Отпремнина кроз радноправну регулативу и одређене недоумице из праксе

Отпремнина је један од најпрепознатљивијих института радног права. Иако уобичајена у пракси, поводом ње се неретко јављају дилеме, које су управо и тема овог текста.

Отпремнина се начелно јавља у три облика: 1. отпремнина приликом одласка у пензију; 2. отпремнина у случају вишка запослених; 3. стимулативна отпремнина. На почетку ће бити речи о овим типовима отпремнине и то у општем радном законодавству, а затим и о специфично нормираним отпремнинама у јавном сектору, посебним колективним уговорима, итд.

Закон о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013, 75/2014, 13/2017 и 113/2017) у члану 119. став 1. тачка 1) прописује да је послодавац дужан да, у складу са општим актом, запосленом исплати отпремнину при одласку у пензију најмање у висини две просечне зараде. Шта се сматра просечном зарадом, дефинисано је у ставу 3. истог члана – просечна зарада у Републици Србији према последњем објављеном податку републичког органа надлежног за статистику. Законодавац по обичају прописује да се исплата ове отпремнине исплаћује у складу са општим актом, па је стога неопходно да својим правилником о раду или колективним уговором подробније регулише ово право (рок за исплату, евентуално виши износ отпремнине и друге елементе). Ако послодавац то није учинио, исплата се врши у складу са постојећом и цитираном законском одредбом.

Често се поставља питање и на коју врсту пензије се мисли. Одговор, између осталог, даје и Пресуда Окружног суда у Ваљеву, Гж. 1 бр. 197/05 од 6. 4. 2005. године, у чијем се образложењу наводи следеће: „По налажењу Окружног суда, без утицаја на право тужиоца на отпремнину је чињеница да је тужени отишао у породичну пензију, јер закон, а ни колективни уговор, право на отпремнину не условљава врстом пензије у коју запослени одлази (да ли се ради о личној, породичној или инвалидској пензији).” Значи да право запосленог на отпремнину није условљено врстом пензије коју запослени почиње да остварује. Истог је становишта и Министарство рада, запошљавања и социјалне политике, тако да следи Мишљење бр. 011-00-306/06-02 од 11. 4. 2006. године: „Према томе, запослени има право на отпремнину, у смислу члана 119. став 1. тачка 1) Закона, само ако му је радни однос престао ради остваривања права на старосну, инвалидску или породичну пензију.”

Има послодаваца који погрешно условљавају исплату овог типа отпремнине запосленима по броју година које проведу у радном односу код тог послодавца. Ова пракса је у потпуности незаконита. У Пресуди Окружног суда у Ужицу, Гж 386/07 од 7. 9. 2007. године, стоји: „Закон није ограничио право запосленог на отпремнину одређеним бројем година рада код послодавца код кога је радио у моменту стицања права на пензију.”

Да би запослени заиста стекао право на отпремнину, неопходно је да оде у пензију, па баш по том основу мора да му престане радни однос код послодавца, а не, рецимо, на основу отказа од стране запосленог или послодавца. У том смислу наводи се део Пресуде Апелационог суда у Београду, Гж1 6743/2010 од 24. 11. 2010. године: „Наиме, према одредби члана 119. став 1. тачка 1. Закона о раду („Сл. гласник РС” број 24/05…), послодавац је дужан да, у складу са општим актом, запосленом исплати отпремнину при одласку у пензију најмање у висини три просечне зараде. Поштујући ову правну норму, право на отпремнину запосленом припада под условом да му је радни однос код туженог послодавца престао због остваривања права на пензију. Овде та материјална претпоставка, супротно наводима жалбе, није остварена. Ово из разлога што је тужиоцу код туженог послодавца радни однос престао на основу правоснажног решења о отказу уговора о раду на захтев запосленог број 67. од 30. 4. 2009. године, у радној књижици тужиоца уписан је као радни стаж у самосталној радњи мењачница у периоду од 28. 4. до 30. 6. 2009. године, а тужилац је остварио право на привремену пензију почев од 1. 7. 2009. године.”

