Новодонети Закон о заштити узбуњивача, по први пут, уводи права запослених који укажу на повреду јавног интереса, а та повреда јавног интереса овога пута конкретно је и одређена. Истовремено, ова права представљају и обавезу послодавца, која је санкционисана прекршајним одредбама. Напослетку, овај закон представља и пример зашто сваки закон мора имати свој концепт
Према једној правној дефиницији, узбуњивање подразумева „обелодањивање лошег управљања, корупције, незаконитих радњи или других неправилности, јавности или овлашћеним лицима, које обично чине запослени у органима власти или предузећу”. У питању су запослени у органима власти (на пример, ветеринарској инспекцији) или предузећу, који укажу да је у том органу или предузећу дошло до предузимања кривичних дела у јавном интересу (на пример, неплаћање пореза, давања мита, угрожавања животне околине) или прекорачења дискреционих овлашћења.
По правилу, до ових сазнања дошло се испуњавањем радних дужности, а њиховим јавним објављивањем запослени могу трпети штетне последице на радном месту (отказ уговора о раду, смањење зарада и сл.).
Народна скупштина донела је Закон о заштити узбуњивача („Сл. гласник РСˮ, бр. 128/2014, у даљем тексту: ЗЗУ), који ступа на снагу 5. јуна 2015. године. ЗЗУ, у члану 2, дефинише појам узбуњивања, односно ко су узбуњивачи. У том смислу, узбуњивање јесте откривање информације о кршењу прописа, кршењу људских права, вршењу јавног овлашћења противно сврси због које је поверено, опасности по живот, јавно здравље, безбедност, животну средину, као и ради спречавања штете великих размера.
Узбуњивач је физичко лице које изврши узбуњивање у вези са својим радним ангажовањем, поступком запошљавања, коришћењем услуга државних и других органа, носилаца јавних овлашћења или јавних служби, пословном сарадњом и правом власништва на привредном друштву.
Надаље, у овом члану су дате дефиниције других појмова – послодавац, одговорно лице, радно ангажовање, овлашћени орган и штетна радња (према узбуњивачу).
Теоријска питања на која закон мора дати одговор
Сваки закон мора имати своје теоријско упориште, баш као што се у уџбенику Увода у грађанско право истиче да је „правна пракса без теорије, као кормилар без компасаˮ. Заправо, сваки законски текст мора имати свој концепт, који ће се одсликавати не само у систематици закона већ и у његовим појединим одредбама. С друге стране, концептуални оквир закона омогућује и циљно тумачење које се, свакако, мора кретати у оквиру језичког.
Кључна правнотеоријска дилема у вези са институтом узбуњивача јесте како ускладити два, на први поглед непомирљива правна начела. С једне стране, постоји имплицитна обавеза коју запослени преузима уговором о раду, обавеза лојалности послодавцу која се, примера ради, конкретно огледа у забрани конкуренције, чувању поверљивих информација и сл. С друге стране, постоји и неуговорена обавеза према заштити јавног интереса, када, на пример, послодавац загађује човекову околину, чак и онда када то чини у „оквиримаˮ закона. Другим речима, поставља се питање легитимности отказа уговора о раду ако је запослени одао информацију коју је морао чувати као поверљиву, а ова информација представља кршење јавног интереса.
У том смислу, законски текст о узбуњивачима треба да пропише јасна правила шта је „мераˮ, односно граница између заштите јавног интереса са обавезом лојалности запосленог послодавцу. Формалноправно, запослени је у уговорној обавези према послодавцу, а обавеза запосленог као грађанина према држави (јавном интересу), пре свега је теоријске природе.
Истовремено, закон мора да пружи јасна решења у вези са ефикасношћу и ефективношћу заштите од злоупотребе овлашћења сваког од учесника у поступку узбуњивања. С једне стране, ефикасну и ефективну заштиту узбуњивача од несавесних и штетних радњи послодавца (да се штити стварни узбуњивач и да се штити стварно), а с друге, ефикасну и ефективну заштиту послодавца од несавесног узбуњивања (да се штити савесни послодавац и да се штити стварно).
Због тога, стварну анализу одредаба ЗЗУ-а, једино и можемо извршити покушајем утврђивања да ли је законодавац дао јасна решења за наведена теоријска питања.
