О спорним аспектима клаузуле забране конкуренције и заштити пословне тајне

Клаузула забране конкуренције и клаузула заштите пословне тајне у данашње време имају све већи значај и постају скоро неизоставни део уговора о раду.

Клаузуле које регулишу забрану конкуренције и заштиту пословне тајне постале су скоро неизоставни део уговора о раду који се у данашње време закључују, имајући пре свега у виду снагу технолошких знања, карактер пословних партнера послодавца, важност пословних тајни и друге факторе који утичу на уговарање ових клаузула. Док је законодавац клаузули забране конкуренције посветио чланове 161. и 162. Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013, 75/2014, 13/2017 и 113/2017 – у даљем тексту: ЗОР), пословну тајну регулисао је посебним законом – Законом о заштити пословне тајне („Сл. гласник РС”, бр. 72/2011 – у даљем тексту: Закон). У наставку текста уследиће посебан осврт на карактеристике обеју клаузула и неке дилеме које у том смислу постоје у пракси.

Клаузула забране конкуренције – општа правила

Чланом 161. став 1. ЗОР-а прописано је следеће: „Уговором о раду могу да се утврде послови које запослени не може да ради у своје име и за свој рачун, као и у име и за рачун другог правног или физичког лица, без сагласности послодавца код кога је у радном односу.” Према томе, овде је реч о забрани конкуренције за време трајања радног односа, био он на одређено или неодређено време. Потребно је прецизно утврдити послове које запослени тако не може да обавља. Даље, запослени не може да обавља послове ни као физичко лице, ни као предузетник, ни као запослени код другог правног лица. Ако се запосленом јави могућност и жеља да то ради, неопходно је да добије претходну сагласност послодавца, иначе може бити одговоран, поготово ако је послодавац кршење забране конкуренције дефинисао као повреду радне обавезе.

Уз то, став 2. истог члана прописује да „забрана конкуренције може да се утврди само ако постоје услови да запослени радом код послодавца стекне нова, посебно важна технолошка знања, широк круг пословних партнера или да дође до сазнања о важним пословним информацијама и тајнама.” Наведено имплицира да послодавац не може да уговори ову клаузулу паушално за сваког запосленог, већ само ако су испуњени наведени предуслови. Исти су постављени широко и подложни тумачењу, али нема практичних проблема у том смислу.

Општим актом и уговором о раду утврђује се и територијално важење забране конкуренције у зависности од врсте посла на који се забрана односи. На ово је потребно обратити посебну пажњу. Док је клаузула временски везана за трајање радног односа (евентуално и након радног односа уз накнаду, ако је тако уговорено), просторно важење такође је важно стимулисати уговором о раду или анексом. Да ли ће то бити само територија Републике Србије (или чак уже – подручје града или, рецимо, аутономне покрајине) или територија земаља Балкана, Европе или читавог света – фактичко је питање и подлеже слободи уговарања.

Ако запослени прекрши забрану конкуренције, послодавац има право да од њега захтева накнаду штете. Када је реч о кршењу клаузуле за време радног односа, штета се утврђује и надокнађује према правилима ЗОР-а и општег акта послодавца. ЗОР у том смислу предвиђа поступак пред послодавцем, па тек у случају неуспеха истог – могућност да послодавац подигне тужбу против запосленог. Остала питања накнаде ове штете регулисана су општим правилима облигационог права. За послодавца у оваквој парници једино није лако да докаже конкретну претрпљену штету и њен износ.

Није редак случај да послодавац на старту радног односа запосленог не уговори клаузулу забране конкуренције, а накнадно се јави потреба за тим. Тада се најчешће закључује анекс уговора о раду којим се предметно питање регулише. У сваком случају, послови које запослени не може да ради због те клаузуле морају да буду тачно одређени. У том смислу може се цитирати део Мишљења Министарства рада, запошљавања и социјалне политике, бр. 011-442/2005-02/(1) од 1. 6. 2005. године: „Према томе, нема сметњи да се забрана конкуренције уговори и касније, након заснивања радног односа. Ако је радни однос заснован решењем, уредиће се уговором о уређивању међусобних права, обавеза и одговорности, а ако је радни однос заснован уговором о раду, тада се забрана конкуренције може предвидети анексом уговора. Независно од тога да ли се забрана конкуренције прописује уговором о раду, анексом или уговором о уређивању међусобних права, обавеза и одговорности, морају се конкретизовати послови које запослени не може да ради.”

