Нови концепт активне легитимације у поступку заштите права у поступцима јавних набавки

У склопу законских измена у поступцима заштите права у систему јавних набавки, у овом тексту говоримо о новом концепту активне легитимације

Изменама и допунама Закона о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 68/15, у даљем тексту: Закон), које су на снази од 12. августа 2015. године (осим измењеног члана 51. који се примењује од 1. јануара 2016. године), највеће новине су уведене управо у поступцима заштите права, пре свега у погледу новог концепта активне легитимације, те рокова и начина подношења захтева за заштиту права, као и у суспензивности поступка јавне набавке услед поднетих захтева за заштиту права. Осим тога, одређене измене су извршене како у поступању наручиоца по поднетим захтевима, тако и саме Републичке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки, као и у прописаним износима такси.

У наставку текста осврнућемо се на нови концепт активне легитимације.

Захтев за заштиту права у складу са чланом 148. ст. 1. Закона може да поднесе понуђач, подносилац пријаве, кандидат, односно заинтересовано лице, који има интерес за доделу уговора, односно оквирног споразума у конкретном поступку јавне набавке и који је претрпео или би могао да претрпи штету због поступања наручиоца противно одредбама овог закона.

Aктивна легитимација представља процесну претпоставку која се односи на право лица да у сопствено име води конкретан поступак правне заштите, а преузета је из Директиве 2007/66/ЕЗ Европског парламента и пресуда Европског суда правде.

Појам активно легитимисаног лица за подношење захтева за заштиту права сада је у знатној мери измењен. Оно што, пре свега, треба напоменути јесте то да нови концепт активне легитимације не доноси новине кад се постојање ове процесне претпоставке везује за подношење захтева за заштиту права у фази поступка јавне набавке пре истека рока за подношење понуда, када се захтев за заштиту права подноси ради оспоравања конкурсне документације, позива за подношење понуда или врсте поступка применом одредбе члана 149. ст. 3. Закона. Наиме, у овој фази поступка посебно је тешко пронаћи неку објективну чињеницу за коју би се везивао интерес за доделу конкретног уговора, односно могућност да буде претрпљена штета на страни подносиоца захтева.

Током досадашњих измена Закона било је идеја да се постојање активне легитимације веже за околност да ли подносилац захтева испуњава обавезне и додатне услове за учешће у конкретном поступку, што би за последицу имало да само потенцијални понуђачи који могу испунити ове услове имају и активну легитимацију за подношење захтева за заштиту права. Међутим, како би то значило да се пре истека рока за подношење понуда, од подносилаца захтева тражи да уз поднети захтев за заштиту права поднесу доказе релевантне за оцену прихватљивости понуде, оваква поставка би доводила до „стручне оцене понудаˮ пре истека рока за подношење понуда, што је нелогично решење за оцену испуњености једне процесне претпоставке. Осим тога, посебно је нелогично очекивати од заинтересовних лица за учешће у поступку јавне набавке, који желе да оспоре дефинисане капацитете једне набавке као дискриминаторске (на пример, висок праг пословног и финансијског капацитета), да уз захтев за заштиту права којим оспоравају тавке одредбе поднесу доказе којим потврђују да такве капацитете испуњавају. Колико год подносиоци захтева били „мали понуђачиˮ, не може се унапред утврдити да они немају интереса за доделу конкретног уговора, с обзиром на могућност удруженог наступања понуђача кроз подизвођачку понуду или подношењем заједничке понуде.

Било је и идеја да се постојање ове процесне претпоставке доведе у везу са поседовањем дозволе за обављање делатности коју закон предвиђа одредбом члана 75. ст. 1. тач. 4) Закона, но од ње се одустало, јер околност да подносилац захтева у моменту подношења захтева за заштиту права не поседује, на пример, тражену дозволу за обављање предметне делатности у конкретном поступку не значи да је до истека рока за подношење понуда неће и прибавити, а оваква идеја би довела до ускраћивања могућности подносиоцу захтева да оспорава да је поседовање такве дозволе непотребно (а самим тим и такав услов незаконит) имајући у виду одредбе посебног прописа који се бави том делатношћу и конкретног предмета јавне набавке.

