За успешно регулисање радноправне материје мора се, пре свега, поћи од интереса заинтересованих страна, а не од нормативних решења за која се поменуте стране у поступку доношења новог Закона о раду залажу, а све то кроз одређење циља који се самим Законом жели постићи
Најављене измене Закона о раду изазивају доста контроверзи и различита иступања заинтересованих страна у овом процесу. Сваки од субјеката у њему има своје „захтеве”: држава, пословна удружења, удружења послодаваца, запослени, међународна заједница – Европска унија, ММФ и сл. Једноставно речено, свако има свој интерес, и сходно основним економским принципима, сваки од ових субјеката на тржишту на коме влада асиметрија информација, тежи томе да максимизира свој интерес. С друге стране, сви ови субјекти имају „интерес” од радног односа: запосленима је он готово основни извор животне егзистенције, послодавцима извор профита, држава по том основу убира порез, Европска унија жели хармонизацију са својим законодавством.
Правно-економске компоненте радног односа
За разлику од других грана права, рецимо кривичног, правно регулисање радног односа у значајној мери је одређено економском компонентом, будући да његово одговарајуће регулисање (треба да) има за циљ не само обезбеђивање радних права запосленог, већ и омогућавање складног функционисања рада у циљу обављања економске активности привредног субјекта – послодавца, како би се на конкурентном тржишту остварио профит, из кога би се могли подмирити интереси свих наведених носилаца интереса (а ту су и концепције друштвено одговорног пословања).
Када је у питању економски елемент радног односа, у менаџменту и економској теорији истакнут је став да сваки запослени (мора да) ствара тзв. вишак вредности, односно да произведе више (пружи већу услугу) у односу на цену коштања сопствене радне снаге (зараде). Исто тако, основна је и економска теорија граничне вредности.
С друге стране, међутим, не треба изгубити из вида и социјалну компоненту овог односа, односно чињеницу да обезбеђивање права из радног односа треба да осигура животну егзистенцију, да уважи чињеницу да је запослени истовремено и родитељ, да има право на заштиту својих личних података. У најкраћем, зарада представља трошак за послодавца, а основни је извор егзистенције за запосленог.
Циљеви радног законодавства
Радно законодавство је заправо компромис задовољења интереса свих поменутих заинтересованих страна. С друге стране, имајући у виду предлоге за измену Закона о раду, могу се „докучити” разлози његових измена: хармонизација домаћег права с правом Европске уније и међународним стандардима, већи степен запошљавања, укидање (непотребног) формализма, спречавање злоупотреба, обезбеђивање „сигурности” радног места за запослене, доследно поштовање законских одредаба из области радног односа, складно функционисање рада у циљу конкурентности на тржишту а ради стицања профита, привлачење страних инвестиција. Узроке свих ових бројних ставова можда треба потражити у позицијама с којих поменути „носиоци интереса” наступају и различитим искуствима с којима се они свакодневно суочавају (примера ради, синдикати су често суочени са ситуацијама неисплате зарада, док се послодавци, чланови неких пословних удружења, с таквим проблемом не суочавају).
Управо из тог разлога сматрамо да би будући Закон о раду требало да има одређење сопственог циља, као што то чини Закон о раду Словеније, у смислу да је циљ Закона о раду „укључивање радника у процес рада како би се омогућило складно одвијање радног процеса узимајући у обзир слободу рада, достојанство на раду и заштиту интереса запослених у радном односу, предупредили судски спорови и унапредили односи између послодавца и запослених, односно њихових представника, а све у циљу смањења незапослености и боље продуктивности рада”.
Уз евентулна терминолошка прецизирања, овако датом формулацијом могли би се помирити интереси свих заинтересованих страна (имају ли се у виду дати захтеви): складно одвијање радног односа у циљу обезбеђења заштите права и интереса запослених, већа продуктивност која је у интересу послодаваца, односно већих износ пореза који је у интересу државе, а из којег се, даље, могу финансирати програми (активне политике) запошљавања. Осим тога, овако постављен циљ најважнијег закона у области радног законодавства у складу је и с правом Европске уније која инсистира на сарадњи света рада и капитала, а не на њиховој (класној) супротстављености.
