Проблеми јавних набавки у здравству

У тексту који следи аутор се бави проблемима у јавним набавкама  медицинских средстава, потрошног медицинског материјала и лекова, које спроводи здравствени сектор, као и ставовима и одлукама Комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки у овом сектору.

Поред мањкавости које се јављају у свим поступцима јавних набавки, од којих су неке учестале, а има и оних специфичних и нових ситуација које карактеришу све поступке јавне набавке (дакле нису везане за неки одређени предмет), у јавним набавкама које спроводи здравствени сектор уочавају се одређени проблеми који прате управо јавне набавке које имају за предмет медицинска средства, потрошни медицински материјал и лекове. Како је Републичка комисија за заштиту права у донетим одлукама у овом сектору заузела одређене ставове, циљ овог чланка је да вас упознамо са истим како би учесници поступка – потенцијални понуђачи – било да су у питању наручиоци било заинтересована лица – знали како да поступе у тим ситуацијама.

Везано за обавезан услов за учешће – прописан одредбом члана 75. став 1. тачка 5. ЗЈН-а који прописује да понуђач мора доказати да има важећу дозволу надлежног органа за обављање делатности која је предмет јавне набавке, ако је таква дозвола предвиђена посебним прописом – пре свега је потребно испитати и правилно утврдити да ли је конкретан предмет јавне набавке медицинско средство, те да ли је следствено томе потребно за исто тражити Решење Агенције за лекове и медицинска средства и дозволу за промет коју издаје Министарство здравља, а који гласе на конкретног понуђача. Наиме, не мали број наручиоца креће у поступак јавне набавке и сачињава конкурсну документацију а да претходно ову чињеницу није правилно испитао и утврдио. Одредбама конкурсне документације се само преписују поменуте одредбе члана 75. став 1. тачка 5. ЗЈН-а, као и одредба члана 77. став 1. тачка 5. ЗЈН-а која прописује доказ за испуњеност овог услова у виду важеће дозволе за обављање одговарајуће делатности, издате од надлежног органа. Оваквим поступањем се понуђачи препуштају да сами, на основу сазнања која имају или на основу мишљења које прибаве од поменуте Агенције за лекове и медицинска средства, утврде да ли је конкретан предмет јавне набавке медицинско средство, те да сходно томе доставе дозволу за исто. У пракси ово усложњава поступак стручне оцене понуда будући да све што није јасно тражено од понуђача, не може бити разлог за неприхватљивост понуде, те уколико је спорно да ли су понуђачи морали да доставе решење о упису медицинског средства у Регистар АЛИМС-а, то јест да ли је понуђено добро уопште медицинско средство, наручиоци би тек у фази стручне оцене понуда морали исту околност правилно да утврде (обраћањем АЛИМС-у), што води пролонгирању започетог поступка јавне набавке, што пак није у интересу ни наручиоца ни учесника поступка. У пракси су у вези са изложеним запажене ситуације да су се понуђачи обраћали АЛИМС-у са питањем да ли је конкретно добро медицинско средство, али су од истог добијали различите одговоре, те је примера ради, при набавци медицинске опреме за службу трансфузије коју је спроводио КЦ Земун, на питање да ли је подна центрифуга за кесе за крв медицинско средство, АЛИМС једном понуђачу одговорио потврдно, а другом одрично. Испоставило се да је за правилан одговор неопходно било навести намену центрифуге, те како је један понуђач назначио намену центрифуге, од АЛИМС-а је добио одговор да иста јесте медицинско средство, а како други понуђач није нагласио у постављеном питању намену центрифуге, АЛИМС се изјаснио да подна центрифуга за кесе за крв није медицинско средство, што је додатно закомпликовало поступак стручне оцене понуда (Решење Републичке комисије бр. 4-00-2829/2015).

