Повериоци из уговора о финансијском обезбеђењу у стечајном поступку

Повериоци из уговора о финансијском обезбеђењу у стечајном поступку(1)

 

Закон о финансијском обезбеђењу и Закон о изменама и допунама Закона о стечају из јуна месеца 2018. године изузимају из стечајног поступка повериоце из уговора о финансијском обезбеђењу, било да је стечајни поступак отворен над примаоцем било над даваоцем средстава обезбеђења.

У в о д

Законом о изменама и допунама Закона о стечају, објављеном у „Службеном гласнику РС” бр. 44/2018 од 8. 6. 2018. године, извршено је усклађивање одредаба Закона о стечају („Сл. гласник РС”, бр. 104/2009 – 99/2011 – др. закон, 71/2012 – одлука УС, 83/2014 и 113/2017) са Законом о финансијском обезбеђењу, који је такође објављен у „Службеном гласнику РС” бр. 44/2018 од 8. 6. 2018. године. Стога су Измене и допуне Закона о стечају из јуна 2018. године искључиво урађене ради примене Закона о финансијском обезбеђењу. Закон о изменама и допунама Закона о стечају из јуна 2018. године, као и Закон о финансијском обезбеђењу, ступили су на снагу осмог дана од дана објављивања у „Службеном гласнику РС”, односно 16. 6. 2018. године, а примењиваће се од 1. 1. 2019. године.(2) Положај поверилаца из уговора о финансијском обезбеђењу у стечајном поступку није могуће сагледати без познавања Закона о финансијском обезбеђењу, нити је могуће анализирати најновије измене стечајног закона без сагледавања положаја ових поверилаца према одредбама Закона о финансијском обезбеђењу.

Појам уговора о финансијском обезбеђењу и повериоци из уговора о финансијском обезбеђењу

Законом о финансијском обезбеђењу уређена су следећа питања: појам уговора о финансијском обезбеђењу, субјекти уговора о финансијском обезбеђењу, средства обезбеђења, давање средстава обезбеђења, могућност коришћења заложених средстава обезбеђења и располагање тим средствима, реализација средстава обезбеђења, заштита уговорних страна од последица стечаја, затим надзор над применом одредаба Закона. Поред ових одредби, Закон о финансијском обезбеђењу садржи и казнене одредбе за поједине радње које се извршавају супротно одредбама Закона.

Према члану 2. Закона о финансијском обезбеђењу, уговором о финансијском обезбеђењу обавезује се давалац обезбеђења да, ради обезбеђења извршења своје или туђе финансијске обавезе, пренесе средства обезбеђења примаоцу обезбеђења или да на том средству установи заложно право у корист примаоца обезбеђења. Прималац обезбеђења обавезује се да, у складу са тим уговором, примљена или еквивалентна средства обезбеђења врати даваоцу обезбеђења по извршењу финансијске обавезе, односно истовремено с тим извршењем. Давалац обезбеђења, по основу уговора о финансијском обезбеђењу којим се преносе средства обезбеђења, примаоцу обезбеђења: 1) преноси право својине на новчаним средствима или финансијским инструментима који су средство обезбеђења; 2) преноси потраживање које је средство обезбеђења. Уговор о финансијском обезбеђењу закључује се у писменој или електронској форми, односно на трајном носачу података који омогућава чување и репродуковање изворних података у неизмењеном облику, а може бити закључен као посебан уговор или саставни део оквирног или неког другог уговора, односно општих услова пословања.(3) Међутим, одредбе Закона о финансијском обезбеђењу примењују се само уколико су уговор о финансијском обезбеђењу потписале уговорне стране, давалац обезбеђења и прималац обезбеђења, који су таксативно набројани у члану 4. став 1. тачка 1–10. Закона о финансијском обезбеђењу, а у које спадају и Република Србија, Народна банка Србије, банке и друга лица из финансијског сектора, Европска унија, Европска централна банка и друге финансијске институције које послују у складу са прописима Европске уније и др.(4) Остала правна, као и физичка лица која нису таксативно набројана у члану 4. Закона о финансијском обезбеђењу, не могу закључивати уговоре о финансијском обезбеђењу у смислу овог закона.

Закон под финансијском обавезом подразумева обавезу чије је извршење обезбеђено уговором о финансијском обезбеђењу, а по основу које поверилац има право на новчано намирење и/или право да му се предају, односно пренесу финансијски инструменти. Финансијска обавеза може бити садашња или будућа, може бити условна или безусловна, стална или привремена, одредива по врсти и/или класи, као и друга финансијска обавеза која произлази из уговора, али у складу са Законом о финансијском обезбеђењу. Финансијска обавеза може гласити на динаре или на страну валуту.(5) Као врсте средстава финансијског обезбеђења Закон је у члану 6. предвидео новчана средства, финансијске инструменте и кредитна потраживања, као и приходе и друге приливе који проистичу из средстава обезбеђења, уколико уговором о финансијском обезбеђењу нису искључени.(6) Средства обезбеђења ближе су дефинисана члановима 7–10. Закона о финансијском обезбеђењу.