И правнотехнички је целисходно да један закон себи јасно постави циљ, будући да је он (правно) неопходан у вези с тумачењем појединих одредаба у правцу изналажења „праве воље законодавца”.
Овде треба поменути и то да синдикати до сада нису износили конкретне предлоге за измену Закона о раду.
Конкретни предлози измена Закона о раду
- Појам „страног послодавца”
Међу најављеним изменама налази се и члан 5. ст. 2. Закона о раду, који дефинише да је послодавац и „страно правно лице”. У пракси се поставља питање шта се подразумева под овим појмом, а само питање није искључиво терминолошке природе. Најпре, Закон о привредним друштвима не познаје термин страног правног лица, јер су и привредна друштва са „страним” капиталом „домаћа” правна лица. Одређене специфичности разликовања, надаље, постоје у посебним прописима (на пример, Закон о спољнотрговинском пословању). Исто тако, Устав Републике Србије, у смислу члана 84. ст. 4, помиње термин страног лица (што се и може „очекивати” од Устава као најначелнијег правног акта), у смислу да су страна правна лица на тржишту изједначена с домаћим лицима. Овде се, међутим, поставља питање у ком су статусу запослени, домаћи држављани, у амбасадама и другим облицима деловања (на пример, страно представништво, иако Закон о спољнотрговинском пословању дефинише примену прописа над овим субјектом). Заузимањем става о појму страног правног лица као о послодавцу, заправо, одређујемо да ли ће се према овим запосленима примењивати домаће право или право матичне земље. Због постојања ових (страних) субјеката, који се могу појавити у улози послодавца, сматрамо да Закон о раду треба да садржи и одредницу „страног” правног лица. Такав став је у складу и с принципом међународног приватног права, да је у случају спора на релацији послодавац-запослени меродавно право према месту обављања рада (lex loci laboris).
- Исплата добити запосленима
Послодавци предлажу остављање могућности да се добит остварена у текућој години не мора расподељивати запосленима (по основу учешћа у добити) у тој пословној години. Према члану 14. Закона о раду, уговором о раду или одлуком послодавца може се утврдити учешће запосленог у добити оствареној у пословној години, у складу са законом и општим актом. С друге стране, Закон о привредним друштвима прописује да се одлука о расподели добити врши на годишњој скупштини, која се одржава најкасније шест месеци од завршетка пословне године, а за претходну годину. У овом закону није регулисано да ли се добит из претходне године може исплатити у наредној години. С обзиром на то да је начелно опредељење Закона о привредним друштвима диспозиција странака, треба заузети став да је расподела добити могућа и у наредној години (ту је и максима приватне својине да, у начелу, свако може располагати својом имовином слободно), уз евентуално ограничење тог периода, због избегавања исплате добити запосленима.
Овде постављамо питање да ли се учешће у добити сматра радноправном или корпоративном материјом, односно да ли се на правни институт учешћа у добити послодавца примењује Закон о раду (стриктни рокови за исплату зараде) или Закон о привредним друштвима (не мора се исплаћивати у пословној години у којој се остварује), а о другим практичним последицама овог разликовања биће речи у наставку овог текста.
- Дискриминација
Због потребе усклађивања с међународним стандардима, такође се планира да се терет доказивања у случају постојања дискриминације „пребаци” на послодавца, а то је у складу и са чланом 8. Директиве Европске уније број 43/2000 о примени принципа равноправног третмана без обзира на расно и етничко порекло. С разлогом се поставља питање потребе постојања детаљнијих одредаба о дискриминацији, у ситуацији постојања посебног Закона који регулише ову материју.
