Ослобођење од дужности сведочења

Тема овог текста су сви битни аспекти института ослобођења од дужности сведочења које је регулисано Закоником о кривичном поступку.

Испитивање сведока, као доказна радња у кривичном поступку, налази се у глави VII Законика о кривичном поступку, одмах након доказне радње саслушања окривљеног.

За разлику од окривљеног који има право да на саслушању, у смислу чл. 68. ст. 1. т. 2. ЗКП-а, ништа не изјави, ускрати одговор на поједино питање, слободно изнесе своју одбрану, призна или не призна кривицу, као и да не одговара за евентуално кривично дело давање лажног исказа из чл. 335. Кривичног законика, сведок има другачија права и обавезе.

Сведок је лице које на позив суда или јавног тужиоца, зависно од фазе кривичног поступка, даје обавештење односно исказ о кривичном делу, учиниоцу или другим релевантним чињеницама битним за одређену кривичноправну ствар. То је лице које по правилу има непосредна сазнања о неким битним чињеницама које се утврђују у поступку, а стекао их је својим чулним опажањима. За разлику од окривљеног, он пре испитивања полаже заклетву да ће о свему што буде питан говорити истину и да ништа од оног што му је познато неће прећутати. Такође се упозорава да давање лажног исказа представља кривично дело.

Ниједно лице није унапред искључено од дужности сведочења, без обзира на свој узраст, душевно здравље, телесне недостатке, ниво интелигенције и слично. Доказну снагу таквих сведока, ако их већ позове да дају исказ, суд ће у сваком конкретном случају ценити по свом слободном судијском уверењу.

Ипак, у одређеним случајевима Законик о кривичном поступку регулише одређене изузетке од обавезе неког лица да као сведок даје исказ.

Чланом 93. Законика о кривичном поступку регулисан је институт искључења од дужности сведочења, а односи се на одређена лица која би у конкретној кривичној ствари својим исказом повредила дужност чувања тајне, односно чувања тајног податка или професионалне тајне (верски исповедник, адвокат, лекар, медицинска сестра и сл.). Ту се посебним ставом издваја и бранилац коме је окривљени, као свом браниоцу, поверио одређене ствари које се тичу самог кривичног предмета и његове одбране. Дакле, реч је о лицима која нису априори неспособна да дају исказ пред јавним тужиоцем или судом, већ само у одређеном кривичном поступку.

Институт искључења од дужности сведочења (чл. 93. ЗКП-а) треба разликовати од института ослобођења од дужности сведочења.

Ослобођење од дужности сведочења регулисано је чланом 94. Законика о кривичном поступку. За разлику од лица која су искључена од дужности сведочења, лица из овог члана искључиво по својој вољи могу да одлуче да ли ће или неће сведочити у одређеном поступку, а то своје право користе због односа у коме су са окривљеним. Дакле, може се рећи да је то нека врста привилегије коју имају ови сведоци, па се често и у пракси и у теорији називају привилегованим сведоцима.

У члану 94. ст. 1. Законика о кривичном поступку наводи се да су од дужности сведочења ослобођена следећа лица:

– лице са којим окривљени живи у браку, ванбрачној или другој трајној заједници живота;

– сродник окривљеног по крви у правој линији, у побочној линији до трећег степена закључно, као и сродник по тазбини до другог степена закључно;

– усвојеник и усвојитељ окривљеног.

Брак је, у смислу члана 3. Породичног закона, законом уређена заједница живота жене и мушкарца.

Ванбрачна заједница дефинисана је чланом 4. Породичног закона као трајнија заједница живота жене и мушкарца између којих нема брачних сметњи. У члану 2. тачка 24. Законика о кривичном поступку ова категорија проширена је и на заједницу у којој је рођено заједничко дете, без обзира на њено трајање.

Појам друге трајне заједнице живота, осим што је у тачки 25. поменутог члана Законика о кривичном поступку одређен као заједница два лица која по трајању и узајамним обавезама има одлике породичног живота, не дефинише се на другом месту детаљније нити се наведена заједница помиње у Породичном закону. Остаје да се наведени институт судском праксом детаљније појасни. У теорији постоје мишљења да се ова заједница односи на лица која живе дуже време у заједничком домаћинству са окривљеним, без обзира на пол, узраст, сродство и слично. Дакле, у обзир могу да дођу и заједнице сродника који нису обухваћени чланом 94. ст. 1. т. 2. Законика о кривичном поступку, као и заједнице лица истог пола. Да би неко лице из поменуте заједнице са окривљеним могло да се позива на право ослобођења од дужности сведочења, мора претходно да докаже постојање такве заједнице која би указивала на својства породичног живота.

