Аутор анализира нове критеријуме о којима мора да се води рачуна приликом оцене да ли је у конкретном случају дошло до повреде начела ne bis in idem, које је утврдио ЕСЉП и чија је примена потврђена у нашем правном систему.
Активно деловање ЕСЉП и даљи развој праксе доношењем одлуке А. и Б. против Норвешке, бр. 24130/11 и 29758/11, од 15. новембра 2016, додатно су закомпликовали већ прилично комплексан институт забране понављања кривичног гоњења у истој ствари – ne bis in idem. Уставни суд Србије сходно предметној одлуци ЕСЉП донео је Одлуку број Уж-3312/2016, која је објављена у „Службеном гласнику РС” бр. 38/2018 од 18. маја 2018. године. Закључци предметне одлуке Уставног суда у великој мери могу (неизоставно би морали) да промене правни третман овог начела од стране нижих правосудних инстанци српског правног система.
Након што је ЕСЉП 1. марта 2016. године објавио пресуду којом је констатовано да је Момчилу Миленковићу из Лесковца повређено право да не буде кажњен и да му не буде суђено два пута, потврђена је (и овом пресудом) вишегодишња пракса доношења одлука које су констатовале повреде права учињене од стране држава које су своје грађане двоструко кажњавале, не придржавајући се (јасних) критеријума сажето названих „Енгел правила”. Када је констатовао повреду начела ne bis in idem, ЕСЉП пред собом је имао следеће чињенично стање. Момчило Миленковић је 2006. године прекршајно одговарао због туче са човеком који је упутио увреде његовој деци, након чега је због истог догађаја осуђен због извршења кривичног дела тешка телесна повреда на казну затвора у трајању од три месеца. На упућену жалбу кривичном суду у смислу повреде начела ne bis in idem (у вези са истим догађаја већ му је изречена санкција од стране прекршајног суда), иста је одбијена уз образложење да се радња из прекршаја, када је окривљени санкционисан за нарушавање јавног реда и мира, и пресуда кривичног суда, којом је Миленковић осуђен због кривичног дела тешке телесне повреде – разликују.
Анализирајући предметну ситуацију кроз праксу ЕСЉП и усвојене „Енгел” принципе (пре више од четрдесет година) било је потребно да се пре свега одговори на питање да ли изречена прекршајна санкција има карактер кривични санкције са становишта ЕСЉП. За одговор на ово питање морало се посегнути у ст. 60. пресуде Марести против Хрватске, када је суд, потврђујући концепцију пресуде (тј. усвојених критеријума) Енгел против Холандије, навео да у друштву које се определило за владавину права, када запрећена и стварно изречена казна подносиоцу захтева укључује губитак слободе, постоји претпоставка да оно што му се ставља на терет представља оптужбу за „кривично дело”, а то је претпоставка која само изузетно може да се побија и то само уколико лишење слободе не може да се сматра посебно штетним.
У пресуди Миленковић против Србије суд је констатовао да је Закон о прекршајима, којим је Миленковић најпре санкционисан, служио као гаранција људског достојанства и јавног реда, дакле вредности које спадају у сферу кривичног права. Такође, у вези са првим критеријумом закључено је да се за овај прекршај може изрећи казна затвора до шездесет дана, а без обзира на то што у конкретном случају иста није изречена, већ је изречена новчана казна, не умањује се карактер предметне санкције као кривичне. Једноставно речено, уколико је окривљени кажњен у једном казненом поступку (без обзира на његов назив, тј. да ли је у питању кривични, прекршајни, па чак и дисциплински, што је управо био случај у предмету Енгел против Холандије) у коме је било могуће изрећи казну затвора (без потребе да она и заиста у датом случају буде изречена), није могуће процесуирати истог окривљеног за исти чињенични догађај у другом казненом поступку, у коме је такође могуће изрећи казну затвора (без потребе да она и заиста буде изречена).
Поред овог критеријума, у случају Миленковић примењена су и преостала два критеријума утврђених „Енгел правила”, а на првом месту идентичност дела. Темељи овог критеријума постављени су у случају Золотукхин против Русије, када је прописано да се „чл. 4. Протокола бр. 7 мора тумачити на начин да забрањује кривично гоњење или суђење за друго дело уколико оно произлази из истих чињеница или чињеница које су у бити исте.” Упоређујући инкриминације за прекршај и кривично дело, суд је уочио да је у оба поступка посреди физички насртај (ударање у главу оштећеног), као и да су место и време извршења кажњивих радњи идентични. У таквој поставци ствари изведен је закључак да се ради о истоветности кажњивих дела у конкретном случају, што онемогућава законито процесуирање (другог поступка).