Директор друштва и клаузула забране конкуренције

Мада је члановима 161. и 162. ЗОР-а предвиђено да уговором о раду могу да се утврде послови које запослени не може да ради у своје име и за свој рачун, као и у име и за рачун другог правног или физичког лица, без сагласности послодавца код кога је у радном односу, као и да истим тим уговором о раду послодавац и запослени могу да се споразумеју да забрана конкуренције може да важи и по престанку радног односа у року који не може да буде дужи од две године по престанку радног односа, сасвим је реално да и директор са којим није заснован радни однос уговором о раду, већ на начин предвиђен чланом 48. став 4. Закона, такође може да се обавеже клаузулом забране конкуренције на истоветан начин.

Директор друштва у току свог рада код послодавца често долази у позицију да стекне нова, посебно важна технолошка знања, широк круг пословних партнера или да дође до сазнања о важним пословним информацијама и тајнама. Уколико би по престанку рада код послодавца дошао у ситуацију да таква своја сазнања, информације и тајне шири другим заинтересованим привредним субјектима (тј. конкуренцији), могао би да нанесе значајну штету бившем послодавцу. Према томе, није од било какве важности на који начин је директор друштва радно ангажован – да ли путем заснивања радног односа или без њега. Уколико постоји могућност да се послодавцу одавањем пословних информација и тајни нанесе штета, он има право да се од таквих радњи заштити клаузулом забране конкуренције по основу било којег од наведене две врсте уговора. Сваки другачији став представљао би дискриминаторски однос према послодавцима који су са директором закључили уговор о међусобним правима, обавезама и одговорностима, а не уговор о раду.

Клаузула забране конкуренције која важи након престанка радног односа

Члан 162. ЗОР-а прописује да уговором о раду послодавац и запослени могу да уговоре и услове забране конкуренције у смислу члана 161. ЗОР-а, по престанку радног односа, у року који не може да буде дужи од две године по престанку радног односа. Таква забрана конкуренције може да се уговори ако се послодавац уговором о раду обавеже да ће запосленом исплатити новчану накнаду у уговореној висини.

Према томе, накнада на име ове клаузуле не може да се исплаћује за време радног односа, већ само након престанка истог. О томе сведочи и Мишљење Министарства рада и социјалне политике, бр. 011-00-00010/2008 од 12. 2. 2008. године: „Закон о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005 и 61/2005) у члану 162. предвиђа могућност да послодавац и запослени уговором о раду уговоре услове забране конкуренције по престанку радног односа. Послодавац се истовремено обавезује да запосленом исплати новчану накнаду, о чијој висини се договарају, односно коју уговарају. Забрана конкуренције представља немогућност обављања одређених послова, који су такође предвиђени уговором о раду, од стране запосленог, у своје име и за свој рачун, као и у име и за рачун других правних и физичких лица, без сагласности послодавца. То су послови чијим обављањем запослени стиче посебна знања, којима стиче широк круг пословних партнера или чијим обављањем долази до сазнања која представљају пословну информацију или тајну. Уколико дође до престанка радног односа запосленог у складу са законом, забрана конкуренције важи најдуже две године по престанку радног односа запосленог.

То значи да се запослени обавезује уговором о раду да у року од две године након престанка радног односа неће примењивати стечена знања и користити круг пословних пријатеља, као ни информације и пословне тајне у своју корист, као ни у корист других правних и физичких лица, до којих је дошао радом код послодавца са којим уговара забрану конкуренције. Послодавац се истовремено обавезује да запосленом исплати новчану накнаду, о чијој висини се договарају, односно коју уговарају. Смисао новчане накнаде у овом случају представља неку врсту накнаде штете коју запослени реално трпи јер не може у одређеном року да примени стечена знања.

Према томе, забрана конкуренције по престанку радног односа може да се утврди само ако се послодавац обавеже уговором о раду да ће запосленом исплатити новчану накнаду. Новчана накнада у овом случају представља врсту накнаде штете коју запослени реално трпи јер не може у одређеном периоду да обавља одређене послове. Сходно томе, послодавац може новчану накнаду на име забране конкуренције да исплаћује запосленом само по престанку радног односа, у висини и на начин утврђен уговором о раду, а не за време трајања радног односа.”