Битно је истаћи да се одредбе Закона о финансијском обезбеђењу примењују само на уговоре о финансијском обезбеђењу у којима су примаоцу обезбеђења дата средства обезбеђења, односно у којима су прималац обезбеђења, његов заступник или друго лице које делује у његово име или за његов рачун, на основу пренетих средстава обезбеђења или установљеног заложног права стекли државину или контролу на средствима обезбеђења, о чему могу обезбедити и одговарајући доказ у писменој форми. Прималац обезбеђења стиче средство обезбеђења, односно заложно право на средству обезбеђења у тренутку кад му је то средство обезбеђења дато. Закон у члану 11. такође дефинише шта се мора пружити као писани доказ ради утврђивања да је средство обезбеђења предато.(7)

Све горенаведено било је неопходно истаћи да би се у моменту отварања стечајног поступка над стечајним дужником, повериоцем или дужником благовремено могли препознати уговори о финансијском обезбеђењу који су дефинисани Законом о финансијском обезбеђењу. Ово из разлога што се већ у одредби члана 14. Закона о финансијском обезбеђењу, којим се регулишу услови за реализацију средстава обезбеђења, указује на однос уговора о финансијском обезбеђењу и реализацију истих у случају отварања стечајног поступка. Наиме, чланом 14. Закона о финансијском обезбеђењу, у ставу 4. наведено је да на реализацију средстава обезбеђења не утиче отварање поступка стечаја или ликвидације, или примена мера реорганизације над даваоцем или примаоцем обезбеђења, нити било која одлука и сагласност надлежног органа у том поступку може да буде претходни или накнадни услов за реализацију средстава обезбеђења. То практично значи да се намирење потраживања из заложених средстава обезбеђења, када се стекну услови за реализацију средстава обезбеђења, одвија на начин и по поступку који је прописан Законом о финансијском обезбеђењу, без обзира на то што је, било над примаоцем било над даваоцем финансијског обезбеђења, отворен стечајни или пак ликвидациони поступак, или усвојен план реорганизације.

Закон о финансијском обезбеђењу се у одредби члана 18. посебно бави положајем уговорних страна из уговора о финансијском обезбеђењу у стечајном поступку, поступку ликвидације и реорганизације. Без обзира на то што је у члану 14. став 4. Закона прописано да на реализацију средстава обезбеђења не утиче покретање, односно отварање стечајног поступка или поступка ликвидације или примена мера реорганизације над даваоцем или примаоцем обезбеђења, нити да било која одлука или сагласност надлежног органа у том поступку може да буде претходни или накнадни услов за реализацију средстава обезбеђења, законодавац у ставу 1. одредбе члана 18. прописује да се права и обавезе из уговора о финансијском обезбеђењу, укључујући давање, стицање, промену и реализацију средстава обезбеђења, извршавају несметано без обзира на покретање и спровођење поступка стечаја, ликвидације или примене мера реорганизације над даваоцем или примаоцем обезбеђења. Законодавац даље у ставу 2. изузима од побијања и утврђивања ништавости уговора о финансијском обезбеђењу, као и давања, стицања и промене средстава обезбеђења у складу са тим уговорима, због тога што је уговор закључен или средство обезбеђења дато, стечено или промењено пре тренутка доношења одлуке о отварању стечаја или ликвидације или примене мера реорганизације, односно предузимања правне радње у вези са тим поступком или у прописаном року пре отварања стечаја или ликвидације или примене мера реорганизације, било над даваоцем било над примаоцем обезбеђења. Такође, у ставу 3. је прописано да, уколико је уговор о финансијском обезбеђењу закључен или је средство обезбеђења дато, стечено или промењено, или је финансијска обавеза настала на дан покретања поступка стечаја или ликвидације или примене мера реорганизације, а након тренутка доношења одговарајуће одлуке о покретању тог поступка или примени мера, уговори о финансијском обезбеђењу (као и давање, стицање и промена средства обезбеђења) правно су ваљани и обавезујући ако прималац обезбеђења докаже да није знао нити је био дужан да зна за покретање тог поступка или примене тих мера. Законодавац је на овај начин у описаној ситуацији, у случају спора, терет доказивања пребацио на уговорну страну из уговора о финансијском обезбеђењу у случају покретања стечајног поступка.

Законодавац је прописао да се одредбе Закона о стечају о побијању правних послова и радњи стечајног дужника који је било прималац било давалац обезбеђења, примењују само у случају ако нису у супротности са Законом о финансијском обезбеђењу.

Чланом 20. Закона о финансијском обезбеђењу регулисано је нетирање у другим финансијским уговорима. Овом одредбом се искључују последице отварања стечајног поступка над повериоцем или дужником на остваривање права на нетирање које је прописано ставом 1. члана 20. Закона.

Из поменутих одредби Закона о финансијском обезбеђењу, при чему нису обухваћене све одредбе, јасно произлази да је примена одредби Закона о стечају у односу на уговоре о финансијском обезбеђењу, односно у односу на уговорне стране из уговора о финансијском обезбеђењу који су закључени у складу са Законом о финансијском обезбеђењу, или искључена или ограничена. Сагледавањем наведених одредби долази се до закључка да је било неопходно изменити и Закон о стечају како би се ускладио са Законом о финансијском обезбеђењу, а ови повериоци добили посебан статус у односу на све остале повериоце у стечајном поступку.