Поред наведеног, често се као спорно јавља питање да ли је у понуди достављено Решење АЛИМС-а које се односи на управо понуђени модел медицинског средства, тј. често се кроз поступке заштите права оспорава решење АЛИМС-а јер њим није обухваћен управо понуђен модел медицинског средства (већ неки други модел), као и што регистрацијом нису обухваћене поједине компоненте медицинског уређаја (сонде, монитори и сл.), те се исте морају посебно регистровати. Републичка комисија у оваквим случајевима упућује наручиоце да се за разјашњење ових спорних околности морају обратити АЛИМС-у, те је у случајевима када се иста питања појаве као спорна, у интересу бржег окончања поступка јавне набавке што пре прибавити изјашњење АЛИМС-а на исту околност (Решење Републичке комисије, бр. 4-00-2637/2014 и 4-00-1498/2014). Тако је на пример у поступку јавне набавке пацијент монитор, коју је спроводила за потребе Каменица 2, на основу појашњења АЛИМС-а утврђено да уколико се пацијент монитор испоручује заједно са потрошним материјалом као његов саставни део, није потребно посебно решење о упису медицинског средства за потрошни материјал у Регистру јер се он не ставља у промет као посебан производ, већ као део регистрованог медицинског средства (Решење Републичке комисије бр. 4-00-1180/2016).

Како Опште болнице релативно често набављају душеке за своје потребе, сходно Правилнику о класификацији општих медицинских средстава исти нису сврстани у медицинска средства, па за њих није потребно захтевати посебну дозволу Министарства здравља и Решење о упису у регистар медицинских средстава АЛИМС (Решење Републичке комисије бр. 4-00-632/2016). Затим, иако није реч о повреди типичној за здравствени сектор, како се понуђач Медигала јавља као чест понуђач медицинских апарата, Републичка комисија је заузела став да се због тога што у поступку јавне набавке наступају као конзорцијум са још једним понуђачем, а притом конзорцијским уговором не дефинишу део посла који ће радити други учесник конзорцијума, већ само наводе да је учешће другог члана групе потребно због испуњења пословног и финансијског капацитета, иста понуда мора оценити као неприхватљива. Наиме, конзорцијум се формира због заједничког извршења предметног посла, те уколико се конзорцијским уговором не назначи у ком смислу ће сваки од учесника конзорцијума извршавати предметне послове, реч је о неприхватљивој понуди која се, сходно одредбама члана 107. став 2. ЗЈН-а, мора одбити у поступку стручне оцене, без обзира на то што је повољнија по понуђеним условима од других понуда (Решење Републичке комисије бр. 4-00-1073/2016).

Затим, иако није реч о предмету јавне набавке коју спроводе здравствени наручиоци, већ друге категорије наручилаца, али које имају за предмет пружање здравствених услуга, Републичка комисија је у више одлука заузела став да је неоправдан захтев кадровског капацитета да предметне услуге обављају искључиво она лица која су приказана као кадровски капацитет у моменту када се подноси понуда. Наиме, свако лице има слободу да по сопственој одлуци промени послодавца или да престане да обавља одређени посао из различитих разлога, у смислу одредби Закона о раду, а послодавац не може сносити одговорност за то (Решење Републичке комисије бр. 4-00-1179/2015).

Такође, у свим јавним набавкама у којима се омогућава понуђачима да доставе одређене изјаве од овлашћеног представника произвођача – када се појави недоумица да ли је приложена изјава од лица које има овај статус будући да је одредбама Закона о лековима и медицинским средствима, као и Правилником о начину уписа медицинског средства у регистар медицинских средстава, предвиђено да носилац уписа медицинског средства истовремено има и статус овлашћеног представника, односно захтев за упис у регистар АЛИМС-а подноси или произвођач медицинског средства који има дозволу за производњу или његов овлашћени представник – то се чињеница да ли је у питању овлашћени представник произвођача може утврдити на овај начин (Решење Републичке комисије бр. 4-00-2939/2015).