Како су у предмету Миленковић против Србије оба поступка (прекршајни и кривични) покренута на основу полицијског извештаја, то је моментом неулагања жалбе на прекршајну пресуду целокупна „казнена ствар” стекла својство res judicata. Кривични поступак, који је почео након пресуде прекршајног суда, по основу завршеног прекршајног поступка требало је одмах да буде окончан, из чега произлази да је и трећи критеријум за повреду овог начела (сходно предметним „Енгел правилима”) испуњен. Наиме, трећи критеријум, кроз који је посматран предмет против Србије – двострукост поступка, одговара на питање да ли се ради о пресуђеној ствари у случајевима када никаква правна средства нису могућа јер су већ искоришћена у неком од поступака или је пак прекорачен рок за њихово изјављивање.
Дакле, „критеријуми Енгел” користили су се ради одређивања да ли поступак (у овом случају прекршајни) може да се сматра „кривичним” у контексту двоструког кажњавања. Шта представља различито „дело” није нешто што се утврђује на основу правне карактеризације дела о којима је реч, па би „исто дело” постојало уколико процесуирање у поступцима проистиче из идентичних чињеница или чињеница које су суштински исте.
Промена у конципирању овог правног проблема од стране ЕСЉП настаје доношењем пресуде А. и Б. против Норвешке (А. и Б. против Норвешке, бр. 24130/11 и 29758/11, од 15. новембра 2016), када је наведени суд размотрио своју претходну судску праксу првенствено у погледу питања шта представља „bis” у предметном начелу, тј. у погледу питања да ли су поступци дуплирани. Закључио је да члан 4. Протокола бр. 7 не спречава вођење паралелних поступака којима је циљ бављење различитим аспектима социјалног проблема о коме је реч (на пример, увођење кроз управни поступак пореских казни и кривично гоњење за малверзације због утаје пореза, о чему се у конкретном случају радило). Тужена држава, међутим, мора да докаже да су двојни поступци о којима је реч били „довољно блиско повезани суштински и временски”, као и да су били комбиновани на предвидљив и сразмеран начин, тако да чине кохерентну целину.
Није се дуго чекало на реакцију највиших инстанци у оквиру нашег система. Наиме, Уставни суд Србије донео је Одлуку број Уж-3312/2016 (која је објављена у „Сл. гласнику РС” бр. 38/2018 од 18. маја 2018. године), којом је приближио ставове ЕСЉП нашим приликама.
У наставку је изнет кључни део предметне одлуке за који сматрамо да ће утицати на третман овог начела у годинама које су пред нама:
„Уставни суд указује на то да је у више својих одлука (видети, између осталих, Одлуку Уж-1285/2012 од 26. марта 2014. године), уважавајући праксу Европског суда за људска права, указао на то да је приликом оцене навода уставне жалбе о повреди права на правну сигурност у казненом праву из члана 34. став 4. Устава, потребно утврдити: прво, да ли су оба поступка која су вођена против подносиоца уставне жалбе вођена за дело које по својој природи представља кажњиво дело, односно да ли су казне по својој природи биле казненоправне; друго, да ли су дела због којих се подносилац казнено гони иста (idem); треће, да ли је постојала двострукост поступка (bis).
Међутим, у новијој пракси Европски суд за људска права у предмету А. и Б. против Норвешке, бр. 24130/11 и 29758/11, од 15. септембра 2016. године, детаљно је размотрио питање примене начела ne bis in idem када су против подносиоца вођени различити поступци који су тако повезани да могу представљати једну заокружену целину, спроводећи тзв. тест довољно уске повезаности у садржинском и временском смислу (видети и пресуду Нилсон против Шведске, број 73661/01). Наиме, у пракси Европског суда за људска права након пресуде Сергеј Золотукхин против Русије, број 14939/03 од 10. фебруара 2009. године, прихваћена је могућност да је изрицање различитих санкција од стране различитих органа које се односе на исто понашање у одређеној мери допуштено на основу члана 4. Протокола 7 уз Европску конвенцију за заштиту људских права и основних слобода (даље: Европска конвенција), без обзира на постојање одлуке која има својство res iudicata, као и да комбинација санкција у тим предметима треба да се разматра као целина. Ово стога што је закључак Европског суда да треба оставити могућност држави да легитимно изабере комплементарне одговоре на друштвено неприхватљиво понашање путем различитих поступака који чине повезану целину како би се решили различити аспекти одређеног друштвеног проблема, под условом да укупност тих правних одговора не представља прекомеран терет за појединца на којег се односе (А. и Б. против Норвешке, бр. 24130/11 и 29758/11, од 15. септембра 2016. године, §121.), при томе водећи рачуна о успостављању правичне равнотеже између заштите интереса појединца који је заштићен начелом ne bis in idem, с једне стране, и јавног интереса да се успостави потпуни регулаторни приступ у предметном подручју, с друге стране. Стога, закључак је да члан 4. Протокола 7 Европске конвенције не искључује вођење два поступка, чак и до њиховог завршетка, ако су испуњени одређени услови.