С обзиром на то да Закон о раду није прецизан поводом питања да ли се ова отпремнина рачуна узимајући просечну зараду у бруто или нето износу, неретко се јављају озбиљне дилеме поводом тога. У овом случају треба погледати постојећу праксу надлежних органа: „Тужиоцу припада отпремнина обрачуната у нето износу. Наиме, одредбом чл. 105. став 1. Закона о раду прописано је да се зарада из чл. 104. истог закона састоји од зараде за обављени рад и време проведено на раду, зараде по основу доприноса запосленог пословном успеху послодавца (награде, бонуси и сл.) и других примања по основу радног односа, у складу са општим актом и уговором о раду. У ставу 2. истог члана прописано је да се под зарадом из става 1. овог члана сматра зарада која садржи порез и доприносе који се плаћају из зараде, а у ставу 3. истог члана прописано је да се под зарадом, у смислу става 1. овог члана, сматрају сва примања из радног односа, осим накнада трошкова запосленог у вези са радом из чл. 118, тачке од 1. до 4, и других примања из чл. 119. ст. 1. т. 1. Закона о раду, па се при обрачуну висине отпремнине узима зарада без обрачунатог пореза и доприноса који се плаћају из зараде, односно зарада у висини нето износа, из разлога што ова исплата не представља исплату коју послодавац врши запосленом по основу радног односа, као зараду за обављени рад за време проведено на раду, већ се ради о другим примањима која не чине зараду у смислу чл. 105. Закона о раду, те је првостепена пресуда преиначена у овом делу” (из Пресуде Апелационог суда у Новом Саду, бр. Гж 132/2014 од 23. 5. 2014). Међутим, Мишљење Министарства рада и социјалне политике, бр. 011-00-51/2008-02 од 28. 1. 2008. године, гласи другачије: „У члану 119. став 1. тачка 1) Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005 и 61/2005 – у даљем тексту: Закон) утврђена је обавеза послодавца да, у складу са општим актом, запосленом исплати отпремнину при одласку у пензију најмање у висини три просечне зараде. У ставу 3. члана 119. Закона прописано је да се под просечном зарадом из члана 119. став 1. тачка 1) Закона сматра просечна зарада у Републици Србији према последњем објављеном податку републичког органа надлежног за статистику. Под појмом „зарада” сматра се зарада која садржи порез и доприносе који се плаћају из зараде, сходно члану 105. став 2. Закона, односно бруто зарада која и представља основицу за обрачун отпремнине.” У овој ситуацији препоручује се становиште које је дало Министарство, тј. да се при обрачуну отпремнине код одласка у пензију узима бруто (тзв. бруто 1) зарада.

Да ли запослени на одређено време има право на овај вид отпремнине? Да, под условом да му радни однос престаје због одласка у пензију, а не због истека уговора на одређено време. О томе говори и Мишљење Министарства рада и социјалне политике, бр. 011-00-190/2012-02 од 6. 6. 2012. године: „Запосленом који је засновао радни однос на одређено време престаје радни однос, сагласно члану 175. тачка 1) Закона, истеком рока на који је радни однос заснован. Запослени коме престане радни однос по овом основу, нема право на отпремнину при одласку у пензију, осим ако општим актом послодавца није друкчије одређено. Међутим, запослени у радном односу на одређено време има право на отпремнину при одласку у пензију ако, пре истека времена на које је засновао радни однос, раскине радни однос због стицања услова за остваривање права на пензију.”

Закон о раду посветио је 158. и 159. члан отпремнини због престанка радног односа запосленог који је проглашен вишком (у пракси се назива „технолошким вишком” иако је технолошки само један од три могућа разлога – друга два су организациони и економски разлози).

Послодавац је дужан да пре отказа уговора о раду запосленом који је вишак исплати отпремнину. У овој законској одредби „крије” се и рок за исплату отпремнине, а то је пре престанка радног односа. Практично, послодавац је дужан да запосленом исплати отпремнину најкасније оног дана када му престаје радни однос, дакле последњег дана у радном односу код тог послодавца. Наведено је од суштинске важности и приликом испитивања законитости решења о отказу јер домаћи судови налазе незаконитим решења о отказу ако је отпремнина исплаћена после престанка радног односа. Међутим, постоје и ретки изузеци, као што је Пресуда Врховног касационог суда, Рев2 231/2015 од 1. 7. 2015, у којој се наводи: „Исплата отпремнине је услов престанка радног односа због престанка потребе за радом запослених. Међутим, решење о престанку радног односа неће бити ништаво ако је исплата извршена после датума означеног као моменат престанка радног односа због грешке у обрачуну зараде, ако је исплата извршена касније, као резултат споразума између послодавца и запосленог у случају да није закључен споразум, али је запослени примио отпремнину пре поднете тужбе за поништај одлуке о престанку радног односа.” И поред тога не саветује се исплата отпремнине након отказа.

