Овај текст представља приказ и тумачење релевантних законских и подзаконских одредаба у ситуацијама промене поверилаца, односно дужника, и пребијања потраживања, уколико је једна уговорна страна српски држављанин, а на другој страни се налази нерезидент, и разматра могућа решења проблема у њиховој примени
У току периода важења једног уговора често се дешава да било поверилац било дужник имају потребу да изађу из постојећег уговорног односа. И на страни повериоца и на страни дужника, овакви мотиви јављају се услед немогућности плаћања о доспелости према повериоцима, с тим што оваква потреба може настати и из потпуно другачијих разлога.
Уколико је једна уговорна страна српски држављанин, а на другој страни се налази нерезидент, Закон о девизном пословању („Сл. гласник РСˮ, бр. 62/2006, 31/2011 и 119/2012) поставља одређена ограничења и услове приликом уступања потраживања или преноса дуга. Уколико, пак, резидент и нерезидент имају међусобна неизмирена дуговања и потраживања један према другом, Закон о девизном пословању и подзаконски акти донети на основу тог Закона предвиђају услове и начин на који се пребијање може извршити.
У начелу, Закон о девизном пословању дозвољава правним лицима резидентима и нерезидентима да преносе, односно плаћају или наплаћују потраживања и дуговања која су настала по основу реализованог спољнотрговинског промета робе и услуга резидената, који се не сматра комерцијалним кредитима и зајмовима (члан 4. ст. 1), те по основу кредитног посла са иностранством (члан 20. ст. 1). Треба нагласити да Закон о девизном пословању заступа став да се све оно што законским одредбама није изричито дозвољено сматра недозвољеним правним послом, те да је пракса показала да правне празнине у области девизног пословања иницирају мишљења Министарства финансија Републике Србије и Народне банке Србије, иако она формално не представљају извор права.
Уколико се усвоји Нацрт измена и допуна Закона о девизном пословању, који је 3. јуна 2014. године објављен на интернет страници Народне банке Србије, а који предвиђа да се плаћање, наплаћивање и пренос по капиталним пословима између резидената и нерезидената врши слободно ако је то прописано овим законом, наведени позитивистички став ће и законски бити утемељен.
Из наведених законских одредаба следи да се уступање потраживања, односно пренос дуга између резидената и нерезидената правних лица може вршити само по основу реализованог спољнотрговинског промета робе и услуга резидената, који се не сматра комерцијалним кредитима и зајмовима, те по основу кредитног посла са иностранством, на начин како су ови послови одређени у самом закону.
Горе наведени послови врше се на основу уговора који је закључен између преносиоца и примаоца потраживања, односно дуговања, уз обавезу преносиоца да дужника, односно повериоца из основног посла обавести о извршеном преносу. Овакав законски став не одговара општем начелу уговорног права да повериоцу није свеједно ко му дугује. Закон о облигационим односима („Сл. лист СФРЈˮ, бр. 29/78, 39/85, 45/89 – одлука Уставног суда Југославије и 57/89, „Сл. лист СРЈˮ, бр. 31/93 и „Сл. лист СЦГˮ, бр. 1/2003 – Уставна повеља), као lex generalis, у глави VI предвиђа да је уступање потраживања слободно уз обавезу да се дужник из основног посла обавести о преносу. С друге стране, пренос дуга није слободан и за овакву правну радњу потребан је и пристанак повериоца чији се дуг преноси. Очигледно је да Закон о девизном пословању, као lex specialis, у конкретној ситуацији дерогира одредбу Закона о облигационим односима. Како се у конкретном случају ради не само о једној законској одредби, већ о општеприхваћеном грађанскоправном начелу да се поверилац увек мора питати приликом промене дужника, то велики број адвокатских канцеларија у пракси заиста и прибавља сагласност повериоца приликом преузимања дуга између резидента и нерезидента по горе наведеним пословима. Разлог – како у случају евентуалног престанка важења спорне одредбе по одлуци Уставног суда или тумачења судова да у конкретној ситуацији одредба Закона о облигационим односима има претежнију правну снагу од одредбе из Закона о девизном пословању, клијенти не би дошли у ситуацију да правни посао који су закључили буде проглашен ништавим.