Повериоци из уговора о финансијском обезбеђењу у стечајном поступку

Прва измена и допуна Закона о стечају односи се на прво поглавље, и то тачку 5. која носи наслов „Случајеви на које се закон не примењује”. Под овим насловом до сада се налазио члан 14. којим је дефинисано према којим се субјектима, односно правним лицима не спроводи стечајни поступак. Сада је додат у оквиру ове тачке, а након члана 14. и нови члан 14. а). Суштина члана 14. а) јесте у томе да се на намирење поверилаца из средстава обезбеђења по основу уговора о финансијском обезбеђењу, без обзира на то да ли се ради о давању, стицању, промени и реализацији средстава обезбеђења у смислу Закона о финансијском обезбеђењу, примењује Закон о финансијском обезбеђењу, независно од тога што је покренут и спроводи се стечајни поступак над стечајним дужником. То се односи на ситуацију када је стечајни дужник или давалац или прималац средстава обезбеђења. Од примене Закона о стечају изузето је и остваривање права на нетирање по основу других финансијских уговора дефинисаних законом којим се уређује финансијско обезбеђење. Законодавац је јасно и недвосмислено рекао да се на намирење поверилаца из средстава обезбеђења по основу уговора о финансијском обезбеђењу не примењује Закон о стечају, већ Закон о финансијском обезбеђењу.

У делу III Закона о стечају, који носи назив „Основне процесне одредбе, странке и учесници у поступку”, изменама и допунама је додат члан 50. а). Чланом 50. а) указано је на то да повериоци који имају заложно право по основу уговора о финансијском обезбеђењу у складу са Законом о финансијском обезбеђењу, односно повериоци чије је потраживање на други начин обезбеђено по основу уговора о финансијском обезбеђењу, нису стечајни повериоци, а нису ни разлучни, ни заложни, ни излучни повериоци у смислу дефиниција које даје Закон о стечају. На тај начин законодавац је у део стечајног закона који се односи на странке и друге учеснике у поступку, поред до сада познатих поверилаца који учествују у стечају (стечајни, разлучни, заложни и излучни), увео нову категорију поверилаца, односно поверилаца из уговора о финансијском обезбеђењу. Овом одредбом је повериоцима из уговора о финансијском обезбеђењу који су примаоци финансијског обезбеђења, а имају заложно право по основу овог уговора или пак право које је на други начин обезбеђено по основу уговора о финансијском обезбеђењу, дато право да своја потраживања остварују ван стечајног поступка. Изузетно, ови повериоци могу да учествују у стечајном поступку у својству стечајних поверилаца уколико је износ њиховог потраживања већи од износа вредности остварене намирењем по основу уговора о финансијском обезбеђењу. Повериоци из уговора о финансијском обезбеђењу дужни су да надлежни суд који води стечајни поступак над дужником обавесте о намирењу свог потраживања по основу уговора о финансијском обезбеђењу у року од 8 дана од намирења тог потраживања, које је извршено на дан отварања стечајног поступка или након тога, односно током стечајног поступка. Закон је прописао и садржину обавештења.(8) Уколико након намирења потраживања из средстава обезбеђења преостане вредности из тих средстава, на ту имовину стечајног дужника примењују се одредбе Закона о стечају, односно стечајни управник има овлашћења да та средства, односно имовину преузме и да са истом поступа у складу са Законом о стечају. Све наведено односи се и на намирење потраживања нетирањем по основу другог финансијског уговора који је закључен по одредбама Закона о финансијском обезбеђењу.(9)

Смисао наведене одредбе је да повериоце из уговора о финансијском обезбеђењу изузме од правне последице отварања стечајног поступка из члана 93. став 1. Закона о стечају(10) и омогући намирење ван стечајног поступка, уз обавезу обавештавања стечајног судије о том намирењу. Међутим, у случају да се не намирују у целости из средстава финансијског обезбеђења, ови повериоци имају право да остварују своје преостало потраживање као стечајни повериоци, што значи да тај део потраживања морају пријавити у роковима које прописује Закон о стечају, у противном су преклудирани у остваривању свог права у стечајном поступку.(11)

Неопходно је указати на то да је законодавац, прописујући одредбу члана 50. а) Закона о стечају, истовремено извршио измене и допуне Закона о стечају тако што је после члана 206. додао нови одељак: „Прекршаји, мере и новчане казне”, а затим и прекршај под називом „Необавештавање о намирењу потраживања по основу уговора о финансијском обезбеђењу и других финансијских уговора”. Необавештавање суда о намирењу санкционисао је нови члан 206. а) тако што је прописао новчану казну од 100.000,00 до 2.000.000,00 динара за прекршај правног лица уколико не обавести надлежни суд о намирењу свог потраживања по основу уговора о финансијском обезбеђењу, односно другог финансијског уговора путем нетирања. Такође, овом одредбом је прописано да за радње из става 1. овог члана одговара и одговорно лице у правном лицу, које се кажњава новчаном казном од 20.000,00 динара до 150.000,00 динара. Народној банци Србије је дата могућност да за радње које су прописане чланом 206. а) Закона о изменама и допунама Закона о стечају изриче мере и новчане казне оним субјектима над чијим пословањем врши контролу односно надзор према посебним законима којима се уређује њена контролна и надзорна функција.

