Новине у Закону нису донете да би породиљама рад на одређено време прерастао у рад на неодређено време, већ у циљу доследног спровођења уставног начела према коме мајка ужива посебну заштиту, као и посебну подршку пре и после порођаја
Већ неко време воде се расправе о изменама Закона о раду, међутим, како се чини, конкретне резултате треба очекивати тек крајем ове године. У међувремену, немајући времена да чека договор социјалних партнера, председник Народне скупштине Републике Србије предложио је, а Народна скупштина усвојила Закон о изменама и допунама Закона о раду, који је објављен у „Сл. гласнику РС”, бр. 32/2013. Иновиране одредбе Закона ступиле су на снагу 16. априла 2013. године.
Измене и допуне Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/05, 61/05, 54/09 и 32/2013, у даљем тексту: Закон) извршене су ради:
1) доследног спровођења уставног начела према коме у Републици Србији мајка ужива посебну заштиту, као и посебну подршку пре и после порођаја;
2) имплементације у домаће законодавство одредбе о мајкама дојиљама из Конвенције број 183 о заштити материнства, коју је донела Међународна организација рада, а коју је Народна скупштина ратификовала 5. маја 2010. године („Сл. гласник РС – Међународни уговори ”, број 1–10).
У прилог овим изменама Закона иде и све већи број притужби грађана упућених Народној скупштини, у којима се тражи заштита трудница запослених на одређено време, као и спречавање злоупотреба послодаваца који приликом запошљавања жена постављају услов да не рађају или их отпуштају непосредно након рођења детета.
У циљу побољшања Закона по овим основама, у Закону је придодат нови члан 93а и иновиран је члан 187, које ћемо образложити у наставку текста.
Додатна права запослених жена после порођаја
У делу Закона који регулише „заштиту материнства” додат је нови члан 93а, који гласи:
„Послодавац је дужан да запосленој жени, која се врати на рад пре истека годину дана од рођења детета, обезбеди право на једну или више дневних пауза у току дневног рада у укупном трајању од 90 минута или на скраћење дневног радног времена у трајању од 90 минута, како би могла да доји своје дете, ако дневно радно време запослене жене износи шест и више часова.
Пауза или скраћено радно време из става 1. овог члана рачунају се у радно време, а накнада запосленој по том основу исплаћује се у висини основне зараде, увећане за минули рад.”
Према тим новим одредбама, запосленој жени која није искористила пуно породиљско одсуство од годину дана, већ се врати на рад пре истека годину дана од рођења детета, послодавац је дужан да обезбеди право да доји своје дете, на један од следећих начина:
1) да јој омогући једну или више дневних пауза у току дневног рада у укупном трајању од 90 минута, или
2) да јој омогући скраћење дневног радног времена у трајању од 90 минута.
Ове две могућности може користити запослена жена – породиља ако њено дневно радно време износи шест и више часова. Другим речима, ако конкретна запослена жена ради са четири сата код послодавца, нема право да користи дневну паузу за дојење.
Такође, ове законске одредбе односе се само на „запослену жену”, дакле ону у радном односу, било на одређено време било на неодређено. То значи да се ове законске одредбе не односе на жене које код послодаваца раде по неком од облика рада ван радног односа (уговор о раду, о привременом или повременом раду, допунском раду и сл.).
У вези с могућношћу коришћења паузе у току дневног рада, треба подсетити на права запослених жена по основу породиљског одсуства. Конкретно, према члану 94. ст. 1. Закона, запослена жена има право на одсуство с рада због трудноће и порођаја, као и на одсуство с рада ради неге детета, у укупном трајању од 365 дана (у даљем тексту: породиљско одсуство).
Према томе, када је у питању породиљско одсуство, запослена жена има право на одсуство с рада због трудноће и порођаја, као и на одсуство с рада ради неге детета, у укупном трајању од 365 дана, односно у укупном трајању од две године (за треће и свако наредно дете). У дане овог одсуства се урачунавају:
1) породиљско одсуство које, на основу налаза надлежног здравственог органа, може да отпочне најраније 45 дана, а обавезно 28 дана пре времена одређеног за порођај и траје до навршена три месеца од дана порођаја;
2) одсуство ради неге детета, које запослена жена отпочиње да користи првог дана по истеку породиљског одсуства, а траје до истека 365 дана, односно две године од дана отпочињања породиљског одсуства.
Као што видимо, укупно породиљско одсуство је подељено на:
1) период пре порођаја, који траје највише 45, а најмање 28 дана;
2) период после порођаја, који се наставља у дужини од три месеца, а отпочиње даном порођаја;
3) одсуство с рада ради неге детета, које отпочиње следећег дана по истеку три месеца породиљског одсуства.