Узбуњивање и заштита узбуњивача
Према члану 5. ЗЗУ-а, узбуњивач има право на заштиту, у складу са законом:
1) ако изврши узбуњивање код послодавца, овлашћеног органа или јавности на начин прописан законом;
2) ако открије информацију у року од једне године од дана сазнања за извршену радњу због које врши узбуњивање, а најкасније у року од десет година од дана извршења те радње;
3) ако би у тренутку узбуњивања, на основу расположивих података, у истинитост информације, поверовало лице са просечним знањем и искуством као и узбуњивач.
С тим у вези јесте и члан 11. ЗЗУ-а, којим је прописана забрана злоупотребе узбуњивања, а коју врши лице које:
1) достави информацију за коју је знало да није истинита;
2) поред захтева за поступање у вези са информацијом којом се врши узбуњивање тражи противправну корист.
Овде се може поставити питање практичне спроводљивости закона, а имајући у виду да се узбуњивање врши у односу на тзв. правне стандарде из члана 2. ст. 1. тач. 1) ЗЗУ-а (кршење прописа, кршење људских права, вршење јавног овлашћења противно сврси због које је поверено и сл.). Очигледно је да узбуњивач мора имати стручну правну помоћ како би се могла извршити процена о потреби узбуњивања, а, нарочито, у вези с правним стандардом – вршење јавног овлашћења противно сврси због које је поверено.
Имајући у виду околност да не постоји национална институција која би се бавила подршком узбуњивачима и како не постоји никаква „наградаˮ за узбуњиваче (осим лично моралне), очигледно је да не постоји подстицај да се врши узбуњивање (а људи реагују на подстицаје).
Исто тако, поставља се и практично питање да ли послодавац, у судском поступку ради заштите од узбуњивања, може поставити претходно правно питање у вези са савесношћу узбуњивача (да ли је знао да су информације због које врши узбуњивање истините). С тим у вези, и питање да ли постоји и која је санкција за запосленог ако је извршио злоупотребу узбуњивања.
Напослетку, поставља се и питање „мереˮ кршења ових правних стандарда, а која би била довољна да се активира заштита узбуњивача (примера ради, непоштовање одредаба о годишњем одмору је исто тако кршење прописа и, практично речено, узбуњивање у овом делу активира заштиту узбуњивача).
Поступак узбуњивања
Према члану 12. ЗЗУ-а, узбуњивање може бити унутрашње (откривање информације послодавцу), спољашње (откривање информације овлашћеном органу), спољашње или узбуњивање јавности (откривање информације средствима јавног информисања, путем интернета, на јавним скуповима или на други начин којим се обавештење може учинити доступним јавности).
Унутрашње узбуњивање
Према члану 14. ЗЗУ-а, послодавац је дужан да, у оквиру својих овлашћења, предузме мере ради отклањања утврђених неправилности у вези са информацијом, да заштити узбуњивача од штетне радње, као и да предузме неопходне мере ради обустављања штетне радње и отклањања последица штетне радње („штетна радњаˮ јесте свако чињење или нечињење у вези са узбуњивањем којим се узбуњивачу или лицу које има право на заштиту као узбуњивач угрожава или повређује право, односно којим се та лица стављају у неповољнији положај).
Истовремено, послодавац је дужан да свим радно ангажованим лицима достави писмено обавештење о правима из овог закона. Законом, међутим, није прописано како ово обавештење треба практично да изгледа и која од ових права из ЗЗУ-а морају бити у обавештењу. Штавише, послодавац је дужан да одреди лице овлашћено за пријем информације и вођење поступка у вези са узбуњивањем (поред лица за забрану пушења, ствара се додатна администрација, а нарочито код малих послодаваца).
Осим тога, послодавац који има више од десет запослених дужан је да општим актом уреди поступак унутрашњег узбуњивања, те да на видном месту, доступном сваком радно ангажованом лицу, као и на интернет страници послодавца, ако постоје техничке могућности, истакне општи акт.
Одредбе општег акта о поступку унутрашњег узбуњивања морају бити у складу са овим законом и подзаконским актом министра. Опет се, међутим, поставља практично питање, како треба да изгледа тај општи акт.
Коначно, поставља се питање мора ли постојати формалноправни акт којим ће се утврдити, односно констатовати да је запослени стекао статус узбуњивача.