Висина отпремнине утврђује се општим актом или уговором о раду, с тим што не може да буде нижа од збира трећине зараде запосленог за сваку навршену годину рада у радном односу код послодавца код кога остварује право на отпремнину. Општим актом или уговором о раду не може да се утврди дужи период за исплату отпремнине од наведеног периода. То значи да није могуће да се утврди да ће послодавац исплатити запосленом отпремнину у висини од једне трећине зараде за сваку навршену годину у радном односу у каријери. Дозвољени период за обрачун отпремнине је само радни однос код тог послодавца код којег остварује право на отпремнину. Оно на шта послодавац има право јесте да утврди већи износ, тј. да уместо једне трећине, то буде, рецимо, једна половина зараде или томе слично.

Ипак, за утврђивање висине отпремнине рачуна се и време проведено у радном односу код послодавца претходника у случају статусне промене и промене послодавца у смислу члана 147. Закона о раду, као и код повезаних лица са послодавцем у складу са Законом (овде се мисли на Закон о привредним друштвима). Промена власништва над капиталом не сматра се променом послодавца у смислу остваривања права на отпремнину, у складу са овим чланом.

Запослени не може да оствари право на отпремнину за исти период за који му је већ исплаћена отпремнина код истог или другог послодавца.

У члану 159. Закона о раду прописује се да се зарадом, у смислу члана 158. овог закона, сматра просечна месечна зарада запосленог исплаћена за последња три месеца која претходе месецу у којем се исплаћује отпремнина. Раније су постојале бројне дилеме у пракси да ли се при обрачуну узима бруто (тзв. бруто 1) или нето зарада запосленог. Заговорници идеје да се ради о бруто заради налазе своје упориште у члану 105. став 2 Закона о раду, који наводи да се под зарадом, у смислу става 1. овог члана, сматра зарада која садржи порез и доприносе који се плаћају из зараде. С друге стране, присталице идеје да је реч о нето заради сматрале су да реч „исплаћена” у члану 159. Закона о раду подразумева зараду која је исплаћена запосленом, дакле нето зараду. У последње време уочава се уједначавање поступања и одлучивања у овом смислу тако што се при обрачуну отпремнине узима бруто зарада (бруто 1), што се сматра исправним јер се под зарадом сматрају и порези и доприноси који се плаћају из зараде, а реч „исплаћена” не мора да означава нето зараду јер је и државним органима „исплаћен” део зараде који се односи на порезе и доприносе из зараде.

У наставку следи још неколико примера из праксе који се сматрају значајним апропо отпремнине приликом проглашења вишка запослених. У образложењу Пресуде Врховног касационог суда, Рев2 1412/2014 од 28. 1. 2015. године, наводи се следеће: „У сваком случају, уколико је тужени евентуално тужиљи пре отказа уговора о раду исплатио отпремнину у мањем износу од износа који јој припада, тужиља у посебном поступку може захтевати исплату разлике до износа који сматра да јој по овом основу припада. Та околност, како правилно закључују нижестепени судови, не чини побијано решење незаконитим.” Наглашава се да запослени не може да се одрекне права на отпремнину, а о томе говори и Пресуда Апелационог суда у Крагујевцу, Гж1 3407/2013 од 24. 12. 2013. године: „Код овако утврђеног чињеничног стања правилно је првостепени суд закључио да тужиљи припада отпремнина у износу предвиђеном социјалним програмом, као и да се права на отпремнину, сходно одредби чл. 60. ст. 4. Устава Републике Србије, нико не може одрећи, због чега је тужбени захтев тужиље усвојио и одлучио као у ставу I изреке пресуде.”

Стимулативна отпремнина није законска категорија, већ проистиче из праксе послодаваца. Стимулативна отпремнина је надокнада запосленима за добровољни раскид радног односа. Дакле, послодавац својим општим актом може да утврди могућност да са запосленима који би могли да представљају потенцијални вишак раскине радни однос споразумно, уз исплату утврђеног износа отпремнине. Тај износ је редовно већи од износа отпремнине коју би запослени остварио по Закону о раду да је вишак, јер је потребно запосленог „приволети” – мотивисати да закључи споразум о престанку радног односа. Међутим, стимулативна отпремнина се све чешће користи и у другим случајевима споразумног раскида уговора о раду, рецимо када је ситуација такорећи компликована и нема основа да се законито откаже уговор о раду запосленом или основ постоји, али постоје и отежавајуће и сложене околности за послодавца, па је ризик од тужбе велики.