Сва одсуства по наведеним основима могу да трају највише 365 календарских дана односно две године, а рокови почињу да теку од дана када је лекар отворио породиљско одсуство – дакле, најкасније 28 дана пре порођаја. При томе треба подсетити да нови члан 93а Закона прецизира да је послодавац дужан да наведене бенефиције у виду пауза или скраћеног радног времена обезбеди „запосленој жени, која се врати на рад пре истека годину дана од рођења детета.”
Такође, подсећамо да се у члану 94. ст. 4. Закона истиче да запослена жена по истеку обавезног породиљског одсуства има право да одсуствује с рада ради неге детета до истека 365 дана од дана отпочињања породиљског одсуства. Пошто у тој одредби стоји „има право”, произлази да породиља има право на одсуство по овом основу ако то жели, а послодавац нема право да је присили да се врати на рад у том року, односно одмах после истека три месеца породиљског одсуства; у другом случају, ако то жели, запослена жена после истека обавезна три месеца породиљског одсуства може да почне поново да ради, а послодавац нема право да јој спречи повратак на рад, тражећи од ње да остане на плаћеном одсуству до 365. дана од дана порођаја.
У овим одредбама Закона налазимо и место примене нових одредаба о дневној паузи. Значи, одсуство по основу дневне паузе из новог члана 93а Закона, запослена жена не може да користи за време породиљског одсуства, које траје до навршена три месеца од дана порођаја, јер за то време запослена жена обавезно одсуствује с посла. Тек после истека тог периода, а до годину дана од дана рођења детета, запослена жена, по својој жељи, може да се врати на посао и да користи бенефиције новог члана 93а Закона.
Постоји такође могућност да запослена жена, која је три месеца после порођаја почела да ради, и користила паузу за дојење, пре истека 12 месеци од рођења детета прекине да ради и настави одсуство. То значи да запослена жена која је после истека породиљског одсуства почела да ради има право да после одређеног периода настави с коришћењем одсуства с рада ради неге детета до истека 365 дана од дана отпочињања породиљског одсуства, па послодавци треба да буду спремни на чињеницу да, у зависности од здравственог стања новорођеног детета али и мајке, право на паузу за дојење могу наизменично одобравати и укидати у зависности од присуства запослене жене на послу.
У новом члану 93а Закона помиње се и да посебно одсуствовање с посла у току дневног радног времена може бити у укупном трајању од 90 минута. Ово посебно одсуство може се користити у току дневног радног времена по жељи запослене жене – породиље, али свакако и у договору с послодавцем, ради одржавања несметане организације рада. Ово одсуство може се користити:
– у целини из једног дела,
– из више делова,
– на почетку радног времена,
– на крају радног времена.
У свакој од ових могућности одсуство може трајати највише 90 минута дневно. Осим коришћења у току радног времена, дневна пауза може да се користи, сходно члану 93а Закона, и скраћењем радног времена за 90 минута, тако што би се она користила на почетку или на крају радног времена. Ова могућност може одговарати женама које живе на већој удаљености од свог радног места.
Накнада зараде
Према ставу 2. члана 93а Закона, пауза или скраћено радно време ради дојења детета, рачунају се у радно време, али се посебно плаћају. Према одредбама овог става, за време овог одсуства (дакле, за 90 минута дневно) запосленој жени исплаћује се накнада зараде, у висини основне зараде, увећане за минули рад. Значи, запослена жена која користи право на паузу из члана 93а Закона у току једног месеца са 20 радних дана, имаће (20 дана x 8 часова) 160 часова рада, од чега за (20 дана x 90 минута) 30 часова ће примити накнаду зараде у висини своје основне зараде увећане за „минули рад”, а за (160 – 30) 130 часова ће примити зараду. Проблем у овом решењу може настати ако запослена остварује радни учинак који се плаћа, па ће он практично бити исплаћен само за 130 часова рада а не и за 30 часова паузе или скраћеног радног времена. Наравно, послодавци могу исплатити запосленој жени и већу накнаду зараде него што Закон прописује, па и за тих 30 часова јој платити просечну сатнину остварену у часовима рада.
У сваком случају, дневна пауза у току дневног радног времена или скраћено радно време у трајању од 90 минута не треба мешати с правом запослених на одмор у току дневног рада у трајању од најмање 30 минута, сходно члану 64. Закона. Реч је о сасвим другом карактеру одсуства, па запослена жена која користи дневну паузу од 90 минута за дојење, још увек има право и на одмор у току дневног рада од 30 минута.