- Особе са инвалидитетом
Термин „инвалидна лица”, као у случају члана 28. Закона о раду који регулише начин запошљавања ових лица, треба ускладити с посебним Законом о професионалној рехабилитацији и запошљавању особа са инвалидитетом. Када говоримо о особама са инвалидитетом, правно „занимљив” јесте члан 101. Закона о раду, који прописује да je запосленом инвалиду рада послодавац дужан да обезбеди обављање послова према преосталој радној способности. С обзиром на то да је термин „инвалид рада” категорија старог законодавства, коју нови прописи не познају, поставља се питање да ли је послодавац, по слову ове одредбе, запосленом који доживи повреду на раду и доживи инвалидитет дужан да обезбеди радно место према преосталој радној способности (и сâм термин „преостала радна способност” заправо је непостојећа категорија, будући да и међународно радно право износи став да се и особе са инвалидитетом имају сматрати запосленима с пуном радном способношћу у оквиру способности које поседују).
- Обавезни елементи уговора о раду
Члан 33. Закона о раду (који садржи обавезне елементе уговора о раду) треба ускладити с Директивом Европске уније бр. 91/533 о обавезним елементима уговора о раду. У овом члану најспорнија је тачка 10, која као обавезни елеменат уговора о раду прописује и новчани износ основне зараде. Велики практични проблем јесте то што се у случају измене зараде, а нарочито у колективима с великим бројем запослених, морају мењати уговори о раду за сваког запосленог. Решење „доноси” члан 2 т. (х) Директиве који као обавезан елеменат наводи само „почетни” износ основне зараде (the initial basic amount).
- „Чување” уговора о раду
На предлог инспекције рада, а због потреба уочених у пракси, планира се увођење обавезе послодавца да уговоре о раду и пријаве на обавезно социјално осигурање чува у својим просторијама (а не код књиговође), јер се тиме инспекцији рада омогућава да контролише „рад на црно”.
- Рад на одређено време
Један од најспорнијих чланова Закона о раду јесте члан 37. који регулише рад на одређено време. Наиме, послодавци инсистирају на томе да се овакав рад с једне године продужи на две или три године, док се синдикати томе оштро противе. Са своје стране, Директива бр. 1999/70/ЕЦ, која се заснива на Оквирном споразуму о раду на одређено време закљученом између синдиката и удружења послодаваца на нивоу Европске уније, забрањује дискриминацију радника на одређено време, осим ако не постоје објективни разлози, и прописује мере спречавања закључења сукцесивних уговора о раду на одређено време (разлози сукцесивног закључења, максимални број закључења ових уговора и најдуже трајање радног односа на одређено време). С друге стране, многе земље које су извршиле реформу радног законодавства, продужиле су трајање оваквог рада. Сматрамо да би се компромис могао пронаћи у различитом трајању овог рада у зависности од природе појединог посла (примера ради, ако рад на изградњи одређеног грађевинског објекта траје три године, онда би се у тој ситуацији могао закључити уговор о раду с таквим трајањем и сл.). Овде указујемо и на правно схватање Врховног касационог суда од 25. децембра 2012. године у коме се каже да: „Ако послодавац и запослени закључе уговор о раду на одређено време по истеку рока од једне године на истоврсним (подвукао А. М.) пословима, па запослени ради дуже од пет радних дана, стекли су се услови за прерастање радног односа у радни однос на неодређено време”, па макар то било и након што је првобитни уговор о раду на одређено време отказан Решењем о отказу уговора о раду. Можемо, међутим, поставити питање да ли се овај став Врховног касационог суда у пракси може „изиграти” следећом правном конструкцијом: уговор о раду на одређено време на годину дана, након његовог истека закључење уговора о привременим и повременим пословима (како би се „испоштовао” прекид од 30 радних дана из члана 37. ст. 2. Закона о раду), а након тога поновно закључење уговора о раду на одређено време на годину дана?
- „Флексибилизација” запошљавања
Планира се усклађивање Закона о раду с прописима Европске уније, у делу који се односи на радни однос с непуним радним временом, с директивом ЕУ бр. 97/81/ЕЗ о Оквирном споразуму о раду с непуним радним временом, у смислу увођења детаљнијег правног оквира за радне односе с непуним радним временом, као и могућност рада у пару, који представља рад два запослена на истом радном месту уз поделу радног времена. У вези са овом флексибилизацијом радног односа, планира се преиспитивање и прецизирање одредаба о раду ван просторија послодавца – рад код куће, у смислу усаглашавања одредаба Закона са увођењем савремених технологија и могућношћу рада од куће, као и увођење могућности да се део посла може обавити код куће и да се то време рачуна у радно време.