Спољашње узбуњивање
Поступак спољашњег узбуњивања започиње достављањем информације овлашћеном органу, а „овлашћени орган” јесте орган Републике Србије, територијалне аутономије или јединице локалне самоуправе или носилац јавних овлашћења надлежан да поступа по информацији којом се врши узбуњивање, у складу са законом. У ЗЗУ-у, међутим, није изричито прописано да ли се прво мора вршити унутрашње узбуњивање, па тек онда овлашћеном органу (примера ради, ако је у питању кривично дело, за које постоји обавеза пријаве).
Овлашћени орган дужан је да поступи по достављеној информацији у року од 15 дана од дана пријема информације, а на захтев узбуњивача дужан је да пружи обавештења узбуњивачу о току и радњама предузетим у поступку, као и да узбуњивачу омогући да изврши увид у списе предмета и присуство радњама у поступку, у складу са законом (примера ради, кршење прописа из области радних односа и поступак пред инспекцијом рада).
Узбуњивање јавности
Јавност се може узбунити, без претходног обавештавања послодавца или овлашћеног органа, у случају непосредне опасности по живот, јавно здравље, безбедност, животну средину, од настанка штете великих размера, односно ако постоји непосредна опасност од уништења доказа.
Судска заштита узбуњивача
Када је у питању заштита узбуњивача, односно заштита права и интереса из радног односа и по основу рада, треба имати у виду како теоријски тако и практични аспект. Наиме, у теорији се истиче да је природа радног односа таква да запослени (практично) не може, а да не повреди неку од радних обавеза (Љ. Ковачевић: „Субординација у радном односуˮ). Томе погодује и чињеница да је уговор о раду, практично „уговор о приступуˮ (Б. Благојевић), те да, сходно томе, запослени не може утицати на садржину уговора. Свакодневна пракса управо то и потврђује. На пример, свима се неформално „допуштаˮ кашњење на посао, али „кад затребаˮ, оно се користи као отказни разлог.
У члану 31. ЗЗУ-а, заштита узбуњивача се састоји у томе да „послодавац не сме чињењем или нечињењем да стави узбуњивача у неповољнији положај у вези са узбуњивањем…ˮ, при чему су, даље, дате типичне повреде права из радног односа.
Питање заштите суштински је заправо питање доказивања шикане према запосленом, а којом се покушава „пробитиˮ формалноправни основ решења послодавца, којим се запослени ставља у неповољнији положај (аналогно пробоју правне личности у корпоративном праву). У пракси се исто своди на доказивање: „различитостиˮ у поступању одређеног послодавца у односу на запослене у истоветној ситуацији, „неуобичајеностима/изненадностиˮ (неповољнији положај је уследио након одређеног поступка запосленог, а акт послодавца који је уследио није уобичајен у његовој пракси), те успостављању узрочности између поступка запосленог, ових елемената и акта послодавца.
Управо се исто, сада, и формалноправно потврђује у члану 27. ст. 1. ЗЗУ-а, односно да „у тужби за оцену законитости појединачног акта послодавца којим је решавано о правима, обавезама и одговорности узбуњивача по основу рада, по посебним прописима, узбуњивач може истаћи навод да појединачни акт послодавца представља штетну радњу у вези са узбуњивањемˮ.
Истине ради, у члану 26. ЗЗУ-а, прописано је да се тужбом за заштиту у вези са узбуњивањем може тражити:
1) утврђење да је према узбуњивачу предузета штетна радња;
2) забрана вршења и понављања штетне радње;
3) уклањање последица штетне радње;
4) накнада материјалне и нематеријалне штете;
5) објављивање пресуде донете по тужби у средствима јавног информисања, о трошку туженог.
Тужбом се не може побијати законитост појединачног акта послодавца којим је решавано о правима, обавезама и одговорностима запосленог по основу рада.
У вези с наведеним јесте и члан 2. тач. 7) ЗЗУ-а, којим се прописује да је штетна радња свако чињење или нечињење у вези са узбуњивањем којим се узбуњивачу или лицу које има право на заштиту као узбуњивач угрожава или повређује право, односно којим се та лица стављају у неповољнији положај.
Јасно је, међутим, речено: „штетна радња у вези са узбуњивањемˮ. Када се има у виду да је неповољнији положај „формалноправно” покривен пословним разлозима, то се и ова заштита, у ствари, „сводиˮ на доказивање шикане.