Решење о одсуству с рада
Када се породиља врати на рад пре истека годину дана од рођења детета, да би искористила погодности новог законског решења, мора да послодавцу поднесе захтев за коришћење паузе или скраћеног радног времена, у коме ће се изјаснити у ком периоду и у које време у току дана ће користити одсуство ради дојења детета. Послодавац не одлучује о одобравању овог захтева, већ директном применом Закона, решењем констатује (Пример 1) да се запосленој обезбеђује остваривање права на једну или више пауза у току дневног рада или скраћење радног времена, како је то запослена навела у захтеву.
Проширена је заштита од отказа уговора о раду запосленој жени за време трудноће, породиљског одсуства, одсуства с рада ради неге детета и одсуства с рада ради посебне неге детета
У Закону је проширен члан 187. који регулише посебну заштиту од отказа уговора о раду. Наиме, према и даље важећем ставу 1. овог члана, за време трудноће, породиљског одсуства, одсуства с рада ради неге детета и одсуства с рада ради посебне неге детета, послодавац не може запосленом да откаже уговор о раду. Оно што је до сада правило проблеме јесте сада укинута одредба става 2. овог члана која је утврђивала да је запосленој која је засновала радни однос на одређено време могао да престане радни однос по истеку рока за који је заснован. Сходно овоме, све до истека рока на који је уговор о раду на одређено време заснован, послодавац запосленој трудници, као и породиљи није могао отказати уговор о раду, али истеком тог рока, запосленој је престајао радни однос. Практично, када је реч о радном односу на одређено време, до сада није постојала заштита од отказа уговора о раду запослене која је отворила породиљско одсуство.
Увођењем новог става 2. у члан 187. Закона, ова ситуација се мења: „Запосленом из става 1. овог члана рок за који је уговором засновао радни однос на одређено време продужава се до истека коришћења права на одсуство.”
Циљ измене је да се и овој категорији запослених пружи општа заштита од отказа уговора о раду за време трудноће, породиљског одсуства, одсуства с рада ради неге детета и одсуства с рада ради посебне неге детета, која је гарантована чланом 187. ст. 1. Закона.
Овом изменом послодавац неће бити оштећен, јер се исплата зарада за време породиљског одсуства, одсуства с рада ради неге детета и посебне неге детета врши на терет буџетских средстава, с позиција Министарства рада, запошљавања и социјалне политике. Послодавац је дужан да врши исплату само за први месец, након чега се овај износ рефундира. Обавеза послодавца је, такође, временски ограничена до истека коришћења права на одсуство (једна или две године од дана порођаја).
Анекс уговора о раду
Запослена жена која жели да искористи нову законску могућност – да продужи радни однос на одређено време за време породиљског одсуства – треба послодавцу да достави потврду надлежног здравственог органа о трудноћи, породиљском одсуству или одсуству с рада ради неге детета. По достављању одговарајућег доказа, послодавац је дужан да запосленој жени понуди анекс уговора о раду (Пример 2), којим се продужава уговор о раду на одређено време до истека коришћења породиљског одсуства, односно одсуства с рада ради неге детета. Радни однос се продужава:
– у трајању од 365 дана од дана отварања породиљског одсуства, за прво и друго дете;
– у трајању од две године, од дана отварања породиљског одсуства, за треће и свако друго дете;
– до навршене пете године живота детета у случају одсуства с рада ради посебне неге детета (из члана 96. Закона).
Према томе, запослена мора послодавцу да пружи доказ да јој је од стране надлежног здравственог органа одобрено одсуство с рада ради неге детета, на основу чега послодавац тој запосленој анексом уговора о раду продужава радни однос заснован на одређено време и за време трајања тог одсуства.
У посебном случају, у складу са чланом 96. Закона, по истеку породиљског одсуства и одсуства с рада ради неге детета до 365 дана, односно две године, један од родитеља (мајка или отац) може да одсуствује с рада или ради с половином пуног радног времена, најдуже до навршених пет година живота детета, ако је детету потребна посебна нега. И на овај случај продужавања рада на одређено време односи се одредба новог става 2. члана 187. Закона, па и у овом случају запослена треба да поднесе потребну документацију да би се анексом уговор о раду на одређено време пролонгирао, најдуже до навршених пет година живота детета.
У члану 187. Закона извршена је још једна допуна, додавањем новог става 3, који гласи: „Решење о отказу уговора о раду ништаво је ако је на дан отказа уговора о раду послодавцу било познато постојање околности из става 1. овог члана или ако запослени у року од 30 дана од дана пријема отказа обавести послодавца о постојању околности из става 1. овог члана и о томе достави одговарајућу потврду овлашћеног лекара или другог надлежног органа.”