У складу са Законом о раду, могућност исплате стимулативне отпремнине мора да буде предвиђена општим актом послодавца или уговором о раду. То произлази из формулације одредбе члана 120. Закона о раду, тако да би овај тип отпремнине могао да се подведе под тачку 4) овог члана – „друга примања”. Ова отпремнина зато улази у зараду у смислу одредаба Закона о раду и на њу се плаћају порези и доприноси као на зараду (за разлику од законског износа отпремнине у случају вишка запослених и одласка у пензију, где је минимални законски износ ова два типа отпремнине ослобођен плаћања пореза и доприноса). Без обзира на то, у пракси се најчешће могу срести случајеви исплате стимулативне отпремнине запосленима уз споразум, а да то претходно није нормирано општим актом или уговором о раду. Међутим, до сада није било негативних последица по послодавца због тога.

Као што је речено, стимулативна отпремнина је редовно већа од отпремнине коју би запослени остварио да је проглашен вишком. Стога се стимулативна отпремнина у пракси најчешће обрачунава на следећи начин: отпремнина као да је запослени вишак + новчана накнада коју би запослени остварио у Националној служби за запошљавање да је вишак + одређени додатни износ који служи томе да запосленог мотивише да потпише споразум о престанку радног односа, јер по споразуму запослени никада нема право на новчану накнаду у НСЗ, па је потребно и то узети у обзир приликом калкулације стимулативне отпремнине.

Важно је осврнути се и на то како је посебним колективним уговорима нормирана отпремнина, наравно у износима повољнијим за запослене у односу на одредбе Закона о раду. На пример, члан 87. Посебног колективног уговора за делатност пољопривредне, прехрамбене, дуванске индустрије и водопривреде Србије наводи: „Послодавац је дужан да запосленом исплати отпремнину при одласку у пензију најмање у висини двоструког износа зараде запосленог за месец који претходи месецу у коме се исплаћује отпремнина, с тим да тако исплаћена отпремнина не може бити нижа од двоструког износа просечне месечне зараде по запосленом код послодавца за месец који претходи месецу у коме се запосленом исплаћује отпремнина, односно две просечне зараде по запосленом исплаћене у Републици према последњем објављеном податку републичког органа надлежног за послове статистике, ако је то за запосленог повољније.” Члан 97. став 1 прописује: „Послодавац је дужан да запосленом за чијим радом је престала потреба исплати отпремнину у износу који не може бити нижи од збира трећине зараде запосленог исплаћене у последња три месеца која претходе месецу у којем се исплаћује отпремнина, за сваку навршену годину рада у радном односу код послодавца код кога остварује право на отпремнину, која не може бити нижа од 50% просечне зараде по запосленом у Републици према последњем објављеном податку надлежног органа за послове статистике на дан исплате отпремнине, ако је то за запосленог повољније.”

По члану 38. Закона о платама државних службеника и намештеника, државни службеник коме престане радни однос због протека два месеца откад је постао нераспоређен има право на отпремнину. Државни службеник има право на отпремнину и при одласку у пензију. Висина отпремнине прописује се уредбом Владе. Влада је прописала висину отпремнине Уредбом о накнади трошкова и отпремнини државних службеника и намештеника („Сл. гласник РС”, бр. 98/2007, 84/2014 и 84/2015). Члан 50. Уредбе прописује следеће: „Државном службенику коме престане радни однос због протека два месеца откад је постао нераспоређен и намештенику коме је отказан уговор о раду јер не постоји ниједно радно место на које може бити премештен или распоређен, исплаћује се отпремнина за сваку навршену годину рада у радном односу код последњег послодавца у висини трећине његове плате. Под платом се сматра просечна месечна плата запосленог која му је исплаћена за последња три месеца која претходе месецу у коме је донесено решење којим је утврђено да је постао нераспоређен, односно решење о отказу радног односа. Општим актом, решењем или уговором о раду не може да се утврди дужи период од периода који се узима у обзир за обрачун отпремнине, од периода утврђеног у ставу 1. овог члана. Државни службеник, односно намештеник не може да оствари право на отпремнину из става 1. овог члана за исти период за који му је већ исплаћена отпремнина код истог или другог послодавца.”