- Радно време, одмори и одсуства
У области радног времена, а због потреба уочених у пракси, планира се увођење клизног радног времена, премда члан 55. Закона о раду, који прописује да се радно време утврђује актом послодавца, ни сада га не спречава да донесе одлуку о „клизном” радном времену, односно радном времену које почиње и завршава се на различит начин за запослене код истог послодавца. Осим тога, планира се дефинисање сменског рада, у складу са одговарајућом директивом ЕУ, као и укидање истовременог плаћања сменског и ноћног рада (у Народној скупштини Републике Србије у току је процедура за аутентично тумачење одредаба Закона о раду о истовременом плаћању ноћног и сменског рада). Због законских недоречености, потребно је утврдити забрану увођења прековременог рада за запослене који раде скраћено радно време.
Директива бр. 88/2003 о одређеним аспектима радног времена, прописује да се прерасподела радног времена врши на четворомесечном нивоу, с могућношћу да се колективним уговором (општим актом) утврди и дужи референтни период, али не дужи од годину дана. Ова директива налаже и обавезу претходних и периодичних лекарских прегледа за ноћне раднике.
Разматра се могућност усклађивања с Конвенцијом број 132 Међународне организације рада, између осталог и у смислу да први део годишњег одмора траје најмање две радне недеље, а не три, као у важећем Закону.
У вези са чланом 79. Закона о раду, односно мировања радног односа, потребно је дефинисати јавну функцију или упутити на одговарајући пропис. Спорно је питање да ли се право на мировање у случају избора на јавну функцију односи само на „прву” функцију или мировање траје докле год је запослени на јавној функцији, те су планиране измене и по овом питању.
- Заштита личних података
У области радних односа планира се усаглашавање с посебним прописима и међународним стандардима о заштити личних података. Овде указујемо на Закон о заштити личних података, који, између осталог, прописује да се решење о отказу уговора о раду на основу видео-надзора може дати само под одређеним условима, прописаним овим Законом. Скрећемо пажњу и на правно интересантну могућност „побијања” упозорења „пред отказ” с мером да ће се уговор о раду отказати без упозорења ако запослени учини исту (истоврсну) повреду радне обавезе (један вид „опомене”). Управо због немогућности да се запослени изјаснe на ово упозорење, а с обзиром на то да ово упозорење „стоји” у радном досјеу запосленог (као лични податак), исправљањем „нетачних података”, на основу члана 83. Закона о раду, запослени може довести у питање „тачност” овог податка – „опомене”, било у поступку пред послодавцем, било у поступку пред судом.
- Зарада
Када је реч о заради, прво питање које се поставља односи се на принцип једнаког плаћања за једнак рад. Тачније речено, у члану 104. ст. 3. Закона о раду, под радом исте вредности подразумева се рад за који се захтева исти степен стручне спреме, иста радна способност, одговорност и физички и интелектуални рад. Потребно је прецизније дефинисати ове стандарде, а поједина пословна удружења сматрају да као критеријум треба увести и „једнак допринос на раду”. И ова одредба се у пракси, такође, може „изиграти”. Наиме, члан 24. ст. 2. Закона о раду прописује да Правилник о организацији и систематизацији послова садржи, између осталог, врсту посла, али не и опис посла, док уговор о раду, према члану 33. ст. 1. тач. 4), садржи врсту и опис посла, тако да послодавац може у уговору о раду, практично, за исту врсту посла (на пример, правника), одредити различит опис послова (на пример, да један од правника обавља и посао формалног пријема поднесака) и да на основу тога пропише различиту зараду, а све то „не кршећи” одредбу из члана 104. ст. 3. Закона о раду.