Овим новододатим ставом 3. члана 187, пружа се додатна заштита запосленој жени – породиљи за случај да послодавац пренебрегне забрану отказа уговора о раду за време трудноће, породиљског одсуства, одсуства с рада ради неге детета и одсуства с рада ради посебне неге детета. Ништав акт не производи правно дејство и као такав искључује се из правног промета.
Другим речима, према одредбама овог става, решење послодавца о отказу уговора о раду запосленој је ништаво:
1) ако је на дан отказа уговора о раду послодавцу било познато да је запослена трудна, да је на породиљском одсуству, одсуству с рада ради неге детета или на одсуству с рада ради посебне неге детета;
2) ако запослена у року од 30 дана од дана пријема отказа обавести послодавца и достави одговарајућу потврду овлашћеног лекара или другог надлежног органа о томе да је трудна, да користи породиљско одсуство, одсуство с рада ради неге детета или одсуство с рада ради посебне неге детета.
Уколико послодавац, и поред наведених јасних одредаба Закона, донесе решење о отказу уговора о раду, запослена треба, сходно члану 271. Закона, да поднесе захтев инспекцији рада ради одлагања решења о отказу уговора о раду. Инспектор рада дужан је да донесе решење о одлагању извршења решења послодавца о отказу уговора о раду у року од 15 дана од дана подношења захтева запосленог, ако је запослена повела радни спор и ако је захтев поднет у року од 30 дана од дана покретања спора.
Уместо закључка
Поводом наведених новина у Закону, желимо да укажемо на два практична момента у вези с њиховом применом:
Најпре, наведене новине у Закону нису донете да би породиљама рад на одређено време прерастао у рад на неодређено време. Закон је само омогућио продужење радног односа закљученог с породиљама на одређено време до истека коришћења права на одсуствâ по том основу. Када истекне „продужени” рок, утврђен анексом уговора о раду на одређено време, послодавац ће донети решење о отказу уговора о раду, на основу члана 175. тач. 1) Закона.
Друго, сматрамо да послодавци не морају да мењају своја општа акта да би унели наведене нове одредбе Закона. Наведене одредбе могу се применити директном применом одредаба Закона, будући да су у питању императивне одредбе, које не захтевају посебну и додатну разраду у општим актима послодаваца, већ се могу непосредно применити из Закона.
[signoff]
Шта регулишу досадашње одредбе о заштити материнства?
У поменутом одељку „4. Заштита материнства”, чланови 89–93, Закон регулише одређена посебна права запослене жене за време трудноће, као и права запослене жене за време прве 32 недеље трудноће. Према тим одредбама:
1) запослена жена за време трудноће не може да ради на пословима који су, по налазу надлежног здравственог органа, штетни за њено здравље и здравље детета, а нарочито на пословима који захтевају подизање терета или на којима постоји штетно зрачење или изложеност екстремним температурама и вибрацијама;
2) запослена жена за време прве 32 недеље трудноће не може да ради прековремено и ноћу, ако би такав рад био штетан за њено здравље и здравље детета, на основу налаза надлежног здравственог органа;
3) запослена жена за време последњих осам недеља трудноће не може да ради прековремено и ноћу;
4) Послодавац може да изврши прерасподелу радног времена запосленој жени за време трудноће само уз писану сагласност запослене.
[/signoff]
Пример 1: Решење послодавца
____________________ (назив и седиште послодавца)
____________________ (број решења)
____________________ (датум доношења)
На основу члана 93а и члана 192. Закона о раду, доносим
Решење о одсуству с рада због коришћења паузе за дојење детета
- Запосленој _______________ (име и презиме) на пословима ____________ (назив послова), одобрава се коришћење паузе у току дневног рада ради дојења детета у укупном трајању од 90 минута од ___ до ____ часова.
- Право из тачке 1. запослена остварује почев од _______________ године, закључно са _______________ године.
- За време паузе запослена има право на накнаду зараде у висини основне зараде увећане за „минули рад” у складу са уговором о раду.
Поука о правном леку: Против овог решења запослена може да покрене спор пред надлежним судом у року од 90 дана од дана достављања.
У ____________________ Директор
Пример 2: Анекс уговора о раду због продужења трајања радног односа на одређено време
На основу члана 171. и члана 187. ст. 2. Закона о раду, закључује се
Анекс уговора о раду
- Уговор о раду број ___________ од _________ године, закључен између послодавца _______ (назив и седиште) и запослене ________ (име и презиме) која ради на пословима ______________, мења се у тачки _____ тако да гласи:
„Запосленој се продужава трајање радног односа на одређено време до _________ (навести нови рок трајања рада на одређено време).”
Број: ________
У __________ дана _____________ године
Запослени Директор