Један од најчешћих проблема свих поступака јавних набавки, дакле не само оних које спроводи здравствени сектор већ и сви наручиоци, а који се последично, релативно често јавља и у здравству, јесте проблем да се одреди који је доказ најверодостојнији у потврђивању тражених техничких спецификација. Свесни чињенице да каталози и проспекти често не прате све понуђене перформансе неког добра, да се често не изјашњавају о техничким спецификацијама које конкретни наручилац тражи, и сами наручиоци предвиђају алтернативне начине доказивања. Тако се најчешће предвиђа да је на име доказа тражених спецификација потребно доставити каталог, извод из каталога или техничку документацију произвођача, а у случају да исти нема констатацију испуњености тражених техничких карактеристика, омогућава се доказ у форми изјаве произвођача или самог понуђача. Пракса заштите права, дугогодишње оспоравање изабраних понуда услед мањкавости форме или садржине достављених доказа, те честа обраћања АЛИМС-у да се изјасни о техничким перформансама регистрованог добра, показала је да је „најчвршћи” и „најјачи” доказ путем кога се може утврдити постојање тражене техничке карактеристике, изјашњење самог произвођача (под пуном материјалном и кривичном одговорношћу). У том смислу наручиоци не поступају правилно када као разлог одбијања наводе да понуђач није доставио тражени доказ у форми каталога, већ је доставио изјашњење произвођача које притом није тражено конкурсном документацијом, будући да је реч о доказу несумњиве доказне снаге, без обзира на околност да исто није тражено у конкретном поступку јавне набавке.

Затим, будући да је целу понуду могуће доставити у фотокопији, релативно често се оспоравају достављени каталози, изјаве произвођача или друга техничка документација, уз аргументацију да је реч о „фалсификатима”. Како се одређени документ може прогласити фалсификатом у редовном судском поступку, Републичка комисија нема основа да сама утврђује такве околности, већ се подносиоци захтева који указују на околност фалсификата упућују на судске поступке, а сами наводи у заштити права се оцењују као недоказани, а самим тим и неосновани.

Међу новим неправилностима које су уочене од стране наручилаца, у заштити права је оспорена одлука о одбијању понуде Синофарма који је игле за пен шприц произвођача „Sinofine” оценио као неприхватљиве, уз образложење да је исти производ, тј. игле у различитим партијама понудио по различитој цени. Будући да је утврђено да су исте, иако декларисане као игле за пен шприц, тражене и понуђене у различитим дужинама, због чега се не може рећи да је у питању исто добро, а и при чињеници да су у питању биле различите количине које су се за предметне игле тражиле у две партије, то је опредељење понуђача да их нуди по различитим ценама имало своје економско оправдање. У описаној ситуацији, при указивању да је цена по којој се нуде предметне игле ствар пословне политике понуђача, Републичка комисија је оценила да наручилац није имао упориште у одредбама ЗЈН-а да одбија понуду из наведених разлога (Решење Републичке комисије број 4-00-1245/2016).

Код набавке медицинске опреме ултразвучни апарат, неприхватљиво је као техничку спецификацију прописати „могућност надоградње софтвера” будући да то није карактеристика апарата који се набавља, већ будућа неизвесна околност за понуђаче која зависи искључиво од воље и могућности самог наручиоца. Иако је у оспореном поступку Институт за кардиоваскуларне болести Војводине правдао захтев за овом техничком карактеристиком указујући на то да има потребу за тим софтвером, али да тренутно нису обезбеђена средства у оквиру финансијског плана, Републичка комисија је, оценивши исту техничку карактеристику као дискриминаторску, сугерисала да се иста софтверска могућност евентуално може користити као поделемент критеријума „техничко технолошке предности” (Решење Републичке комисије, бр. 4-00-906/16 и 4-00-769/2016).

Такође, Републичка комисија је оценила као неприхватљиво поступање наручиоца који је услед несклада приложеног проспекта у понуди и изјаве произвођача која се односила на исто добро, тражио од понуђача да му омогући увид у понуђени апарат за ултразвучну дијагностику, након чега је обавештен од понуђача да увид може да оствари код произвођача опреме у Кини будући да у нашој земљи није било испорука понуђеног модела. Наиме, исти начин провере техничких спецификација није посебно најављен у конкурсној документацији, те и поред одредби члана 93. став 1. ЗЈН-а наручилац не може одбити понуду у стицају описаних околности – понуђено добро се први пут нуди и набавља у предметном поступку, а референтних испорука није било у нашој земљи чиме је практично онемогућен овакав начин провере техничких спецификација понуђеног апарата.