Прекршајне одредбе
У члановима 37. и 38. ЗЗУ-а, прописане су прекршајне одредбе. Поред осталог, одређене су казне за неодређивање лица овлашћеног за пријем информације и вођење поступка у вези са узбуњивањем (поставља се питање примене прекршајних одредаба када послодавац има једног запосленог). Затим, уколико послодавац у прописаном року, односно у року од 15 дана, не поступи по информацији (практично, за свако кршење прописа). Прописане су и друге прекршајне одредбе.
Уместо закључка
После Устава, закон је најопштији правни акт, те стога мора обухватити „најмањи заједнички именитељˮ разноврсних животних ситуација, уводећи различите правне стандарде, који, опет, подразумевају различита тумачења (правилник који је прописивао износе накнаде нематеријалне штете проглашен је неуставним).
Управо из тога разлога, писање закона, који установљава правила понашања и санкције, није нимало лак задатак, а нарочито ако је реч о пропису који се по први пут уводи у правни поредак.
Баш зато и сматрамо да се писању закона не може приступати само са правничког аспекта, већ се морају уважити и друштвене околности, а посебно његова каснија примена у пракси. Све то заједно чини мултидисциплинарни концепт закона. Нови ЗЗУ управо и показује сву потребу оваквог приступа.
[signoff]
КОМЕНТАР АУТОРА
Алтернативна решења за заштиту узбуњивача могла би да буду:
1) да се пропише својеврсна новчана казна за послодавца (довољно одвраћујућа) за сваки дан који запослени проведе изван посла, а у случају да се утврди да је отказ незаконит (поред накнаде изгубљене зараде);
Ово, пре свега, има за циљ да одврати послодавца од намере стављања запосленог у неповољнији положај и донекле представља додатну заштиту за запосленог – узбуњивача.
2) увођење привремене, апсолутне, заштите узбуњивача док се поступак који се води због узбуњивања не заврши (аналогно заштити запослених на породиљском одсуству и одсуству ради неге детета);
3) треће решење би се могло тражити у оборивој „аутоматскојˮ заштити узбуњивача тако да се брише одредница „због узбуњивањаˮ, чиме би запослени добио заштиту самим чином узбуњивања.
Терет доказивања да је било злоупотребе права на узбуњивање (на пример да запослени наштети послодавцу или да „прикријеˮ повреду радне обавезе) „пренеоˮ би се на послодавца. У хитном судском поступку, суд би, као претходно правно питање, могао утврђивати чињеницу злоупотребе права на узбуњивање. Чињеница да послодавац може оспорити статус узбуњивача, а запослени добити отказ у данашњој ситуацији велике незапослености, требало би да створи „брануˮ злоупотребама звиждања и подстакне указивање на кршење јавног интереса.
Истовремено, пракса показује негативан однос према запосленима који су се, на основу судске одлуке, вратили на посао. Стога би у свакој ситуацији заштите узбуњивача у виду враћања на посао требало предвидети додатну заштиту за узбуњивача.
4) могу се увести критеријуми у судском одлучивању приликом оцене да ли се отказ врши због узбуњивања (на пример, по „узоруˮ на САД: претходне претње, мотив да се изврши одмазда, дискриминишуће понашање у односу на период пре узбуњивања; обим узбуњивања; значај оптужби, предности и недостаци основа за доношење појединачног акта…).
Предложена решења јесу последица практичних аспеката: тешкоће у доказивању шикане; смањена заштита права запослених у случају незаконитог отказа; велика незапосленост; негативни (новински) натписи о положају узбуњивача након узбуњивања; субординација у радном односу; друштва са ограниченом одговорношћу, као претежни облик организовања правних лица, углавном су „породичнеˮ фирме; немогућност запослених, без примања, да ангажују адвокате да их штите; могућност шикане након повратка на рад; негативан однос запослених (у приватном сектору) према судском решавању радних спорова (нарочито, док су у радном односу) и сл.