Осим тога, уз наведени коментар о правној природи давања на име учешћа у добити, потребно је у Закону о раду и изричито дефинисати да ли је учешће у добити саставни део зараде (неконзистентност приступа у смислу да ли учешће у добити из члана 14. ст. 1. потпада под „друга примања по основу радног односа” из члана 104. ст. 1). Ово разликовање има своје практичне последице на пореском плану, јер се порез на зараде (укључујући и „друга примања запосленог”) плаћа по стопи од 12%, а порез на приходе од капитала (у које спада и „учешће у добити”) по стопи од 15%. „Вештом правн(ичк)ом формулацијом” могућа је пореска евазија (избегавање), али, како се истиче у уџбенику Пореског права, цитирајући судију Америчког врховног суда, „Нико није дужан да своје пословање води на начин да би платио већи порез”.
У предлозима се истиче да основна зарада треба да буде у висини минималне зараде, као одговор на спорно питање у пракси да ли се минимална зарада исплаћује у висини минималне зараде или минимална зарада обухвата и друга примања из радног односа: накнаду за „минули рад”, увећања зараде и сл. Осим тога, предлаже се и везивање зараде за стандардни радни учинак, односно да основна зарада „припада” само за стандардни радни учинак, што „отвара простор” да се увођењем високих норматива за „стандардни радни учинак”, исплаћује зарада у далеко мањем износу од минималне зараде.
Већи број пословних организација истиче став да се накнада зарада за време одсуства с рада (годишњи одмор и друго), исплаћује у висини основне зараде увећане за минули рад, а не као сада, према члану 114. Закона о раду, у висини претходног тромесечног просека (што доводи до ситуације да ако је у претходна три месеца исплаћен „регрес”, он се урачунава у тај тромесечни просек, па „испада” да се запосленом може исплатити већа зарада него да је радио). Такође, истакнут је и став да је начин обрачуна зараде „анахрон”, те да је потребно да се препусти слободној вољи уговорних страна.
Посебно споран јесте члан 118. ст. 1. тач. 4) Закона о раду, односно да се за време проведено на службеном путу у иностранству има исплатити накнада трошкова („дневница”) најмање у висини утврђеној посебним прописима (Уредба о накнади трошкова и отпремнини државних службеника и намештеника), у области (друмског) саобраћаја. Да ли се, међутим, у том случају може поставити питање оцене уставности ове одредбе због принципа недискриминације (по основу личног својста – врсте послодавца).
Аутор је мишљења да члан 122. ст. 4. Закона о раду, који прописује да eвиденцију потписује запослени коме је извршена исплата зараде, односно накнаде зараде, у сваком случају треба брисати будући да није јасна његова сврха. Наиме, форма у праву мора бити у функцији остварења циља који се том формом постиже, а не сама себи циљ, јер се у супротном претвара у обичну бирократију.
- Oтпремнина
Отпремнина која се исплаћује услед престанка радног односа због организационог, технолошког или економског вишка, исто тако, представља једну од спорнијих тачака за измену овог закона. Већи број пословних организација износи став да износ отпремнине треба „везати” само за године рада проведене у радном односу код последњег послодавца, а не за целокупан радни стаж, како је сада прописано у члану 158. Закона о раду. Основни аргументи у правцу измене овог законског решења заснивају се на досадашњим злоупотребама у примању отпремнине (нарочито у јавном сектору), односно случајевима да је отпремнина примана и по више пута за целокупан радни стаж. С друге стране, истиче се да овај инструмент није у функцији новог запошљавања старијих запослених, јер у случају смањења обима посла, послодавац мора да исплати отпремнину за целокупан радни стаж.
- Забрана конкуренције
Предлаже се да послодавац у писаном облику може одустати од уговорене забране конкуренције по престанку радног односа, када се запослени ослобађа забране конкуренције, а послодавац се ослобађа плаћања новчане накнаде по том основу (члан 162).
- Анексирања уговора о раду
У вези са анексом уговора о раду, предлаже се преиспитивање случајева у којима се може понудити анекс овог уговора, као и увођење могућности анексирања уговора о раду на захтев запосленог. Указујемо на то да су у члану 171. Закона о раду прописани тачно одређени случајеви када се може понудити анекс уговора о раду, те упућујемо да ако се намерава понудити анекс уговора и у другим случајевима изван ових законом прописаних, ту ситуацију треба обавезно прописати општим актом (колективним уговором) или уговором о раду, у смислу тач. 6) ст. 1. члана 171. Примера ради, ако се уговором о раду намерава „проширити” круг повреда радних обавеза.