Крвно сродство заснива се на крвној вези и произлази од заједничког претка тог лица – могућег сведока и окривљеног. Степена сродства по крви у правој линији (усходној и нисходној) има онолико колико има рађања између претка и потомка. У побочној линији крвног сродства броје се рађања од једног сродника до заједничког претка и од заједничког претка до другог сродника. Сродство по крви може бити брачно или ванбрачно.

Тазбинско сродство се заснива између једног брачног друга и сродника по крви другог брачног друга. Дакле, ово сродство претпоставља постојање само пуноважног брака, не и ванбрачне заједнице или друге трајне заједнице. Степен крвног сродства у коме се један брачни друг налази према неком лицу, у исто време је и степен сродства по тазбини за другог брачног друга.

Да би се позивало на сродство, оно мора да постоји у тренутку сведочења, значи и у случају када је настало након извршења кривичног дела. Уколико се брак разведе или буде оглашен ништавим, лица која су до тад имала право да по брачном односу или тазбинском сродству буду ослобођена од дужности сведочења, губе то право. Тако, на пример, жалбени наводи окривљене да њен бивши супруг није упозорен на право на ослобођење од дужности сведочења нису основани јер је у време испитивања сведока брак већ био разведен, а бивши брачни другови не представљају привилеговане сведоке (Пресуда Окружног суда у Београду, Кж. 1. бр. 1077/04 од 20. 4. 2004).

Ипак, сродство по тазбини се наставља у случају смрти брачног друга. Стога као основ за ослобођење од дужности сведочења служи како брачно тако и ванбрачно сродство, али не и ванбрачно сродство по тазбини (одговор Апелационог суда у Крагујевцу на седници од 16. 12. 2015. године).

Усвојење малолетног лица настаје одлуком органа старатељства између усвојиоца и његових сродника и усвојеника (детета) и његових потомака. Усвојењем се заснивају једнака права и дужности као и између детета и родитеља, односно других сродника (чл. 104. Породичног закона).

Орган поступка је дужан да наведена лица пре испитивања или чим сазна за њихов однос са окривљеним упозори да не морају да сведоче. Упозорење и одговор се уносе у записник (чл. 94. ст. 2. ЗКП-а). У противном, ако лице које је ослобођено дужности сведочења није на то упозорено или се није изричито одрекло тог права, или ако упозорење и одрицање није унето у записник, на исказу тог сведока не може да се заснива судска одлука (чл. 95. ст. 4. ЗКП-а). У случају да одбије да дâ исказ, привилеговани сведок органу поступка не мора због тога да објашњава разлоге због којих је то учинио.

Лице које је ослобођено од дужности сведочења, а није опоменуто од стране органа поступка да не мора да сведочи, не може да учини кривично дело давање лажног исказа из чл. 335. Кривичног законика. Уколико пак после опомене и уношења исте у записник пристане да сведочи, такав сведок има иста права, али и обавезе као и други сведоци. То значи да је дужан да говори истину, да не сме ништа да прећути, полаже заклетву и одговара за евентуално давање лажног исказа.

Након упозорења сведок не може да се изјасни да ће делимично користити своје право на ослобођење од дужности сведочења тако што ће у једном делу давати исказ, а у другом не одговарати на постављена питања. Орган поступка, дакле, изричито мора да упита сведока да ли жели да буде ослобођен од дужности сведочења, те ако то право не искористи, онда као и сваки други сведок мора да одговара на сва постављена питања (Решење Врховног суда Србије, Кж. бр. 1230/04 од 21. 10. 2004).

Међутим, треба разликовати ситуацију када би сведок одговарањем на поједина питања вероватно изложио себе или лица из чл. 94 ст. 1. ЗКП-а тешкој срамоти, знатној материјалној штети или кривичном гоњењу. У том случају орган поступка је дужан да сведока упозори да на таква питања није дужан да одговори (чл. 95. ст. 2. ЗКП-а). Први основ који се односи на кривично гоњење је неспоран. Знатна материјална штета треба да се тумачи као финансијски губитак који би имао штетан утицај на лични положај и имовно стање сведока, па мора да се цени у сваком конкретном случају. Тешка срамота је такође основ који се различито цени код сваке особе, али генерално мора да се одражава на њену репутацију, част, породицу, пословни углед и слично.

Анализирајући одредбу чл. 94. ЗКП-а, без обзира на то што је привилеговани сведок већ једном упозорен на своје право, било у претходној фази поступка било у поступку који је морао кренути изнова, орган поступка је у обавези да лице које је ослобођено дужности сведочења приликом сваког испитивања упозори на поменуто право, као и да одговор на то унесе у записник јасно и детаљно. Тим пре што лице које је већ једном дало исказ, има право да приликом поновног испитивања, било у претходном поступку било на главном претресу, одбије да сведочи. У противном, на таквом исказу сведока не може да се заснива судска одлука због битне повреде кривичног поступка, јер би се пресуда заснивала на доказу на коме, по одредбама тог законика, не би могла да се заснива у смислу чл. 438. ст. 2. т. 1. ЗКП-а. Ако пак сведок ослобођен од дужности сведочења у истражном поступку није опоменут на своје право, па ипак да исказ, а на главном претресу уредно буде упозорен и изјави да хоће да сведочи, судска одлука се тада заснива не само на исказу датом на главном претресу већ и на исказу датом у истрази, јер у том случају ова два исказа чине једну целину.