У делу Закона о стечају, Глава IV која носи назив „Покретање стечајног поступка и претходни стечајни поступак”, у члану 62. којим су регулисане мере обезбеђења које се одређују у претходном стечајном поступку, извршена је измена тако што су средства на рачуну и имовина стечајног дужника која је примаоцу обезбеђења из уговора о финансијском обезбеђењу дата у смислу закона којим се уређује финансијско обезбеђење, изузета од одређивања мера обезбеђења прописаних чланом 62. став 2. тачке 1–4. и ставом 3. Закона о стечају.(12) То значи да се у претходном  стечајном поступку, уколико буду и одређене мере обезбеђења које су прописане чланом 62. став 2. тачке 1–4. и став 3. Закона о стечају, исте не односе на средства и имовину стечајног дужника коју је стечајни дужник по основу уговора о финансијском обезбеђењу дао односно предао примаоцу обезбеђења, у складу са Законом о финансијском обезбеђењу. Та имовина, односно средства на рачуну изузета су од дејства мера обезбеђења из члана 62. ставови 1–4. и став 3. Закона о стечају. Тим средствима не може располагати ни привремени стечајни управник нити пак стечајни судија, њихова исплата не може бити условљена ни одлуком стечајног управника ни стечајног судије, нити пак њиховим сагласностима, при чему се не може забранити ни располагање тим средствима односно имовином током претходног стечајног поступка, нити се то располагање може условити сагласношћу било стечајног судије било привременог стечајног управника. Такође не може ни да се забрани или привремено одложи спровођење извршења уколико се ради о извршењу ради намирења повериоца из уговора о финансијском обезбеђењу из средстава финансијског обезбеђења.

Када су у питању правне последице отварања стечаја које се односе на стечајног дужника, изузета су средства по основу уговора о финансијском обезбеђењу закљученим по Закону о финансијском обезбеђењу и када су у питању рачуни стечајног дужника. Одредбом члана 79. став 2. Закона о стечају прописано је да даном отварања стечајног поступка банка блокира рачуне стечајног дужника, чиме престају права лица која су била овлашћена да располажу тим средствима са тих рачуна, а ставом 4. прописано је да се новчана средства са блокираних рачуна на захтев стечајног управника преносе на нови рачун, а дотадашњи рачуни стечајног дужника се гасе. Међутим, изменама и допунама из јуна 2018. године на средства на рачуну стечајног дужника која чине средства обезбеђења у смислу закона којим се уређује финансијско обезбеђење не примењују се одредбе ставова 2. и 4. члана 79. Закона о стечају. То значи да се средства на рачуну стечајног дужника која служе за намирење потраживања поверилаца из уговора о финансијском обезбеђењу не могу пренети стечајном дужнику, односно да се текући рачун на коме се налазе та средства не може блокирати. Наведена средства на захтев стечајног управника не могу бити пренета на нови рачун, рачун који отвара стечајни управник за стечајног дужника. То истовремено значи да рачуни стечајног дужника на којима се налазе средства намењена намирењу поверилаца из уговора о финансијском обезбеђењу неће бити угашени, а ни блокирани, нити та средства стечајни управник може преузети у стечајну масу.

Када су у питању измене и допуне које се односе на последице отварања стечајног поступка на потраживања, измењен је члан 82. став 3. Закона о стечају, који сада гласи: „На нетирање по основу превременог доспећа или престанка обавезе (close-out netting) по основу уговора о финансијском обезбеђењу и других финансијских уговора у смислу закона којим се уређује финансијско обезбеђење примењују се одредбе тог закона”. Такође је брисан и став 4. члана 82. Закона о стечају зато што су истим били дефинисани финансијски уговори. Сада је дефиниција финансијских уговора дата Законом о финансијском обезбеђењу, па је наведену одредбу и било нужно брисати. Ставом 3. члана 82. Закона о стечају било је предвиђено нетирање у случају када права и обавезе потичу из једног или више финансијских уговора у којима је једна од страна стечајни дужник. Сада се на нетирање по основу превременог доспећа или престанка обавезе у складу са уговором о финансијском обезбеђењу и другим финансијским уговорима примењује Закон о финансијском обезбеђењу.(13)

Када су у питању правне последице отварања стечајног поступка на правне послове, извршене су измене односно допуне у односу на члан 94. и 96. Закона о стечају.

Чланом 94. Закона о стечају регулисано је право стечајног управника  на избор у случају двострано теретног уговора.

Одредба члана 94. Закона о стечају односи се на овлашћење стечајног управника да испуни или тражи испуњење по основу двострано теретног уговора који није у целости или делимично извршен до отварања стечајног поступка. Према новом ставу 6. члана 94. Закона о стечају, то овлашћење стечајни управник нема уколико се ради о уговору чији је предмет финансијска обавеза, односно чије је извршење обезбеђено уговором о финансијском обезбеђењу, уколико је уговором предвиђено да постојање стечајног разлога, подношење предлога за покретање стечајног поступка или отварање стечајног поступка представља аутоматски основ за раскид уговора или основ за раскид на захтев сауговарача стечајног дужника. На овај начин направљен је изузетак од правила прописаног у ставу 1. члана 94. Закона о стечају, где право избора припада стечајном управнику. Изменом у ставу 6. практично је онемогућен стечајни управник да бира да ли ће испунити или тражити испуњење уговора када су у питању уговори о финансијском обезбеђењу, али само под условом да је уговором о финансијском обезбеђењу уговорено да постојање стечајног разлога, подношење предлога за покретање стечајног поступка или отварање стечајног поступка представља аутоматски основ за раскид уговора или основ за раскид на захтев сауговарача стечајног дужника. Самим уношењем овакве уговорне клаузуле у уговор о финансијском обезбеђењу стечајни управник губи могућност да бира да ли ће уговор раскинути или пак тражити испуњење, односно испунити. Ова одредба се, према новом ставу 7. члана 94. Закона о стечају, сходно примењује и на друге финансијске уговоре, а у вези са намирењем потраживања нетирањем.