Уколико се не уговори накнада за клаузулу забране конкуренције која ће се исплаћивати запосленом након престанка радног односа, цела клаузула остаје неважећа – управо зато што је накнада битан елемент клаузуле.

Понекад се у пракси поставља питање ко је први „дужан да предузме акцију” – послодавац или запослени, односно да ли послодавац непосредно након престанка радног односа мора да исплати/почне да исплаћује накнаду запосленом или је запослени дужан да од послодавца први захтева исплату те накнаде у случају да му се отвори шанса да ради код конкуренције. Одговор нам пружа Пресуда Привредног апелационог суда бр. Пж-4206/2013 од 26. 6. 2014. године, при чему се наводи један део образложења исте: „Одредба члана 162. Закона о раду прописује уговарање клаузуле забране конкуренције само под условом да послодавац запосленом исплати новчану накнаду у уговореном износу. Наиме, да би се послодавац након престанка радног односа запосленог, а за период трајања забране конкуренције, могао позвати на повреду, дужан је да исплати новчану накнаду која је у конкретном случају утврђена уговором о раду у висини од 1/3 нето зараде коју је тужени другог реда остварио у последњем месецу пре престанка радног односа, што тужилац није учинио. По налажењу другостепеног суда ради се о једној врсти накнаде штете коју запослени трпи, јер у одређеном временском периоду не може да заснује радни однос или примени стечена знања. Како наведена обавеза послодавца, овде тужиоца, доспева даном престанка радног односа, када и почиње дејство клаузуле забране конкуренције у конкретном случају, по налажењу овог суда тужилац пропуштањем да испуни своју законску обавезу на исплату уговорене накнаде губи могућност позивања на права из одредбе члана 161. став 4. Закона о раду. Како Закон испуњеност услова из одредбе члана 161. став 4. наведеног прописа везује за исплату уговорене накнаде од стране послодавца, ирелевантно је да ли је запослени приликом престанка радног односа код тужиоца захтевао његову сагласност за заснивање радног односа, те давање такве сагласности послодавца, из којих разлога су без утицаја на правилност пресуде наводи жалбе у том делу.”

Варијације приликом уговарања клаузуле забране конкуренције након престанка радног односа запосленог

Закон о раду регулише предметну материју у основама, али притом оставља много простора за варијације при уговарању ове клаузуле. Стога може да се каже да се овде такође примењују општа начела уговорног права, слобода уговарања и аутономија воље, посебни институти уговорног права, али и границе постављене Законом о облигационим односима.

Наведено би значило да стране имају право да уговоре да након престанка радног односа запосленог послодавац може да одлучи да ли ће одржати клаузулу на снази или ће је се одрећи. Такође може да се остави опција да рецимо клаузула важи једну годину, а да након тога послодавац има право избора да обустави њено важење и исплату накнаде или да, ако жели, продужи важење клаузуле на још годину дана.

Осим тога, постоји слобода и приликом уговарања износа накнаде. У пракси се најчешће наилазило на то да се она уговара тако да је послодавац исплаћује бившем запосленом месечно, у износу од 50% основне зараде. То наравно може да буде и већи, али и мањи износ. Уз то, ритам плаћања може да буде такав да се плаћа квартално или пак да се цео износ накнаде плати одједном по престанку радног односа запосленог. Све је ствар уговора.

Порески третман накнаде на име клаузуле забране конкуренције

Важно је сагледати и порески аспект ове накнаде. У томе може да послужи и Мишљење Министарства финансија бр. 011-00-325/2015-04 од 14. 10. 2015. године: „Са становишта опорезивања прихода које остваре физичка лица указујемо на то да, сагласно одредбама члана 1. став 1. и члана 2. став 1. Закона о порезу на доходак грађана, порез на доходак грађана плаћају физичка лица која остварују доходак, на приходе из свих извора, осим оних који су посебно изузети тим законом. Према одредби члана 9. став 1. тачка 8) Закона, порез на доходак грађана не плаћа се на примања остварена по основу накнада материјалне и нематеријалне штете, изузев накнаде за измаклу корист и накнаде зараде (плате), односно накнаде за изгубљену зараду (плату). Одредбом члана 85. став 1. тачка 16) Закона прописано је да се осталим приходима, у смислу овог закона, сматрају и други приходи који по својој природи чине доходак физичког лица, који нису опорезиви по другом основу у складу са овим законом или нису изузети од опорезивања или ослобођени плаћања пореза по овом закону.