Дакле, до истека рока за подношење захтева за заштиту права којим се оспоравају одредбе конкурсне документације, „интерес за доделу уговораˮ предвиђен активном легитимацијом, не може се оспорити ниједном заинтересованом лицу. Као изузетак од наведеног, појавио се случај када је адвокат поднео захтев за заштиту права и оспорио партију јавне набавке која је за предмет имала тонере, при том је захтев за заштиту права поднео као адвокат, а не као физичко лице или као пуномоћних другог физичког или правног лица. Имајући у виду да је Законом о адвокатури дефинисана адвокатура, односно дат је опис послова пружања правне помоћи, док је, с друге стране, истим законом прописана забрана адвокату да обавља било које друге регистроване самосталне делатности, утврђено је да адвокат нема могућност да закључи конкретан уговор о јавној набавци тонера, односно да не би могао бити ни понуђач, те да самим тим нема интерес за доделу уговора, односно да нема активну легитимацију за подношење захтева за заштиту права (Решење Републичке комисије број 4-00-1943/2015 од 27. 7. 2015. године). Но, упориште за овакав став о непостојању активне легитимације је било везано за одредбе Закона о адвокатури који забрањује адвокатима да обављају друге регистроване самосталне делатности.

До стварног утицаја наведене измене у концепту активне легитимације долази код подношење захтева за заштиту права након истека рока за подношење понуда, односно након спроведеног отварања понуда, те донетих одлука којима је окончана стручна оцена понуда. Пре свега, у овој фази поступка се активна легитимација везује за чињеницу да ли је подносилац захтева и поднео понуду (и то управо у оспореној партији), пријаву, односно да ли је кандидат. Понуђач је лице које у поступку јавне набавке понуди добра, пружање услуга или извођење радова. Подносилац пријаве је лице које је у првој фази рестриктивног поступка, конкурентном дијалогу или у квалификационом поступку поднело пријаву, док је кандидат лице коме је у првој фази рестриктивног и квалификационог поступка, односно конкурентног дијалога, призната квалификација. Тиме што су благовремено поднели понуде и пријаве у конкретном поступку јавне набавке може се сматрати да су исказали свој интерес за доделу уговора, односно оквирног споразума.

Међутим, ово је само први корак који је релевантан за утврђивање активне легитимације на страни подносиоца захтева у овој фази поступка. Следећа важна чињеница за постојање активне легитимације на страни подносиоца захтева огледа се у могућности да исти и добије уговор у конкретној јавној набавци, односно подносилац захтева мора доказати да је у поступку дошло до повреде закона.

Понуђач за кога је неспорно утврђено да је поднео неприхватљиву понуду, не може имати интерес за доделу уговора, односно за њега се не може сматрати да је претрпео или да би могао да претрпи штету поступањем наручиоца. Услед наведеног, понуђачи који су поднели понуду која је оцењена као неприхватљива, морају наводима поднетог захтева за заштиту права покушати да оспоре такву оцену своје понуде од стране наручиоца, а такође морају успети и да исту оцену оспоре као правилну, јер понуђач са неспорно неприхватљивом понудом не може претрпети штетне последице поступањем наручиоца у конкретном поступку јавне набавке. У том смислу је за испуњеност активне легитимације на страни подносиоца захтева неопходно да успешно оспори било коју од законом предвиђених могућности за неприхватљивост једне понуде, односно да успе да докаже у поступку заштите права да је његова понуда од стране наручиоца погрешно оцењена, било као неблаговремена, било као неодговарајућа, односно као понуда са битним недостатком, то јест као понуда која ограничава, условљава права наручиоца или обавезе понуђача или која прелази износ процењене вредности јавне набавке.

Притом, понуђач који је неспорно оцењен као неприхватљив, не може имати активну легитимацију за подношење захтева за заштиту права којим покушава да оспори изабраног понуђача, уз намеру да, и поред његове неспорне неприхватљивости, укаже да је и изабрани понуђач, такође, доставио неприхватљиву понуду, те свој интерес за доделу уговора везивати за неки наредни поступак јавне набавке (било да је у питању очекивање понављања истог поступка јавне набавке, било да постоји могућност за примену преговарачког поступка са или без објаве позива за подношење понуда, применом одредбе члана 35. ст. 1. или члана 36. ст. 1. Закона). Ово стога што је одредбом члана 148. ст. 1. Закона активна легитимација подносиоца захтева везана за конкретан поступак јавне набавке, а не неки наредни, очекивани поступак јавне набавке.