- „Дисциплински” поступак
Из пословних кругова стижу примедбе да је у Србији тешко отпустити запосленог, те се предлаже „комплетно” преуређење дисциплинског поступка, али још увек није одређено у ком правцу би то требало извршити. Међу предлозима су и они да се у Закон о раду уведу неки типични случајеви из праксе, примера ради неоправдани изостанак с посла и сл. Подсетићемо да је Закон о раду из 2001. године у великој мери „либерализовао” отказ уговора о раду, изостављајући при том могућност запосленог да се изјасни на наводе послодавца у вези с повредом радне обавезе. Испоставило да „либерализација” отказа уговора о раду у тој мери није правно могућа, будући да су судови решења о отказу уговора о раду којима није претходила оваква могућност изјашњења (на основу Конвенције број 158 Међународне организације која прописује обавезну могућност запосленог да се изјасни на наводе у вези са отказом уговора о раду, а пре коначног решења о отказу уговора о раду) поништавали и налагали реинтеграцију („поновно враћање на рад”).
- Накнаде запосленима у случају незаконитог отказа
Због различите судске праксе, планира се прецизирање одредаба о правима запосленог у случају незаконитог отказа, члан 191, „дуплирање” накнаде штете на име изгубљене зараде и накнаде штете када запослени не жели да се врати на рад код послодавца.
- Колективни уговори и синдикално организовање
Најважније примедбе односе се на: олаку примену проширеног дејства колективних уговора; проблем репрезентативности; широко постављена права синдиката и њихових представника. Стога се предлаже преиспитивање проширења колективних уговора, повећање броја запослених за репрезентативност код послодавца, смањење броја запослених за репрезентативност на нивоу гране, смањење услова за репрезентативност удружења послодаваца, укидање апсолутне заштите за овлашћеног представника синдиката.
Закључак
Евидентно је да ће у наредном периоду доћи до измена Закона о раду. У реформама радног, али и пензијског осигурања, измене ових прописа изазивале су протесте и доста контроверзи (Закон о раду из 2005. године „нашао” се пред Уставним судом због процедуралних недостатака у поступку доношења).
Истовремено, промене радног законодавства није лако спровести, будући да треба „сачинити” законски текст који ће се истовремено односити и на младе и на старе запослене, и на још увек присутна друштвена предузећа, али и на предузећа савремених технологија.
Због тога и сматрамо да се за успешно регулисање ове материје мора, пре свега, поћи од интереса заинтересованих страна у самом процесу, а не од нормативних решења за која се поменуте стране у поступку доношења новог Закона о раду залажу. Можда би већ поменути предлог циља Закона о раду могао послужити као полазна основа, „дух” овог закона, из кога би се у даљем законском тексту „извлачила” конкретна нормативна решења.
Напослетку, Закон о раду треба да садржи висок степен генерализације, како би се утврдио „заједнички прихватљив минимум” за све заинтересоване стране, уз широко остављену могућност да послодавци интерним актима уреде специфичности свог пословања, што би с друге стране требало да испрате и посебни закони у области радног права.
[signoff]
ИСКУСТВА ИЗ УПОРЕДНОГ ПРАВА
У циљу привлачења страних инвестиција, Република Македонија је пре неколико година у знатној мери „либерализовала” своје радно законодавство. Неколико година касније, међутим, испоставило се да ова либерализација није довела и до жељеног раста стопе запослености. Наиме, радно законодавство само је један од фактора који су од утицаја на „привлачење” страних инвестиција, док су и други фактори подједнако важни (могло би се расправљати о „пресудности” утицаја сваког од тих фактора): независност судства и благовременост решавања спорова, поштовање уговора, „предвидљивост” доношења прописа и сл. Када је у питању наша земља, могао би се проблематизовати и утицај раста БДП-а на раст запослености, будући да је Република Србија почетком 2000. године бележила раст БДП-а, али је, истовремено, показивала и пад запослености.
[/signoff]