Оно што буди наду да ће узбуњивачи, ипак, бити стварно заштићени јесте члан 25. ст. 1. ЗЗУ-а, односно да „судија који поступа по тужби у вези са узбуњивањем или у посебним поступцима из члана 27. овог закона мора бити лице које је стекло посебна знања у вези са заштитом узбуњивачаˮ. Стога и очекујемо да ће судије које поступају у вези са заштитом узбуњивача бити оспособљене да препознају шикану и истински је санкционишу (у току су обуке за судије према Правилнику о програму стицања посебних знања у вези са узбуњивањем).
Напослетку, сматрамо и да запослени, путем својих репрезентативних организација, треба да се оспособљавају, односно упознају са одредбама ЗЗУ-а.
[/signoff]
[blockquote]
Однос ЗЗУ-а с другим посебним законима
- Заштита узбуњивача у државним органима
У члану 23а Закона о државним службеницима („Сл. гласник РСˮ, бр. 79/2005… 99/2014) прописано је да је државни службеник или намештеник дужан да писмено обавести непосредно претпостављеног или руководиоца ако у вези са обављањем послова радног места дође до сазнања да је корупцију извршио функционер, државни службеник или намештеник у државном органу у којем ради. У случају да то учини, ово лице ужива заштиту у складу са законом. Дакле, поред основа за узбуњивање из матичног закона, овај закон, изричито, укључује и узбуњивање по основу корупције.
Питање које се прво поставља јесте да ли ће државни службеник или намештеник бити у обавези да пријави корупцију, уколико је до сазнања дошао, не у оквиру обављања послова на свом радном месту, већ на неки други начин. У том смислу, би се супсидијарно могла применити дефиниција из члана 2. ст. 1. тач. 2) ЗЗУ-а, односно да се до информација може доћи и радним ангажовањем.
У члану 23а ст. 2. Закона о државним службеницима прописана је заштита у складу са законом и то од дана писменог обавештења (што је формулација која је прецизнија од оне у матичном закону). У синтагми „у складу са закономˮ заправо се подразумева заштита у складу са ЗЗУ-ом.
Остаје отворено питање односа овог (унутрашњег) узбуњивања државних службеника и спољашњег узбуњивања из матичног закона. У том смислу, могао би се применити члан 18. ст. 2. матичног закона, односно да ако се узбуњивање односи на лица радно ангажована у овлашћеном органу, узбуњивач ће се обратити руководиоцу тог органа, а ако се узбуњивање односи на руководиоца овлашћеног органа, узбуњивач ће се обратити руководиоцу непосредно надређеног органа.
- Узбуњивачи и Закон о спречавању злостављања на раду
Према члану 27. ст. 2. Закона о спречавању злостављања на раду, право на заштиту (стављање у неповољнији положај, покретање поступка за утврђивање одговорности и сл.) има и запослени који укаже надлежном државном органу на повреду јавног интереса утврђеног законом, учињену од стране послодавца, а основано сумња да ће бити изложен злостављању.
Дакле, запослени који врши спољашње узбуњивање могао би остваривати и заштиту према Закону о спречавању злостављања на раду и ЗЗУ-у (постоји нејасноћа да ли се може извршити паралела појмова „повреда јавног интереса утврђеног закономˮ, из посебног закона, и дефиниције узбуњивања из матичног закона).
Напослетку, недостатак вертикалне усаглашености закона, као присутан проблем у нашој законодавној пракси, одсликава се и различитим дефинисањем злоупотребе права, од стране овог посебног закона и матичног закона.
- Правилник о заштити лица која укажу на корупцију
Правилник о заштити лица која укажу на корупцију престао је да важи на основу Одлуке Уставног суда. У овом правилнику поступак је био „осмишљен” тако да запослени који сумња да постоји корупција подноси анонимну пријаву Агенцији за борбу против корупције, након чега Агенција проверава основаност ове пријаве. Уколико је пријава основана, запосленом се додељује статус „узбуњивача” који траје две године.
Уз неке недостатке (није постојала изричита санкција, а правилник се односио само на државне органе), сâм поступак је био добро осмишљен. С једне стране, уведена је квалитетна заштита запосленог (апсолутна заштита). С друге стране, постојао је надзорни механизам за евентуалне злоупотребе запосленог у виду својеврсне контроле коју спроводи Агенција, приликом одлучивања о додели статуса узбуњивача.
Сматрамо да је, можда, у новом ЗЗУ-у требало аналогно користити концептуални оквир овог правилника, уз истовремено отклањање његових недостатака.
[/blockquote]