Полазећи од наведеног, Уставни суд констатује да се у конкретном случају, поред питања којима се Уставни суд бавио у Одлуци Уж-1285/2012 од 26. марта 2014. године, као нужно поставља и питање којим се Европски суд за људска права бавио у предмету А. и Б. против Норвешке, бр. 24130/11 и 29758/11, од 15. новембра 2016. године, а у којем је заузео став да је приликом разматрања испуњености услова за примену члана 4. Протокола 7 уз Европску конвенцију неопходно испитати и да ли су два поступка довољно тесно повезана у садржинском и временском погледу. Заправо, неопходно је испитати да ли различити поступци који се воде против окривљеног у суштини представљају усклађену целину, при чему између њих постоји довољно блиска веза у садржини и времену, због које паралелно вођење и кажњавање није у супротности са начелом ne bis in idem.
Дакле, с обзиром на све наведено, Уставни суд констатује да је приликом оцене да ли је у конкретном случају дошло до повреде начела ne bis in idem неопходно одговорити на следећа питања:
1) да ли су оба поступка која су вођена против неког лица вођена за дело које по својој природи представља кажњиво дело, односно да ли је прва казна по својој природи казненоправна;
2) да ли су дела због којих се неко лице казнено гони иста (idem);
3) да ли је постојала двострукост поступка (bis);
4) да ли су два поступка довољно тесно повезана у садржинском и временском погледу, у оквиру чега је потребно утврдити следеће критеријуме:
– да ли су се у различитим поступцима оствариле усклађене сврхе које се међусобно надопуњују и чине један јединствени поступак, па се тим поступцима обухватају различити аспекти противправног понашања,
– да ли је дуалитет тих поступака предвидљива последица, како у праву тако и у пракси, истог оспораваног понашања (idem),
– да ли су ти поступци вођени тако да би се што више избегло дуплирање у прикупљању и оцени доказа, сарадњом између различитих надлежних тела како би се чињенице утврђене у једном поступку користиле у другом поступку,
– да ли је казна, изречена у поступку који је први правоснажно окончан, узета у обзир у поступку који је касније правоснажно окончан, и то на начин да укупан износ свих санкција буде сразмеран извршеном делу.”
Дакле, ЕСЉП је утврдио нове критеријуме, чија је примена потврђена у нашем правном систему. Када се испитује да ли је дошло до повреде начела ne bis in idem, на првом месту мора да се испита да ли два поступка која се воде против окривљеног „због исте ствари” пролазе тест „довољно уске повезаности у садржинском и временском смислу”, што ће дати одговор на питање да ли поступци који се воде против окривљеног представљају усклађену целину између којих постоји довољно блиска веза у садржини и времену, због које њихово двоструко кажњавање не представља кршење начела ne bis in idem. Од кључне важности је да окривљени услед вођења два поступка (кривичног и прекршајног), као и изрицања две санкције, не претрпи несразмерну штету. Та оцена ће уследити уколико је између прекршајног и кривичног поступка постојала довољно јака повезаност како у садржинском тако и у временском погледу, па се може сматрати да чине део јединствене целине, односно уколико су се у оба поступка оствариле сврхе међусобног допуњавања и чињења (фактички) једног јединственог поступка, као и уколико је избегнуто дуплирање извођења доказа.
За разлику од „Енгел правила”, које су правосудни органи могли да примене користећи „просту математику”, нови критеријуми су недовољно прецизни, тачније превише су апстрактни, сходно чему се могу тумачити на различите начине и свакако представљају корак уназад када је у питању правна сигурност грађана.