Одредбом члана 162. Закона о раду, којим је уређена забрана конкуренције по престанку радног односа, ставом 1. прописано је да уговором о раду послодавац и запослени могу да уговоре и услове забране конкуренције у смислу члана 161. тог закона, по престанку радног односа, у року који не може да буде дужи од две године по престанку радног односа. Сагласно ставу 2. тог члана закона, забрана конкуренције може да се уговори ако се послодавац уговором о раду обавеже да ће запосленом исплатити новчану накнаду у уговореној висини. Имајући у виду наведену законску одредбу, према мишљењу Министарства рада и социјалне политике бр. 011-00-617/2008-02 од 19. 9. 2008. године „забрана конкуренције по престанку радног односа може да се утврди само ако се послодавац обавеже уговором о раду да ће запосленом исплатити новчану накнаду. Новчана накнада у овом случају представља врсту накнаде штете коју запослени реално трпи јер не може у одређеном периоду да обавља одређене послове. Сходно томе, послодавац може новчану накнаду на име забране конкуренције да исплаћује запосленом само по престанку радног односа, у висини и на начин утврђен уговором о раду, а не за време трајања радног односа.”

Имајући у виду наведене одредбе Закона, као и мишљење Министарства рада и социјалне политике, у случају кад уговором о раду послодавац и запослени уговоре право запосленог на новчану накнаду по основу забране конкуренције по престанку радног односа, тако да послодавац исплату новчане накнаде врши по престанку радног односа у висини и на начин утврђен уговором о раду, то примање представља приход физичког лица који подлеже опорезивању порезом на доходак грађана сагласно члану 85. Закона. Наиме, новчана накнада за коју се послодавац уговором о раду обавезао да ће је исплатити запосленом због забране конкуренције по престанку радног односа, по својој природи представља накнаду за измаклу корист коју би запослени основано могао да очекује према редовном току ствари да није обавезан на нечињење, због чега трпи штету јер је ограничен да у будућем периоду (који не може да буде дужи од две године по престанку радног односа) обавља одређене послове и остварује приход по том основу. На новчану накнаду по основу забране конкуренције у случају престанка радног односа не обрачунавају се и не плаћају доприноси за обавезно социјално осигурање.”

Заштита пословне тајне – општа правила

У складу са чланом 1. став 2 Закона, информацијама које се штите као пословна тајна сматрају се нарочито: финансијски, економски, пословни, научни, технички, технолошки, производни подаци, студије, тестови, резултати истраживања, укључујући и формулу, цртеж, план, пројекат, прототип, код, модел, компилацију, програм, метод, технику, поступак, обавештење или упутство интерног карактера и слично, без обзира на то на који начин су сачувани или компилирани.

Ипак, пословном тајном не сматра се информација која је означена као пословна тајна ради прикривања кривичног дела, прекорачења овлашћења или злоупотребе службеног положаја или другог незаконитог акта или поступања домаћег или страног физичког и правног лица. Као пословна тајна не могу да се штите ни информације за које је посебним законима прописано да не могу да представљају пословну тајну.

Члан 4. став 1. Закона прописује да се пословном тајном сматра било која информација која има комерцијалну вредност зато што није ни опште позната ни доступна трећим лицима која би њеним коришћењем или саопштавањем могла да остваре економску корист, а од стране свог држаоца заштићена је одговарајућим мерама, у складу са Законом, пословном политиком, уговорним обавезама или одговарајућим стандардима, у циљу очувања њене тајности, при чему би саопштавање исте трећем лицу могло да нанесе штету држаоцу пословне тајне.