Претходно наведен проблем избегнут је законским одредбама у ситуацији када је резидент јавно предузеће, правно лице са државним капиталом или правно лице које је у процесу реструктурирања или приватизације. Потраживања и дуговања која су настала по основу реализованог спољнотрговинског промета робе и услуга или кредитног посла са иностранством оваквог резидента могу се преносити, односно платити или наплатити само на основу уговора, сагласности или изјава закључених између свих учесника у послу, уз претходно прибављену сагласност Владе, осим потраживања и дуговања резидента – правног лица које је Република основала посебним законом ради финансирања извоза. Будући да уговоре закључују сви учесници у послу, одредба Закона о облигационим односима о обавештењу повериоца приликом уступања дуга у потпуности је прихваћена.
Чест случај у пракси јесте ситуација када резидент, који је у блокади од стране Народне банке Србије ради извршења принудне наплате, жели у оквиру неке трансакције да пренесе неко своје потраживање или уступи дуг нерезиденту, у оквиру претходно описаних случајева који су допуштени законом. Сходно изнетом, поставља се питање да ли је оваква трансакција дозвољена законом.
Закон о девизном пословању не садржи ниједну директну одредбу која се односи на ово питање. С друге стране, Закон о платном промету („Сл. лист СРЈˮ, бр. 3/2002 и 5/2003 и „Сл. гласник РСˮ, бр. 43/2004, 62/2006, 111/2009 – др. закон и 31/2011) прописује да ако су рачуни правних и физичких лица – резидената који обављају делатност, у тренутку плаћања блокирани ради извршења принудне наплате, та лица не могу измиривати новчане обавезе уговарањем промене поверилаца, односно дужника у одређеном облигационом односу, пребијањем и на други начин, у складу са законом, осим ако другачије није утврђено законом којим се уређује порески поступак. Закон о пореском поступку и пореској администрацији („Сл. гласник РСˮ, бр. 80/2002, 84/2002 – испр., 23/2003 – испр., 70/2003, 55/2004, 61/2005, 85/2005 – др. закон, 62/2006 – др. закон, 63/2006 – испр. др. закона, 61/2007, 20/2009, 72/2009 – др. закон, 53/2010, 101/2011, 2/2012 – испр., 93/2012, 47/2013 и 108/2013), у члану 19. ст. 3, прописује да се овакве промене поверилаца, односно дужника могу вршити искључиво у циљу испуњења обавеза по основу јавних прихода. Како се Закон о платном промету искључиво примењује на односе између резидената, то ове одредбе могу имати само инструктивни карактер у конкретном случају и решење би требало потражити у претходно наведеним општим одредбама облигационог права, као и у посебним одредбама подзаконских аката донетих по основу Закона о девизном пословању.
Независно од претходних одредаба, допуштено је да трећа лица на вануговорној основи измире дуговање резидента у блокади и на тај начин угасе дуг и допринесу изласку из блокаде резидента. Често се у пракси дешава да су то одређена привредна друштва са којима резидент у блокади има пословну сарадњу и који зарад неког будућег интереса помажу оваквом резиденту. Посматрајући искључиво из изнетог аспекта, не види се разлог да се не дозволи уступање потраживања резидента лицима која би то потраживање измирила. У пракси се, међутим, може догодити да се након уступања исплата потраживања не догоди, да након тога над резидентом чији се рачуни налазе у блокади буде покренут стечајни поступак, те да нови повериоци заузму виши ранг у односу на раније повериоце. Управо да би се спречио овакав ризик, предходно наведена подзаконска акта и мишљење предвиђају да резидент који је у блокади ради принудне наплате не може закључивати било какав уговор о промени свог повериоца, односно дужника.