Чланом 96. Закона о стечају регулисане су правне последице отварања стечајног поступка на фиксне послове. Најновијим допунама овог члана, и то ставовима 3. и 4, суспендују се ставови 1. и 2. ове одредбе када су у питању уговори који су уређени Законом о финансијском обезбеђењу. Циљ ових одредби је да се права и обавезе из уговора о финансијском обезбеђењу, односно нетирање по основу других финансијских уговора врши несметано, без обзира на покретање, отварање или спровођење стечајног поступка над једном од уговорних страна. Ове одредбе су директна последица одредбе члана 18. Закона о финансијском обезбеђењу, којим је прописана заштита уговора о финансијском обезбеђењу у случају стечаја, ликвидације и примене мера реорганизације, као и члана 20. истог закона, којим је прописано нетирање у другим финансијским уговорима.

Изменама и допунама из јуна 2018. године измењен је и члан 126. став 3. тачка 2. Закона о стечају. Наиме, одредбом члана 126. Закона о стечају прописано је када се не могу побијати правни послови и радње стечајног дужника. Досадашњим ставом 3. било је прописано да се не могу побијати правни послови и правне радње стечајног дужника који представљају уобичајено или неуобичајено намирење поверилаца, односно којим се повериоци непосредно оштећују ако је радња предузета, односно посао закључен:

• пре подношења предлога за покретање стечајног поступка,
• на основу оквирног уговора из члана 82. став 3. овог закона,
• у складу са уобичајеном пословном праксом за извршавање уговора такве врсте.

Измењена је тачка 2. става 3. члана 126. Закона о стечају, тако да сада тачка 2. гласи: „На основу уговора чији је предмет финансијска обавеза чије је извршење обезбеђено уговором о финансијском обезбеђењу, односно на основу уговора о финансијском обезбеђењу у смислу Закона о финансијском обезбеђењу, као и на основу другог финансијског уговора у смислу тог закона, а у вези са намирењем потраживања нетирањем у складу са тим законом.” То значи да наведени послови не могу бити предмет побијања уколико представљају уобичајено или неуобичајено намирење поверилаца, односно уколико се повериоци непосредно оштећују. Овом изменом је извршено усклађивање са већ измењеном одредбом члана 82. став 3. Закона о стечају, која је усклађена са чланом 18. Закона о финансијском обезбеђењу.(14)

Измене које се односе на план реорганизације садржане су у члану 157. став 6. и члану 159. б) став 10. Закона о стечају. Наиме, у одредби члана 157, након става 5. додат је став 6. којим је забрањено да се спровођење мера предвиђених планом реорганизације врши супротно одредбама закона којим се уређује финансијско обезбеђење.

Чланом 159. б) Закона о стечају прописана је провера тачности података из унапред припремљеног плана реорганизације и мера обезбеђења. Ставом 3. ове одредбе прописано је да се на предлог подносиоца унапред припремљеног плана реорганизације током претходног поступка по предлогу за покретање стечајног поступка у складу са унапред припремљеним планом реорганизације по службеној дужности може одредити мера спречавања промене финансијског и имовинског положаја стечајног дужника, која обухвата: 1) именовање привременог стечајног управника; 2) забрану плаћања са рачуна стечајног дужника ако рачуни стечајног дужника нису блокирани без претходне сагласности стечајног судије или привременог стечајног управника, односно дозволу плаћања са рачуна стечајног дужника уз сагласност стечајног судије или привременог стечајног управника, ако су у тренутку доношења решења из става 1. овог члана рачуни стечајног дужника блокирани ради извршења основа и налога за принудну наплату код организације која спроводи поступак принудне наплате; 3) забрану располагања имовином стечајног дужника без претходне сагласности стечајног судије или привременог стечајног управника; 4) забрану одређивања и спровођења извршења или покретања поступака ван судског намирења према стечајном дужнику и 5) забрану организацији која спроводи принудну наплату да спроводи налоге за принудну наплату са рачуна стечајног дужника.

Наведена мера може да се одреди у сваком претходном стечајном поступку покренутом у складу са унапред припремљеним планом реорганизације, ако за то постоје услови, али не може да се одреди у односу на средства на рачуну, односно имовину стечајног дужника која је примаоцу обезбеђења дата у смислу закона којим се уређује финансијско обезбеђење. То значи да су и средства на рачуну, као и имовина стечајног дужника, која су примаоцу обезбеђења дата у смислу Закона о финансијском обезбеђењу, изузета од мере обезбеђења прописане чланом 159. став 3. Закона о стечају, у претходном стечајном поступку покренутом у складу са унапред припремљеним планом реорганизације.