У последњој години су више пута оспоравани поступци јавне набавке који су за предмет имали хируршке конце са иглама. Наиме, наручиоци попут Универзитетске дечје клинике набављају хируршке конце са „cutting” иглама, што су по образложењу наручиоца игле које имају троугласти попречни пресек, сечивна ивица им је на унутрашњој страни, односно овај наручилац је твдрио да је под оваквом ознаком желео да набави „конвенционалне” игле. Поменути наручилац је одбио понуду понуђача који нуди „reverse cutting” игле (игле са сечивном ивицом на унутрашњој страни), што по ставу Републичке комисије није било правилно поступање, будући да у конкурсној документацији није назначено да се захтева „conventional cutting” (Решење Републичке комисије бр. 4-00-812/ 2016).

Међутим, одбијен је захтев за заштиту права подносиоца захтева који је оспоравао поступање истог наручиоца у фази стручне оцене понуда који је микрометром мерио дебљину узорака игли на средини њене дужине и тако утврђивао да ли одговарају траженим, уз тврдњу да се прецизна дебљина игле може утврдити тек кад се иста исправи, све услед околности што је овакав начин провере био најављен конкурсном документацијом (Решење Републичке комисије бр. 4-00-1413 /2016).

Поменуте примере треба посматрати у светлу тога да је за правилно поступање наручиоца битно да све релевантне околности буду унапред најављене одредбама конкурсне документације, односно да се у фази стручне оцене понуда не могу уводити нови параметри битни за оцену понуда. Тако је поништен поступак јавне набавке Клиничког центра Србије који је, набављајући средства за дијализу, у конкурсној документацији тражио да добра морају бити компатибилна моделу апарата из спецификације за који се набавља сав потрошни материјал (Гамбро), да би у стручној оцени понуда наручилац упутио на то да произвођач апарата указује да дужина пумпнног сегмента крвне линије која се користи на апарату мора бити 247 мм, да је више од тога неадекватно (тешкоће при монтирању, неадекватан продор крви), све услед тога што таквог захтева у конкурсној документацији за компатибилношћу из овог разлога није било (Решење Републичке комисије бр. 4-00-1102/2016).

Као један од позитивних примера коришћења законске одредбе која захтева од наручиоца да након назива бренда наведу произвођача или „одговарајуће”, треба поменути јавну набавку Апотеке „Зајечар” која је набављајући игле за пен шприц, након навођења имена швајцарског произвођача ових игли, у конкрусној документацији захтевала да игле морају имати „универзални клик систем”. Тако је одбијен захтев понуђача који је тражио да његове понуђене игле морају бити оцењене као одговарајуће траженом бренду, који је притом нудио игле са одвртањем или завртањем, позивајући се на околност да су понуђене и тражене игле истог генеричког назива, као и да су их и други наручиоци прихватали као одговарајуће. Наиме, наручилац је у конкурсној документацији дефинисао технички захтев за игле које имају „универзални клик систем”, те је као законито оцењено поступање у стручној оцени понуда при чему је оцена да ли је понуђени бренд одговарајући траженом заснован на испуњењу ове техничке околности, из чега треба извести закључак да је добро да се унапред пропишу техничке спецификације које су кључне за оцену да ли је понуђени бренд одговарајући траженом (Решење Републичке комисије бр. 4-00-18/2016).

Kao лош пример непостојања адекватних техничких спецификација у конкурсној документацији у комбинацији са најављеним тестирањем узорака потрошног медицинског материјала, треба поменути примере јавних набавки хируршких конаца и хируршких рукавица које су спроводили Институт за кардиоваскуларне болести „Дедиње” и Универзитетска дечја клиника у Тиршовој. Наиме, Институт за кардиоваскуларне болести „Дедиње” набавља хируршке конце, клипсеве, мрежице игле (материјал за затварање оперативног поља), а конкурсном документацијом се тражи достављање каталога произвођача, извода из каталога или друго штампано издање произвођача, али се такође тражи и да се доставе пробни узроци за које се напомиње да морају бити нови, неупотребљени и у оригиналном паковању, као и да ће их комисија наручиоца оцењивати на месту употребе и о томе сачинити извештај. Током пробног испитивања комисија је утврдила недостатке тестираних игала и конаца, које се огледају у томе да се конци лако кидају, раслојавају, те да се игле криве током шивења. Како је оспорено овакво поступање, Републичка комисија је заузела став да све док конкурсна документација није имала таквих параметара чији недостатак је утврђен током тестирања, већ се искључиво тражила одређена дужина игле и конаца, тип, врста игле, закривљеност и FDA/CE сертификат, оваква стручна оцена није правилна јер се тиче ненајављених релевантних параметара (Решење Републичке комисије бр. 4-00-2249/2015).