Средином 2013. године донета су два подзаконска акта по основу Закона о девизном пословању: Одлука о начину пребијања дуговања и потраживања по основу кредитних послова са иностранством у девизама („Сл. гласник РСˮ, бр. 50/2013), коју је донела Народна банка Србије, као и Уредба о начину пребијања дуговања и потраживања по основу реализованог спољнотрговинског промета роба и услуга („Сл. гласник РСˮ, бр. 59/2013), коју је донело Министарство финансија. Оба подзаконска акта садрже одредбу (коју су садржала и акта донета пре њих) која прописује да резидент чији су рачуни на дан пребијања, у смислу ове одлуке, блокирани ради извршења принудне наплате – не може измиривати обавезе пребијањем, осим ако друкчије није утврђено законом којим се уређују порески поступак и пореска администрација, или у случају спољнотрговинског промета, када је то посебним законом забрањено. Одговор на постављено питање је стога јасан у делу који се односи на пребијање – резидент не може са нерезидентом ни у ком случају пребити неко своје потраживање или дуговање уколико се у тренутку пребијања његови рачуни налазе у блокади ради извршења принудне наплате. Уколико се резидент оглуши о наведене одредбе, могао би на основу казнених одредаба Закона о девизном пословању да прекршајно одговара уз запрећену новчану казну од 100,000 до 2,000,000 динара, а за исти прекршај може се казнити и одговорно лице код резидента новчаном казном од 5.000 до 150.000 динара. Рок застарелости за покретање прекршајног поступка износи пет година.
Оба подзаконска акта прописују да потраживање мора бити доспело како би било подобно за пребијање. Истовремено, оба акта говоре о томе да се потраживања могу пребити како у целости тако и делимично. Разлика између ова два акта огледа се у томе што у случају пребијања по основу кредитних послова са иностранством у девизама, резидент мора известити Народну банку Србије, док у случају када је реч о пребијању по основу реализованог спољнотрговинског промета роба и услуга, резидент нема обавезу да о таквом послу извести било коју надлежну институцију. Овакво решење није логично с обзиром на чињеницу да у обе ситуације пребијањем долази до раста/смањења спољнотрговинског дуга, те да практично део новчаних токова који иду из иностранства и ка иностранству остаје ван директне контроле надлежних институција. Истина, постоји обавеза чувања документације од стране резидента у вези са пребијањем по спољнотрговинским пословима, али то не значи да се Министарство финансија извештава о овим пословима. Сматрамо да би стога било боље решење увести извештавање и по тим пословима. Алтернативно решење представља укидање обавезе извештавања о пребијањима по кредитним пословима у девизама, што би довело до униформности у овој области и либерализовало тржиште, али би cross border операције пребијања практично остале ван контроле надлежних институција.
Поводом пребијања потраживања привредног друштва у блокади у пракси се појавило питање да ли се, у складу са Законом о облигационим односима и општим условима за пребијање, може извршити пребијање једностраном изјавом воље лица које није у блокади ради принудне наплате упућеном правном лицу које се налази у блокади. У претходно наведеној ситуацији, лице које се налази у блокади не учествује активно у поступку пребијања, а потраживање тог лица се практично пребија са потраживањем другог правног лица његовом сопственом изјавом воље.
Средином 2012. године, Министарство финансија је издало негативно мишљење поводом овог питања на претходно упућен захтев једне адвокатске канцеларије. У свом образложењу, Министарство се позвало на претходно наведене одредбе Закона о пореском поступку и пореској администрацији и закључило да, иако у самом поступку пребијања не постоји активно дејствовање лица чији су рачуни у блокади, пре свега због заштите интереса поверилаца у поступку принудне наплате, не сме се дозволити да ефекти пребијања наступе по лице које је у блокади, па самим тим ни претходно описано „пасивно пребијање” не би било дозвољено.