Поред члана 94. Законика о кривичном поступку, и у чл. 406. ст. 2. истог законика наводи се да се записници о ранијем испитивању лица која су ослобођена дужности сведочења не смеју извести њиховим читањем ако та лица уопште нису позвана на главни претрес или су на главном претресу изјавила да неће сведочити.

У судској пракси често долази до пропуста, тако да је због непоштовања поменутих одредби успешност жалби одбране због битне повреде кривичног поступка на завидном нивоу.

Тако је, на пример, првостепени суд приликом доношења пресуде начинио битну повреду одредаба кривичног поступка јер је иста неразумљива (некадашњи чл. 368. ст. 1. т. 11. ЗКП-а), с обзиром на то да је у чињеничном стању образложења исте утврдио да окривљени живи у ванбрачној заједници са сведокињом, коју пре испитивања суд није упозорио на право на ослобођење од дужности сведочења, што произлази из садржине записника о испитивању сведока, па је Апелациони суд усвојио жалбу браниоца и укинуо првостепену пресуду (Решење Апелационог суда у Новом Саду, Кж1-4822/10 од 14. 12. 2010).

Битна повреда одредаба кривичног поступка, у смислу чл. 438. ст. 2. т. 1. ЗКП-а, начињена је од стране првостепеног суда у ситуацији када се пресуда заснива на незаконито прибављеном доказу. Наиме, у записницима о испитивању сведока (деце окривљеног) пред јавним тужиоцем констатовано је да су сведоци упозорени на разлоге за искључење од дужности сведочења, у смислу чл. 93 ст. 1. ЗКП-а. Даље је констатовано да су изјавили да такав разлог не постоји, те су затим упозорени како нису искључени и ослобођени у складу са чл. 93. и 94. ЗКП-а. По мишљењу другостепеног суда јавни тужилац није упозорио ове сведоке, у складу са чл. 94. ст. 1. т. 2. ЗКП-а, да нису дужни да сведоче, с обзиром на то да им је окривљени отац, односно то упозорење није ни унето у записник, што је био дужан да учини у смислу чл. 95. ст. 4. ЗКП-а. У другостепеној одлуци такође је наведено да је првостепени суд начинио и битну повреду кривичног поступка из чл. 438. ст. 2. т. 3. ЗКП-а, зато што није могао да се упозна са садржином записника о испитивању поменутих сведока јер их уопште није ни позвао на главни претрес, чиме је повредио одредбу чл. 406. ст. 2. ЗКП-а, а то је било од одлучног утицаја на доношење законите и правилне пресуде (Решење Вишег суда у Београду, Кж1. бр. 177/17 од 22. 3. 2017).

Дакле, судска пракса је недвосмислена у томе да искази привилегованих сведока (отац, мајка, деца и сл.) о ранијем испитивању не могу да се прочитају на главном претресу и користе као доказ уколико исти нису позвани на главни претрес или нису уредно позвани (Решење Апелационог суда у Крагујевцу, Кж1 бр. 1268/11 од 15. 6. 2011, Пресуда Окружног суда у Нишу, Кж. бр. 297/04).

Када одложени главни претрес почиње изнова због тога што се изменио састав већа, исказ привилегованог сведока са претходног главног претреса не може да се прочита, па самим тим ни да се користи као доказ ни уз сагласност свих странака, уколико такав сведок није позван на нови главни претрес (Решење Апелационог суда у Новом Саду, Кж.1 бр. 4505/11 од 12. 1. 2012).

Поменуте примере судска пракса на јединствен начин решава и око њих нема спорења, тим пре што су утемељени и у самом Законику о кривичном поступку.

Поставља се питање, с обзиром на то да у самом Законику о томе нема говора, да ли суд може да заснује своју одлуку на исказу сведока (органи полиције, центра за социјални рад) који су до сазнања о одлучним чињеницама дошли у фази предистражног поступка, приликом прикупљања потребних обавештења од самих сведока који имају право на ослобођење од дужности сведочења, а који су тада испитивани у својству грађана. По становишту теорије, а и једног дела праксе, суд не може да заснује одлуку на исказима таквих сведока који немају непосредна сазнања о самом догађају, већ су до истих дошли приликом испитивања привилегованих сведока у предистражном поступку, дакле ван кривичног поступка (Решење Апелационог суда у Крагујевцу, Кж.1. бр. 423/11 од 11. 2. 2011).