Исто тако Универзитетска дечја клиника набавља рукавице „хируршке стерилне, за дуготрајну употребу, Аnsell, Semperit или еквивалентно”, а у конкурсној документацији је предвиђено да се приликом употребе узорака проверава да ли омогућавају „сигуран рад са пацијентима, односно да ли угрожавају живот пацијената”, од чега и зависи да ли је понуда одговарајућа. Током тестирања хируршких рукавица без присуства понуђача утврђено је да „рукавице не приањају уз руку, да спадају током рада”. Када је оспорено овакво поступање, Републичка комисија је заузела став да није могуће утврдити да ли су овако утврђени резултати објективни (на пример, да ли је коришћена адекватна величина рукавица), а у решењу којим је овај поступак делимично поништен, дат је налог да се или спроведе ново јавно тестирање хируршких узорака, или да се анализом постојећих или нових доказа оцењује понуда са становишта дефинисаних техничких спецификација (Решење Републичке комисије бр. 4-00-47/2016).

Након више година поништавања поступака од стране Републичке комисије услед тога што су одређени захтеви конкурсне документације процењени као дискриминаторски и супротни начелу једнакости понуђача, а тицали су се покушаја наручиоца да кроз одређене захтеве зауставе понуђаче који нуде неквалитетна потрошна медицинска средства, углавном пореклом из Кине и Индије (на пример кроз захтев да добра или референце буду пореклом из ЕУ или Америке), Републичка комисија је донела одлуке којима је одобрено поступање наручиоца у набавци хируршких конаца високог квалитета. У питању су јавне набавке које је спровела Општа болница „Стефан Високи” Смедеревска Паланка, која је набављала хируршки конац који је дефинисала као „Polyglactin 910-poliglycol acid, обложен триклосаном” (органско једињење којим је обложен антибактеријски конац). Наручилац се том приликом када је оспорен захтев за облогом од триклосана као дискриминаторски, јер је реч о решењу које имају хируршки конци једног одређеног бренда (Jonson&Jonson), правдајући значај и потребу за набавком хируршког конца са поменутом облогом, позвао на клиничке студије Laar и сарадници из 2012. године, системски преглед мета анализом Dienera и сарадници из 2014. године, системски преглед Sajid и сарадници из 2013. године, системски преглед Wang и сарадници из 2013. године, системски преглед Dauda и сарадници из 2014. год, који показују смањење укупног релативног ризика постоперативних инфекција током примене триклосоном обложених хируршких конаца, што је по ставу наручиоца указивало на неопходност исте облоге за сигуран рад. Републичка комисија је заузела став да су оправдане објективне потребе наручиоца за триклосаном имајући у виду стручну литературу и став специјалисте опште хирургије који образлаже у којим областима, којим врстама операција и са којом успешношћу се користе конци, тј. последице на здравље и опоравак пацијента; притом је утврђено да на нашем тржишту постоје три правна лица у својству неексклузивног и овлашћеног дистрибутера која могу понудити ове конце, што говори о постојању одређене конкуренције. Имајући у виду аргументацију наручиоца да исте конце користи за одређене високоризичне захвате, као и несумњиву стручну аргументацију која је говорила о предности ове облоге, не може се утврдити да је овакво поступање супротно одредбама ЗЈН-а. Након ове набавке и Клинички центар Србије је набављао хируршке конце у којима је за одређене партије такође поставио захтев да хируршки конци буду обложени триклосаном, те је уз сличну аргументацију наручиоца који је образлагао своје мотиве за оваквим поступањем, Републичка комисија одбила захтев за заштиту права којим је такво поступање оспорено (Решење Републичке комисије, бр. 4-00-263/2016 и 4-00-717/2016). Притом треба напоменути да ове одлуке не треба интерпретирати тако да је у свакој јавној набавци хируршких конаца оправдано овакво поступање будући да се хируршки конци користе у различитим оперативним захтевима, те да је овакво поступање поменутих наручилаца било везано за високоризичне хируршке захтеве, као и за њихову аргументацију којом су образлагали своје објективне потребе у таквим врстама интервенција.