Претходна анализа односи се на ситуацију када се пребијање врши између два резидента. У случају када би пребијање вршио резидент који није у блокади према нерезиденту који је у блокади, не примењују се рестриктивне одредбе позитивног законодавства и овакав пренос се у начелу има сматрати слободним. Оваква трансакција се евентуално не би могла сматрати дозвољеном из аспекта законодавства државе нерезидента, па у том смислу не би могла бити практично спроводљива.
Посебно су прописане одредбе које се односе на пребијање потраживања насталих у пословима са финансијским дериватима. На основу Одлуке о обављању послова с финансијским дериватима („Сл. гласник РСˮ, бр. 85/2011 и 62/2013) прописано је да се по пословима са финансијским дериватима могу пребијати међусобна дуговања и потраживања уговорних страна ради извршавања нето обавезе једне уговорне стране према другој уговорној страни (нетирање) – у случају раскида уговора због неизвршавања обавезе уговорне стране, као и у другим уговореним случајевима. Осим тога, прописано је да се нетирање из претходног става врши у складу са стандардизованим оквирним уговором о финансијским дериватима који је уобичајен у пословној пракси, односно на начин уобичајен у пословној пракси, у складу са законом и другим прописом. С обзиром на то да стране које потписују стандардизовани оквирни уговор о финансијским дериватима (ISDA Master Agreement) углавном уговарају страно право, а да Закон о девизном пословању, као ни остали важећи прописи немају додатне одредбе о начину пребијања међусобних потраживања по основу финансијских деривата, није јасно на који закон или други пропис одредба Одлуке упућује.
Закон о облигационим односима, као lex generalis, прописује да пребијање не настаје чим се стекну услови за то, него да је потребно да једна страна изјави другој да врши пребијање, те да се после изјаве о пребијању сматра да је пребијање настало оног часа када су се стекли услови за то. Спорна ситуација може настати када је нетирање уговорено у стандардизованом оквирном уговору о финансијским дериватима, који је уобичајен у пословној пракси и који предвиђа аутоматско нетирање без давања изјаве о пребијању, те се у тој ситуацији поставља питање да ли пребијање настаје чим се стекну услови из уговора о нетирању, без потребе да се даје изјава о пребијању коју предвиђа Закон о облигационим односима. Наш став је да су, у ситуацији када су уговором одредиле аутоматско пребијање, странке на тај начин дерогирале Закон о облигационим односима по том питању, чак и када би се на уговор (ISDA Master Agreement) примењивало српско право (уколико би се на уговор примењивало страно право питање би се пребацило на терен тог права).
С друге стране, у случају уговарања промене поверилаца, односно дужника, у одређеном облигационом односу резидента, који обавља делатност и чији су рачуни у тренутку плаћања блокирани ради извршења принудне наплате, и нерезидента, одговор на питање да ли је овакав правни посао дозвољен није дат ни у једном подзаконском акту. Према доступним информацијама, Народна банка Србије је на захтев једне адвокатске канцеларије у Београду пре извесног времена издала мишљење по овом питању и закључила да се аналогно одредбама Закона о платном промету, не може дозволити трансакција cross border промене поверилаца, односно дужника, у тренутку када је рачун резидента у блокади. Будући да се мишљења издају само на захтев тражилаца мишљења, то она нису јавно доступна. Чак и да јесу, она не представљају извор права и као таква нису правно обавезујућа. Стога је потребно да се ово питање законски уреди како у правној пракси не би било различитих ставова и последично могућности да одређене правне трансакције буду проглашене ништавим.
Још једно питање које се поставило у нашој правној пракси гласи – да ли домаћа банка своје потраживање по уговору о кредиту, у целини или делимично, може да пренесе трећем лицу које није банка. Алтернативно постављено питање гласи – уколико овакав правни посао није могућ, може ли се дати другачији одговор када би уговор о кредиту путем новације између банке дужника и пријемника био трансформисан у уговор о зајму. Народна банка Србије је једној адвокатској канцеларији тим поводом издала мишљење у коме је истакла да би у конкретном случају дошло до промене личности повериоца који није банка, па самим тим оно не може ни да закључује кредитне послове у складу са Законом о облигационим односима. По мишљењу Народне банке Србије, на овај начин би дошло и до повреде принципа банкарске тајне, те по њеном мишљењу уступање потраживања од стране банке трећем лицу које није банка није могуће.