С друге стране, један део судске праксе мишљења је да исказ таквог сведока не представља незаконит доказ јер он сведочи о ономе што му је привилеговани сведок рекао, дакле о чињеницама које је својим чулима опазио, па коришћење тог доказа у кривичном поступку није у супротности са било којом одредбом Законика о кривичном поступку (усаглашени став поводом спорних питања, утврђен на заједничкој седници апелационих судова и Врховног касационог суда од 2. 12. 2016. године у Крагујевцу).

На том терену може да се наметне још једно питање – да ли су полицијски службеници дужни да, приликом прикупљања обавештења од грађана, упозоре лице које ће имати статус привилегованог сведока у кривичном поступку да не мора да одговара на постављена питања. Имајући у виду да се право на ослобођење од дужности сведочења из чл. 94. ЗКП-а односи искључиво на сведочење као доказну радњу у кривичном поступку, јасно је да се иста не односи на предистражни поступак, те самим тим ни на прикупљање потребних обавештења од стране других државних органа. Дакле, полицијски службеници нису у обавези да посебно поуче привилеговане сведоке о том свом праву, али су генерално у обавези да лице које испитују у својству грађанина поуче да није дужно да пружи тражено обавештење у смислу чл. 59. ст. 2. Закона о полицији.

Ослобођење од дужности сведочења у чл. 94. ст. 2. ЗКП-а односи се и на малолетно лице које, с обзиром на узраст и душевну развијеност, није способно да схвати значај тог права, па оно не може да се испита као сведок, осим ако сам окривљени то захтева. Дакле, овде се говори само о малолетном привилегованом сведоку, односно малолетнику који, с обзиром на одређени однос са окривљеним, спада у круг лица из чл. 94. ст. 1. т. 1. ЗКП-а. Малолетник сам по себи није изузет од сведочења, већ не може да се испита као сведок само уколико се ради о лицу ослобођеном дужности сведочења, које није способно да схвати значај свог права (Пресуда Апелационог суда у Београду, Кж.1. бр. 1279/14 од 13. 11. 2014).

Способност малолетника да схвати значај свог права да не сведочи орган поступка цени у сваком конкретном случају. Јавни тужилац или суд, зависно од фазе кривичног поступка у којој се испитује овај малолетник, по службеној дужности прво мора да утврди способност малолетника да схвати значај тог права, што веома често чини уз помоћ психолога, педагога, социјалног радника, односно другог стручног лица. Када орган поступка утврди да је малолетник способан да схвати значај свог права да буде ослобођен од дужности сведочења, упозорава га да не мора да сведочи, те уноси у записник одговор малолетника да ли ће сведочити или не. У противном, ако малолетник нема тражену способност, не може да се испита као сведок.

У чл. 94. ст. 4. Законика о кривичном поступку наводи се да је лице које има основа да ускрати сведочење према једном од окривљених, ослобођено дужности сведочења и према саокривљенима ако његов исказ, према природи ствари, не може да се ограничи само на остале окривљене, што орган поступка утврђује у сваком конкретном случају.

На крају, анализа ове теме неминовно повлачи за собом и питање примене овог института у вези са кривичним делом насиље у породици из чл. 194. Кривичног законика, као и у вези са другим кривичним делима из области брака и породице. Чини се да су у погледу ових кривичних дела, посебно насиља у породици, много више привилеговани сами окривљени него сведоци који могу да се позивају на право из чл. 94. ст. 1. ЗКП-а, с обзиром на то да су ти сведоци најчешће и оштећени кривичним делом. Сведоци смо, нажалост, ескалације тог вида насиља, али и великог броја поступака који се завршавају решењима о одбачају кривичних пријава, односно одустанцима јавног тужиоца услед непостојања основа сумње, односно недостатка доказа да су пријављена лица извршила предметно кривично дело. Најчешћи разлози због којих се поступци на овакав начин завршавају јесу управо страх жртве од окривљеног, осећај незаштићености и неповерења у државне органе, неразумевање и осуђивање ближе околине, као и одсуство било ког вида подршке жртви, због чега она у највећем броју случајева прибегава искоришћавању свог права привилегованог сведока и одбијању сведочења против окривљеног. Када се узме у обзир и то да је у већини случајева једини доказ управо исказ сведока оштећеног, односно жртве, да других сведока најчешће нема или да су и они као чланови породице такође привилеговани, а да је лекарска документација прави изузетак, поставља се питање да ли институт привилегованог сведока на овако законом регулисан начин треба да се примењује и у погледу ових кривичних дела, као и да ли су наше законске одредбе у том делу најделотвореније и да ли би и наш законодавац пооштравањем истих битно утицао на смањење ове врсте насиља.