавање инвестиционих спорова, као независна међународна институција установљена на основу Конвенције за решавање спорова у домену инвестиција (Вашингтонска конвенција), с преко 140 земаља потписница, отворена за потпис од 1965. године, у оквиру Светске банке; мандат ове специјализоване арбитраже је да омогући оптимално вођење арбитражног поступка у међународним инвестиционим споровима, ICSID,

https://icsid.worldbank.org/ICSID/Index.jsp, и

• UNCITRAL Arbitration Rules: међународна арбитражна правила при организацији УН, тачније Комисији за међународно трговинско право, UNCITRAL; о мандату ове арбитраже, можете погледати на званичној веб страници

http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-2010-e.pdf.

Независно од избора једног од два арбитражна концепта, процена ризика код арбитражног поступка претпоставља и:

• одлуку о месту арбитраже;
• како извршити рокове из арбитражног поступка (правни тим in house или out source или комбинацију ова два модела);
• како укалкулисати плаћање арбитражних трошкова;
• инсистирање на тзв. cooling off року, за покушај мирног редефинисања основног уговора без приступа захтеву за арбитражом;
• увек се ради о специфичној повреди предвиђеној уговорним клаузулама, али по уговореном праву, тако да је од велике важности процена различитих правних процедура и примењивог права;
• да ли и шта је разумно очекивање да се путем подношења захтева за арбитражу поврати део штете, односно иницијалне инвестиције;
• моменат постојања одговорности/сагласности државе за рад њених органа и агенција, односно тела које је основала и др.

[/signoff]

3. Ефикасни менаџмент: Управљање правним ризицима у организацијама, структурирање менаџментског система

С растућим значајем који се у пословном свету придаје процени правног ризика, на овом месту се поставља питање треба ли посегнути за in house стручњацима или ангажовати екстерне out source специјализоване консултантске куће које пружају услуге генералне процене ризика у пословању великих система?

Услуге специјализованих консултантских кућа за процену и управљање правним ризицима, подразумевају, пре свега:

• идентификацију врста/група ризика за пословање наручиоца услуге процене ризика;
• квалификацију и квантификацију препознатих ризика;
• процену временског приоритета бављења препознатим ризицима;
• предлог правних средстава за превенцију и/или санацију ризика;
• предлог програма за процену правних ризика за конкретног клијента;
• трансформацију услуге у складу с новим решењима у процени ризика, тзв. follow up приступ.

У раду консултантских кућа постоје генеричне дефиниције управљања правним ризицима, односно радне дефиниције с конкретним специфичностима. Све дефиниције у оптицају своде се на стварање услова за вршење приоритетних активности и ефикасних система за идентификацију потенцијалних извора губитака у пословању, односно идентификацију, уређење и смањење степена ризика у пословању, праћених утврђењем система одговорности и подизањем свести једног система.