И одговор на друго питање био је негативан, при чему је Народна банка Србије детаљно образложила законску разлику између уговора о кредиту и уговора о зајму, како би, на првом месту, показала разлику између банкарских и небанкарских послова. Закључак је да уговор о кредиту није могуће трансформисати у уговор о зајму, те да права и обавезе из њега потом буду пренета од стране банке трећем лицу које није банка. Уговор о кредиту већ има своју грађанскоправну основу у уговору о зајму, те не би могло бити речи о трансформацији путем новације, с обзиром на то да би садржина обавезе имала исти предмет – позајмљивање новца.
Ово мишљење Народне банке Србије знатно је ограничавало могућности банке приликом промене поверилаца код уговора о кредиту, остављајући јој могућност да потраживање пренесе другој банци. На тај начин је могућност финансијских политика уређења банкарског портфолија била знатно сужена и утицала је у одређеној мери на могућност банака да управљају кредитним ризиком. Овакав став Народне банке Србије делимично се изменио у односу на ситуацију када се врши пренос потраживања између резидената, док је остао исти у ситуацији када се потраживање уступа нерезиденту.
На основу Одлуке о управљању ризицима („Сл. гласник РСˮ, бр. 45/2011, 94/2011, 119/2012, 123/2012, 23/2013 – др. одлука, 43/2013 и 92/2013), коју је донела Народна банка Србије, банка искључиво доспело потраживање од правног лица, предузетника и пољопривредника може да уступи и другом правном лицу. Банка, такође, може да уступи потраживање од физичког лица – корисника финансијских услуга, другој банци у складу са Законом о заштити корисника финансијских услуга („Сл. гласник РСˮ, бр. 36/2011). У самом закону остаје нејасно да ли банка потраживања од физичког лица може уступати и трећим лицима која нису банке. Имајући у виду позитивистички став нашег законодавца, одговор на ово питање би по нашем мишљењу био негативан.
Скорашња пракса Народне банке Србије говори у прилог томе да се поједини рестриктивни ставови из прошлости ипак мењају. Средином маја 2014. године, Народна банка Србије издала је мишљење у коме се експлицитно наводи да је на домаћу банку могуће пренети потраживање нерезидентног правног лица према резидентном правном лицу, по основу финансијског кредита из иностранства, у складу са чланом 20. Закона о девизном пословању, а што су правни послови које је пре тога забрањивала. Проблем у вези са овим мишљењем огледа се у томе што оно дозвољава пренос потраживања искључиво на банку резидента, а не и на било ког резидентног привредног субјекта. У пракси се дешавало да су клијенти желели да пренесу нека потраживања на резидентни SPV (special purpose vehicle) у склопу одређених комплексних трансакција, а то је, чини се, још увек остало ван граница дозвољеног.
Уместо закључка
Већ смо закључили да пренос дуга и/или уступања потраживања између резидента и нерезидента, у случају када се не ради о спољнотрговинском промету роба и услуга резидента или кредитних послова са иностранством, у великом броју случајева не би произвео правно дејство у Републици Србији. Овакав рестриктиван приступ Народне банке Србије не доприноси либерализацији тржишта капитала, већ ограничава дејство закона на тачно одређени број случајева.
С друге стране, морају се уважити аргументи који говоре о заштити интереса стабилности крхког девизног система на неразвијеном тржишту какво је данашње српско девизно тржиште. Мишљења смо да би либералнији приступ конкретној ситуацији требало оставити за време у коме контрола девизног тржишта неће бити императив његове стабилности и које ће моћи да поднесе терет слободног уступања и пребијања потраживања.