Повериоци из уговора о финансијском обезбеђењу у стечајном поступку над банком, друштвом за осигурање и даваоцем финансијског лизинга

Стечајни поступак над банком, друштвом за осигурање и даваоцем финансијског лизинга уређен је Законом о стечају и ликвидацији банака и друштава за осигурање („Сл. гласник РС“, бр. 14/15 и 44/18 – др. закон). На поступак стечаја банака и друштава за осигурање, уколико Законом о стечају и ликвидацији банака и друштава за осигурање није друкчије одређено, примењују се одредбе закона којим се уређује стечај привредних друштава, изузев одредаба о претходном стечајном поступку, скупштини поверилаца, Националним стандардима које прописује министар надлежан за послове привреде, Агенцији за лиценцирање стечајних управника и реорганизацији.(15) Чланом 12. Закона о стечају и ликвидацији банака и друштава за осигурање било је дозвољено да се пре доношења Закона о финансијском обезбеђењу у стечајном поступку који се спроводи над банком, друштвом за осигурање или даваоцем финансијског лизинга спроводи пребијање међусобних обавеза и потраживања у складу са Законом о облигационим односима. Такође је било прописано да се пребијање међусобних обавеза и потраживања спроводи до нацрта за главну деобу. Пребијање међусобних обавеза и потраживања предлагао је стечајни управник или поверилац, уз обавезу да о томе поднесе компензациону изјаву која се достављала посредством надлежног суда. У случају спровођења пребијања, поверилац је био дужан да повуче предметну пријаву потраживања.

Чланом 25. Закона о финансијском обезбеђењу прописано је да наведена одредба престаје да важи. Престанком важења наведене одредбе, када је у питању стечај над банком, односно осигуравајућим друштвом или даваоцем финансијског лизинга, пребијање потраживања спроводиће се према одредби члана 82. Закона о стечају. Измењеном одредбом члана 82. става 3. Закона о стечају прописано је да се на пребијање потраживања, када су у питању уговори о финансијском обезбеђењу и други финансијски уговори закључени у смислу Закона о финансијском обезбеђењу, примењују одредбе Закона о финансијском обезбеђењу.

З а к љ у ч а к

Закон о финансијском обезбеђењу и Закон о изменама и допунама Закона о стечају из јуна месеца 2018. године изузимају из стечајног поступка повериоце из уговора о финансијском обезбеђењу, било да је стечајни поступак отворен над примаоцем било над даваоцем средстава обезбеђења. Средства обезбеђења, у смислу Закона о финансијском обезбеђењу (новчана средства, финансијски инструменти и кредитна потраживања), не улазе у стечајну масу дужника до висине потраживања повериоца из уговора о финансијском обезбеђењу.

__________

(1) Реферат израђен за потребе Саветовања привредних судова на Златибору, септембар 2018. године.

(2) Члан 13. Закона о изменама и допунама Закона о стечају („Сл. гласник РС”, бр. 44/18) и члан 26. Закона о финансијском обезбеђењу („Сл. гласник РС”, бр. 44/18).

(3) Члан 3. Закона о финансијском обезбеђењу.

(4) Члан 4. став 1. тачка 1–10. Закона о финансијском обезбеђењу:

„Одредбе овог закона примењују се на уговор о финансијском обезбеђењу чије уговорне стране – давалац обезбеђења и прималац обезбеђења – припадају следећим категоријама субјеката:

1) Република Србија, аутономна покрајина, јединица локалне самоуправе, орган јавне власти, укључујући јавноправно тело и организацију у чијој су надлежности послови у вези са управљањем јавним дугом и/или вођењем рачуна корисника јавних средстава, као и Фонд за развој Републике Србије и Агенција за осигурање и финансирање извоза Републике Србије;

2) Народна банка Србије;

3) финансијска институција са седиштем у Републици Србији над чијим пословањем врши надзор надлежни орган, укључујући банку, друштво за осигурање, брокерско-дилерско друштво, друштво за управљање инвестиционим фондом, инвестициони фонд, друштво за управљање добровољним пензијским фондом, институцију електронског новца, платну институцију, јавног поштанског оператора у вези с финансијским услугама које пружа, друштво које обавља послове факторинга и друштво које обавља послове даваоца финансијског лизинга;

4) учесник у платном систему и систему за поравнање хартија од вредности са седиштем у Републици Србији – укључујући Централни регистар, депо и клиринг хартија од вредности, централног тржишног учесника, агента за поравнање, клириншку кућу и оператора овог система – који обавља послове у складу са законом којим се уређују платне услуге, односно законом којим се уређује тржиште капитала;

5) Европска унија, држава чланица Европске уније, трећа држава, као и орган јавне власти у тим државама, укључујући јавноправно тело и организацију у чијој су надлежности послови у вези са управљањем јавним дугом или интервенцијама у вези са тим управљањем; и/или вођењем рачуна корисника, осим субјеката за чије обавезе јемчи држава, а који не припадају категоријама субјеката из тач. 6), 8), 9) и 10) овог става;

6) Европска централна банка и друге централне банке;

7) Међународни монетарни фонд, Банка за међународна поравнања, Европска инвестициона банка и међународне развојне банке којима се, према пропису Народне банке Србије којим се уређује адекватност капитала банке, додељује најнижи пондер кредитног ризика;