Чланом 51. поменуте Уредбе прописана је висина отпремнине приликом одласка у пензију: „Државном службенику или намештенику који одлази у пензију исплаћује се отпремнина у висини 125% од плате коју би остварио за месец који претходи месецу у коме се исплаћује отпремнина, с тим што она не може бити нижа од две просечне зараде у Републици Србији према последњем коначном објављеном податку републичког органа надлежног за послове статистике на дан исплате.”

У складу са чланом 30. став 1. Закона о платама службеника и намештеника у органима аутономне покрајине и јединице локалне самоуправе, службеник односно намештеник остварује право на отпремнину због одласка у пензију и отпремнину због тога што је утврђен као вишак запослених или због престанка радног односа услед протека рока у којем је био нераспоређен у складу са законом, у складу са актом Владе. Стога је неопходно осврнути се на Покрајинску уредбу о платама, накнади трошкова, отпремнини и другим примањима постављених и запослених лица у органима Аутономне Покрајине Војводине. Њен члан 25. прописује: „Постављено и запослено лице остварује право на накнаду трошкова, отпремнину и на друга примања сходном применом одредаба уредбе Владе којом се уређује накнада трошкова и отпремнина државних службеника и намештеника, као и одредаба колективног уговора.” Из наведеног произлази да се на отпремнине службеника и намештеника АП Војводине сходно примењује Уредба Владе Републике Србије, о којој је претходно било речи.

Закон о запосленима у јавним службама („Сл. гласник РС” бр. 113/2017) у члану 131. прописује отпремнину при одласку у пензију запосленог у јавној служби. Наиме, запослени остварује право на отпремнину у случају престанка радног односа због испуњења услова за остваривање права на пензију у висини три просечне плате код послодавца, односно три просечне плате запосленог, односно три просечне зараде у Републици Србији, у зависности од тога шта је за њега повољније. Под просечном платом сматра се просечна плата која је остварена у последња три месеца која претходе месецу престанка радног односа, односно просечна зарада у Републици Србији према последњем објављеном податку републичког органа надлежног за послове статистике на дан престанка радног односа због одласка у пензију.

Члан 132. регулише право на отпремнину у случају проглашења вишка запослених у јавној служби. Послодавац је дужан да, у случају престанка радног односа, запосленом који је вишак исплати отпремнину као меру материјалне накнаде и привременог обезбеђења њега и његове породице, насталу због престанка радног односа и привремене незапослености. Висина ове отпремнине утврђује се у висини збира трећине просечне плате запосленог за сваку навршену годину рада код свих послодаваца одређених Законом о систему плата у јавном сектору. За утврђивање отпремнине рачуна се време проведено у радном односу код послодавца у јавном сектору који је престао да постоји, односно променио облик организовања, ако је за време рада запосленог његов оснивач била Република Србија, аутономна покрајина или јединица локалне самоуправе. Запослени не може да оствари отпремнину за исти период за који му је већ исплаћена отпремнина код послодавца у јавном сектору. Битно је истаћи и да овај закон прописује да наведену отпремнину не може да оствари запослени који је у радном односу на одређено време.

За крај следи осврт и на одредбе Закона о начину одређивања броја запослених у јавном сектору („Сл. гласник РС”, бр. 68/2015 и 81/2016). У члану 22. овог прописа регулише се престанак радног односа запослених у јавном сектору уз исплату отпремнине. Организациони облик за који је, у складу са овим законом, утврђена потреба рационализације, дужан је да, након доношења нових аката о унутрашњем уређењу и систематизацији радних места и престанка радног односа запослених са којима је закључен споразум, утврди број запослених за чијим радом престаје потреба у складу са новом организацијом рада, најмање до броја утврђеног одлуком о максималном броју запослених. Запослени који је утврђен као вишак запослених, односно који је нераспоређен, има право на исплату отпремнине због престанка потребе за његовим радом у висини која се одређује у складу са законом којим се уређује његов радноправни статус, при чему се она обрачунава за све године рада у радном односу у јавном сектору. Запослени не може да оствари право на отпремнину за исти период за који му је већ исплаћена отпремнина код истог или другог послодавца. Отпремнина се исплаћује у року од 30 дана од дана престанка радног односа запосленог (овде може да се примети специфично прописивање рока исплате отпремнине јер у другим радноправним прописима тај рок траје до престанка радног односа).