И на крају, везано за потрошни медицински материјал, конкретно за јавне набавке хируршких конаца, треба напоменути једну специфичну одлуку Републичке комисије. Наиме, реч је о набавци хируршких конаца коју је спроводио Институт за кардиоваскуларне болести „Дедиње”, а која је оспорена од стране понуђача Ако – Мед, када је поменути подносилац захтева указивао да је дискриминаторски захтев наручиоца да понуђени хируршки конци морају имати ФДА сертификат. Наручилац је поменути захтев правдао већом гаранцијом квалитета од ЦЕ сертификата, односно указивао је да је настојао да обезбеди најбоље услове за рад. Притом, захтев за истим сертификатом је постављен само у одређеним партијама где постоји потреба за „финим” концима који се користе за оперативне захвате на срцу, крвним судовима, уградњи валвула, коронарних бајпаса, односно високоризичној кардиохирургији. Такође, наручилац је указивао да имају бољу базу вигиланце од домаћег АЛИМС-а, да га има осам понуђача у нашој земљи, да међу њима има хируршких конаца чак и пореклом са Далеког Истока. Републичка комисија је уз наведену аргументацију наручиоца утврдила да захтев за поменутим ФДА сертификатом који се издаје у Америци (и који је аналоган решењу АЛИМС-а у нашој земљи), има у оспореним партијама своје оправдање, и да се не може оценити ни дискриминаторским, као ни супротним начелу конкуренције у поступцима јавних набавки (Решење Републичке комисије бр. 4-00-693/2016).

Од како је престало спровођење централизованих јавних набавки хемодијализе, већ су клинички центри и болнице почели сами за своје потребе да спроводе ове набавке, учесталији су захтеви за заштити права и у овој области. Често је било спорно да ли понуђени материјал за хемодијализу има компатибилност са апаратима које поседује наручилац, а с тим у вези је било важно предвидети релевантан доказ путем кога се ова карактеристика може утврдити. Тако наши наручиоци као доказ компатибилности предвиђају изјаву произвођача апарата, тј. његовог овлашћеног представника, стручно мишљење АЛИМС-а, декларацију о усаглашености произвођача реагенаса, декларацију на паковању – да је употребљиво на конкретном апарату (Решење Републичке комисије бр. 4-00-188/2016). Такође, најчешће оспораване техничке карактеристике су да средства за хемодијализу не поседују заштиту од продора крви у хемодијализни апарат, као и да ли имају дилуционе наставке или, на пример, да ли захтевана два стандарда (ЕН 1283 и ИСО 8637) имају све перформансе дијализатора (Решење Републичке комисије, бр. 4-00-101/ 2016 и 4-00-102/2016).

Као неосновани су оцењени наводи везани за преференцијал Фрезенијуса (произвођач: Немачка, производно место: Вршац Србија), као и да је наручилац дужан да им да преференцијал и кад немају у понуди Потврду Привредне коморе о домаћем пореклу, уз аргумент да је „општепознато да је реч о домаћем произвођачу” (Решење Републичке комисије бр. 4-00-324/2016).

Што се тиче јавних набавки које имају за предмет сервисирање медицинске опреме произвођача Drager, те вишегодишњем „рату” понуђача „Drager Tehnika” и „Медитеран плус”, реч је о заиста специфичној теми која захтева посебну анализу како поступања именованих понуђача, тако и наручилаца, као и надлежних органа којима се исти обраћају, а са којима се сусреће Републичка комисија у својим одлукама у овој области.