Послодавци најчешће општим актом регулишу појам пословне тајне, услове под којима се чува и обезбеђује, као и то да одавање пословне тајне представља повреду радне обавезе и може да буде основ за отказ уговора о раду, али и за накнаду штете. Затим се уговорима о раду/анексима са сваким запосленим појединачно утврђују ближи услови заштите пословне тајне.

Трајање обавезе чувања пословне тајне и повреда те обавезе

Поставља се питање трајања обавезе чувања пословне тајне, при чему ни пракса у том делу није уједначена. Сам Закон у члану 6. наводи да „заштита пословном тајном траје све док су информације које представљају ту тајну чуване као поверљиве.” Одредба је прилично екстензивна по обиму временске заштите, а тако се најчешће и тумачи, па послодавци са запосленима уговарају да запослени имају обавезу да пословну тајну чувају током трајања радног односа, као и након престанка радног односа, и то без временског ограничења (заувек).

С друге стране, многи подржавају становиште да оваква одредба не може да се уговори законито, већ мора да се одреди трајање чувања пословне тајне, односно мора да се инкорпорира позивање (макар и генерално) на неки други пропис који прописује трајање чувања пословне тајне. Заговорници овог становишта сматрају да не може да се уговори да је запослени дужан да заувек чува пословну тајну, већ само док се те информације чувају као поверљиве.

У случају повреде пословне тајне, послодавац тужбом може да покрене поступак пред судом против запосленог и да захтева: престанак радњи које могу да доведу до незаконитог прибављања, коришћења или откривања пословне тајне, као и забрану незаконитог прибављања, коришћења или откривања информација које представљају пословну тајну; затим спречавање промета, односно одузимање и повлачење из промета, измену или уништавање свих предмета који садрже информације које представљају пословну тајну, ако је те податке могуће посредно или непосредно видети или преносити; накнаду штете, укључујући стварну штету и изгубљену добит, а ако је повреда учињена намерно, послодавац уместо накнаде имовинске штете може да захтева накнаду до троструког износа уобичајене накнаде коју би примио за конкретни облик коришћења предмета заштите да је то коришћење било законито; као и отказ уговора о раду и објављивање пресуде у јавном гласилу о трошку запосленог. Поступак по оваквој тужби је хитан. Тужба због повреде пословне тајне може да се поднесе у року од шест месеци од дана када је послодавац сазнао за повреду и учиниоца, а најкасније у року од три године од дана када је повреда учињена.

Уговорна казна и закључак

Закон о облигационим односима у члановима 270–276. регулише институт уговорне казне. Начелно, поверилац и дужник могу да уговоре да ће дужник платити повериоцу одређени новчани износ или прибавити неку другу материјалну корист ако не испуни своју обавезу или ако задоцни са њеним испуњењем (уговорна казна). Уговорна казна не може да буде уговорена за новчане обавезе. Уговорне стране могу да одреде висину казне по свом нахођењу у једном укупном износу, у проценту или за сваки дан задоцњења или на неки други начин, при чему она мора да буде уговорена у форми прописаној за уговор из кога је настала обавеза на чије се испуњење односи.

Међутим, уговорна казна може да буде примењива и код клаузула забране конкуренције и заштите пословне тајне, имајући у виду да су обе обавезе неновчане. Често се у пракси у уговоре о раду уноси уговорна казна и то је такође прихваћено у судској пракси. Дакле, у случају да запослени прекрши неку од ових клаузула, активира се уговорена одредба о уговорној казни и, без обзира на то да ли је послодавац заиста претрпео штету или не, има право да од запосленог (или бившег запосленог) потражује накнаду штете у висини уговорне казне (нпр. 1, 5 или 14 нето зарада запосленог). Ако запослени одбије да исплати износ уговорне казне, послодавац ће ипак морати да подигне тужбу против запосленог, али бар неће морати да доказује штету и њену висину, већ само да је дошло до повреде и да је уговорен одређени износ уговорне казне који је запослени дужан да му плати.

Оно што може да се закључи из свега наведеног јесте да односна легислатива у Републици Србији постоји (мада није довољно развијена и детаљна), али и да још увек недостаје доступна и усклађена судска пракса, што може да представља проблем како самим послодавцима тако и запосленима. Остаје нада да ће се ствари у том смислу окренути на боље у временима која долазе, а да ће судови у тим предметима судити брже и уједначеније.