Овакво решење ће зауставити досадашњу праксу да одређен круг подносилаца захтева подноси „празнеˮ понуде (понуде без уписане цене, без иједног доказа о испуњености услова и сл.), само у намери да „ухватеˮ активну легитимацију и тиме зауставе активности наручиоца, и остваре за себе неко право користећи се одредбама досадашњег концепта активне легитимације. Оно што се појављује као могућа штетна последица оваквог „сужењаˮ концепта активне легитимације јесте могућност да уговор буде додељен понуђачу који је и сâм неприхватљив, или који није правилно оцењен као најповољнији, јер понуђач који исто покушава да докаже нема активну легитимацију. У том смислу је законодавац одлучио да „прошириˮ овлашћења Републичке комисије када иста по службеној дужности испитује одређене неправилности, сходно одредби члана 157. Закона, те она поред испитивања да ли су испуњени законски услови за примену одређеног поступка јавне набавке, да ли су прекршене одредбе Закона због којих се уговор може поништити или је уговор ништав, сада мора да води рачуна и да ли постоје разлози због којих се поступак јавне набавке не може окончати на законит начин.

Затим, за постојање активне легитимације на страни подносиоца захтева неопходно је не само да је његова понуда неспорно прихватљива, већ да основаност његових навода може обезбедити његовој понуди прворангирано место приликом рангирања понуда за предвиђени критеријум за доделу уговора. На пример, у пракси је било случајева када подносилац захтева чија је понуда оцењена као четврторангирана оспорава само изабраног понуђача, а не и другорангираног и трећерангираног понуђача, што би применом новог концепта активне легитимације довело до одбацивања поднетог захтева за заштиту права, јер основаност оваквог навода не значи и постојање интереса за доделу уговора, већ му само обезбеђује позицију трећерангираног понуђача. Исто тако, треба имати у виду да је код поступака јавне набавке у којима је предвиђена примена најниже понуђене цене једноставно утврдити да ли елиминација појединих понуђача првобитно рангираних повољније од понуде подносиоца захтева (било као неприхватљивих, било као неправилно рангираних), има за последицу обезбеђење прворангиране позиције подносиоца захтева, али ствари могу бити комплексније приликом примене критеријума економски најповољније понуде. Ово стога што елиминација понуде неког понуђача (који је притом најповољнији за неки од оцењиваних елемената критеријума), услед основаности навода поднетог захтева за заштиту права може да има за последицу другачији исход у рангирању понуда (јер се из рангирања изоставља понуда која је због најповољније понуђеног елемента за оцењивање утицала и на рангирање свих осталих понуда), те би подносиоци оваквих захтева морали да докажу да би након основаности таквог навода њихова понуда применом предвиђених критеријума извесно морала бити оцењена као најповољнија у конкретном поступку јавне набавке. Такође, понуђачи чија је понуда оцењена као неприхватиљива због тога што су понудили цену вишу од процењене вредности јавне набавке, не могу имати активну легитимацију „очекујућиˮ да их наручилац прихвати као најповољније у новој стручној оцени понуда и додели им уговор применом одредаба члана 107. ст. 4. Закона, пошто је наручилац већ искористио своје законско право да њихову понуду одбије као неприхватљиву.

У тумачењу одредбе о активној легитимацији требало би имати у виду интенцију законодавца, односно да се кроз измене желела прецизирати активна легитимација за подношење захтева за заштиту права на начин којим би се спречила злоупотреба у подношењу захтева за заштиту права од стране лица која нису понуђачи у поступку јавне набавке, односно од стране лица која не би могла да закључе и изврше уговор о јавној набавци. Оваква измена активне легитимације засигурно да више одговара наручиоцима него понуђачима, но надамо се да ће пракса оправдати идеју од које се пошло, а то је да ће иста зауставити лица која нису понуђачи, и никако и не могу добити предметни посао, да подношењем захтева за заштиту права оспоравају и заустављају наручиоца у предузимању одређених радњи на реализацији поступка јавне набавке.