8) финансијска институција у смислу прописа Европске уније над чијим пословањем врши надзор надлежни орган, укључујући кредитну институцију, инвестиционо друштво чија је делатност пружање једне или више инвестиционих услуга, финансијску институцију у смислу прописа Европске уније којима се уређују кредитне институције, институцију са седиштем у држави чланици Европске уније која обавља послове кредитне институције, на коју се не примењују прописи Европске уније којима се уређују кредитне институције, као и институцију са сличним положајем у трећој држави, друштво за осигурање, институцију колективног инвестирања у преносиве хартије од вредности и друштво за управљање институцијама колективног инвестирања у преносиве хартије од вредности;

9) централни тржишни учесник, агент за поравнање и клириншка кућа у смислу прописа Европске уније којима се уређује коначност поравнања у платним системима и системима за поравнање хартија од вредности, укључујући институцију која обавља сродне послове на тржишту фјучерса, опција и других финансијских деривата у складу с прописима државе чланице;

10) правно лице које као заступник или на други начин делује у име и/или за рачун субјеката из т. од 1) до 9) овог става или имаoца дужничких хартија од вредности или других преносивих секјуритизованих инструмената дуга које су издала та лица.

Држава чланица Европске уније је, у смислу овог члана, и држава потписница Уговора о Европском економском простору.

Трећа држава, у смислу овог члана, јесте страна држава која није држава чланица Европске уније, нити држава потписница Уговора о Европском економском простору.”

(5) Члан 5. Закона о финансијском обезбеђењу.

(6) Члан 6. Закона о финансијском обезбеђењу.

(7) Члан 11. ставови 2–7. Закона о финансијском обезбеђењу:

„Прималац обезбеђења стиче средство обезбеђења, односно заложно право на средству обезбеђења у тренутку кад му је то средство обезбеђења дато.

Писмени доказ о давању средства обезбеђења сматра се одговарајућим ако се на основу њега може јасно утврдити да је средство обезбеђења дато у складу са уговором о финансијском обезбеђењу.

Ради утврђивања да је средство обезбеђења дато, довољно је пружити писмени доказ о следећем:

1) да су новчана средства одобрена и/или евидентирана на одређеном новчаном рачуну – ако се као средство обезбеђења дају новчана средства;

2) да су финансијски инструменти пренети на одређени рачун финансијских инструмената, односно да је уписано заложно право на финансијском инструменту у корист примаоца обезбеђења – ако се као средство обезбеђења дају финансијски инструменти;

3) да је примаоцу обезбеђења, уз уговор о финансијском обезбеђењу, достављен и списак кредитних потраживања који обавезно садржи податке о дужнику тог потраживања, износу кредитног потраживања (главница, камата и накнаде) и датуму давања сагласности и изјаве из члана 9. став 5. овог закона – ако се као средство обезбеђења дају кредитна потраживања.

Сматра се да је кредитно потраживање као средство обезбеђења дато и кад дужник и/или треће лице нису обавештени о преносу тог потраживања, с тим да се дужник који је обавезу по основу овог потраживања извршио даваоцу обезбеђења – ослобађа те обавезе ако за тај пренос није знао.

Централни регистар, депо и клиринг хартија од вредности прописује ближе услове и начин евидентирања преноса финансијских инструмената, односно уписа заложног права на финансијском инструменту, као средстава обезбеђења по основу уговора о финансијском обезбеђењу.

Народна банка Србије може прописати ближе услове и начин евидентирања преноса новчаних средстава и кредитних потраживања, као средстава обезбеђења по основу уговора о финансијском обезбеђењу.

(8) Члан 2. став 4. Закона о изменама и допунама Закона о стечају („Сл. гласник РС”, бр. 44/18):

Обавештење о намирењу из става 3. овог члана нарочито садржи следеће податке: 1) пословно име, седиште и матични број повериоца, са контакт адресом; 2) број новчаног рачуна, односно рачуна финансијских инструмената са ког је извршено намирење; 3) којима се идентификује кредитно потраживање из ког је извршено намирење; 4) укупан износ потраживања (главница и камата), са подацима о намиреном и ненамиреном износу потраживања (главница и камата); 5) датум намирења потраживања; 6) правни основ потраживања, односно назив уговора са датумом закључивања; 7) о томе да ли се о потраживању води парница и, ако се води, назив суда и ознаку списа.

(9) Према члану 20. став 2. Закона о финансијском обезбеђењу, под финансијским уговором подразумева се и уговор о финансијским дериватима (опције, фјучерси, слопови, каматни форварди и др.), уговор о куповини и продаји или позајмљивању хартија од вредности, инструмената тржишта новца и других финансијских инструмената, уговор о финансијској трансакцији закљученој на девизном тржишту у складу са прописима којима се уређује девизно пословање (девизни слопови, девизни форварди) и други финансијски уговори утврђени у листи коју објављује Народна банка Србије.

(10) Члан 93. став 1. Закона о стечају: „Од дана отварања стечајног поступка не може се против стечајног дужника, односно над његовом имовином одредити и спровести принудно извршење, нити било која мера поступка извршења, осим извршења која се односе на обавезе стечајне масе и трошкова стечајног поступка.”

(11) Члан 111. став 5. Закона о стечају: „Пријаве се могу поднети по истеку рока одређеног решењем стечајног судије, али најкасније у року од 120 дана од дана објављивања огласа у „Службеном гласнику Републике Србије”, а све пријаве поднете по истеку рока од 120 дана биће одбачене као неблаговремене.”

(12) Члан 62. став 2. тачке 1–4. и став 3. Закона о стечају: „Стечајни судија може изрећи једну или више мера из става 1. овог члана, и то:

1) именовати привременог стечајног управника који ће преузети сва или део овлашћења органа стечајног дужника;

2) забранити плаћања са рачуна стечајног дужника без сагласности стечајног судије или привременог стечајног управника, ако у тренутку доношења решења из става 1. овог члана рачуни стечајног дужника нису блокирани ради извршења основа и налога за принудну наплату код организације која спроводи поступак принудне наплате;

3) забранити располагање имовином стечајног дужника или одредити да стечајни дужник може располагати својом имовином само уз претходно прибављену сагласност стечајног судије или привременог стечајног управника;

4) забранити или привремено одложити спровођење извршења према стечајном дужнику, укључујући и забрану или привремено одлагање које се односи на остваривање права разлучних и заложних поверилаца.

Ако су у тренутку доношења решења из става 1. овог члана рачуни стечајног дужника блокирани ради извршења основа и налога за принудну наплату код организације која спроводи поступак принудне наплате, стечајни судија може решењем из става 1. овог члана одредити да су плаћања са рачуна дозвољена уз сагласност стечајног судије или привременог стечајног управника.

(13) Члан 17. Закона о финансијском обезбеђењу: „Уговором о финансијском обезбеђењу може се утврдити да се, по наступању услова за реализацију средстава обезбеђења у складу са чланом 14. овог закона, аутоматски или на захтев уговорне стране предузима следеће: 1) међусобне обавезе по основу једног или више уговора о финансијском обезбеђењу сматрају се доспелим и изражавају се као новчане обавезе или престају и замењују се новим новчаним обавезама у складу са њиховом процењеном текућом вредношћу, односно вредношћу која је утврђена из уговора о финансијском обезбеђењу; и/или 2) врши се нетирање (пребијањем) међусобних потраживања и обавеза по основу једног или више уговора о финансијском обезбеђењу, тако да је уговорна страна која дугује већи износ дужна да плати разлику у износу потраживања (нето износ). Утврђивање вредности средстава обезбеђења и израчунавање финансијских обавеза у случају из става 1. овог члана врши се с пажњом доброг стручњака, узимајући у обзир тржишне околности. На намирење потраживања нетирањем из овог члана сходно се примењују одредбе о намирењу потраживања из заложених средстава обезбеђења из члана 15. став 5. и 6. овог закона.”

(14) Члан 18. Закона о финансијском обезбеђењу: „Права и обавезе из уговора о финансијском обезбеђењу, укључујући давање, стицање, промену и реализацију средства обезбеђења, извршавају се несметано, без обзира на покретање/отварање и спровођење поступка стечаја, ликвидације или примене мера реорганизације над даваоцем или примаоцем обезбеђења.

Одредбе уговора о финансијском обезбеђењу, као ни давање, стицање и промена средства обезбеђења у складу са тим уговором – не могу се побијати нити утврђивати ништавим само због тога што је:

1) уговор о финансијском обезбеђењу закључен или је средство обезбеђења дато, стечено или промењено пре тренутка доношења одговарајуће одлуке о покретању/отварању поступка стечаја или ликвидације или примене мера реорганизације, односно предузимања правне радње у вези с тим поступком или у прописаном року пре покретања/отварања поступка стечаја или ликвидације или примене мера реорганизације над даваоцем или примаоцем обезбеђења;

2) финансијска обавеза настала пре дана на који је средство обезбеђења дато, стечено или промењено.

Ако је уговор о финансијском обезбеђењу закључен или је средство обезбеђења дато, стечено или промењено, или је финансијска обавеза настала на дан покретања/отварања поступка стечаја или ликвидације или примене мера реорганизације, а након тренутка доношења одговарајуће одлуке о покретању/отварању тог поступка или примени мера – уговор о финансијском обезбеђењу, као и давање, стицање и промена средстава обезбеђења, правно су важећи и обавезујући ако прималац обезбеђења докаже да није знао нити је био дужан да зна за покретање/отварање тог поступка или примену тих мера.

На побијање правних послова и радњи стечајног дужника који је прималац или давалац обезбеђења примењују се одредбе закона којим се уређује стечај, ако нису у супротности са овим законом.

Побијање, односно утврђивање ништавим појединих одредаба уговора о финансијском обезбеђењу које се односе само на одређене финансијске обавезе – не повлачи ништавост целог уговора, а нетирање осталих обавеза по основу тог уговора спроводи се несметано, у складу с чланом 17. овог закона.

Поступак стечаја или ликвидације, у смислу овог закона, означава поступак стечаја или ликвидације или други поступак колективног намирења поверилаца, акционара или других чланова друштва из имовине дужника, било да је покренут добровољно било принудно, који се спроводи уз учешће судског или другог надлежног органа.

Мере реорганизације, у смислу овог закона, означавају мере које судски или други надлежни орган примењује ради очувања или побољшања финансијског стања дужника, ако те мере утичу на стечена права трећих лица, посебно мере које се односе на забрану или ограничење плаћања, извршење обавеза или смањење потраживања.

(15) Члан 22. Закона о стечају и ликвидацији банака и друштава за осигурање („Сл. гласник РС”, бр. 14/15 и 44/18 – др. закон).