Одређење ризика, њихова расподела, могуће последице ризика, као и инструменти за превенцију и отклањање узрока који могу довести до неиспуњења обавеза, зависиће од опредељеног модела ЈПП-а, односно од природе и врсте односа јавног и приватног партнера и обима права и обавеза које партнери преузимају
Пре него што представници јавног и приватног сектора приступе дефинисању могућих модела и праваца развоја међусобних односа у оквиру конкретног пројекта јавно-приватног партнерства, обе стране треба начелно да се сагласе о квалитету и врсти права и обавеза које ће прихватити. То зависи, пре свега, од врсте и природе самог предмета јавно-приватног партнерства (у даљем тексту: ЈПП), дакле од области у којој се ЈПП предвиђа, али и од тога да ли су у питању радови, тачније финансирање и изградња објеката, односно финансирање, изградња и управљање и/или одржавање објеката, или је предмет тог односа пружање услуга крајњим корисницима. При том, ЈПП може да се реализује у области путне, комуналне, социјалне или економске инфраструктуре. Осим тога, ангажман приватног сектора може за предмет да има комерцијално коришћење природних богатстава или добара у општој употреби, или обављање делатности од општег интереса (у контексту наведених услуга крајњим корисницима), односно ако су у питању концесије, треба разликовати концесије за јавне радове и концесије за услуге.
Сви ови могући предмети ЈПП-а пружају одговор и на питање начина наплате за извршене радове и/или пружене услуге (директно од корисника или из буџета), од чега, такође, зависи употреба једног од више могућих модела ЈПП-а, а следствено томе и дефинисање и расподела ризика, као и средстава обезбеђења.
„Класичне” облике ЈПП-а, с једне стране, и концесије, с друге, не одликују исте врсте ризика. Осим тога, и међу различитим облицима ЈПП-а, а пре свега у два основна „класична” облика, а то су уговорно ЈПП и институционално ЈПП, ризици се разликују, па се, када је у питању приватни партнер, крећу од најмањих (код уговорног ЈПП-а), преко институционалног који подразумева оснивање привредног друштва (у даљем тексту: ДПН/друштво за посебне намене), све до највећих ризика које приватни партнер преузима (код концесије). При том, није свако ДПН које се оснива, у складу са Законом о јавно-приватном партнерству и концесијама („Сл. гласник РС”, бр. 88/11), институционални облик ЈПП-а. Само оно ДПН чији су оснивачи или чланови заједно јавни и приватни партнер, представља пример институционалног ЈПП-а.
У разматрању могућих ризика и њихове расподеле, важно је знати да концесија није више уређена посебним законом. Заједно с другим наведеним облицима ЈПП-а (уговорно и институционално), она је уређена Законом о јавно-приватном партнерству и концесијама. Закон о концесијама („Сл. гласник РС”, бр. 55/03) престао је да важи, али су „списак“ области и логика поимања концесије у Закону о јавно-приватном партнерству и концесијама исти као и у том закону. Наиме, концесија се и по Закону о јавно-приватном партнерству и концесијама даје ради комерцијалног коришћења природног богатства, добара у општој употреби која су у јавној својини или обављања делатности од општег интереса. Предмет концесије јесу пројекти који се односе на енергетику, луке, јавне путеве, јавни превоз, аеродроме, спорт и образовање, комуналне делатности, железницу, здравство, културна добра, туризам и др. Закон о јавно-приватном партнерству и концесијама, међутим, не каже да се ЈПП у овим областима мора реализовати као концесија. У члану 11. тог закона стоји да се концесија „може дати” у наведеним областима. Намеће се закључак да ако предмет ЈПП-а није искључиво комерцијално коришћење добара у општој употреби или других добара, као што је утврђено у члану 7. ст. 2. тач. 1) Закона о јавно-приватном партнерству и концесијама, а имајући, при том, у виду „дикцију” закона (пише да се концесија „може дати”, а не и: „концесија се даје”, што би водило мишљењу да је концесија у наведеним областима обавезна), јавном и приватном партнеру је препуштено да уреде међусобне односе кроз уговорно или институционално ЈПП или путем концесије.
Одлука о прихватању једног од могућих модела зависи и од одредаба посебних, секторских закона, од чега ће зависити и ризици, њихова расподела, као и разматрање могућих средстава обезбеђења и усвајање оних опција које су најпримереније за одређени облик ЈПП, односно концесије као облика ЈПП-а. Примера ради, у Закону о комуналним делатностима („Сл. гласник РС”, бр. 88/11) утврђено је да се обављање комуналних делатности, када их не обавља јавно комунално предузеће, поверавају привредном друштву или предузетнику и да се поверавање врши према поступку утврђеном законом којим се уређују концесије, уколико тзв. вршилац комуналне делатности добије право да наплаћује накнаду од корисника услуга. У другом случају, када се финансирање обављања делатности врши из буџета, тада се на поступак поверавања примењују одредбе закона којим се уређују јавне набавке. Полазећи од чињенице да је у време доношења Закона о комуналним делатностима важио Закон о концесијама и да се упућује на поступак који се уређује тим законом, а да је у међувремену овај закон престао да важи доношењем Закона о јавно-приватном партнерству и концесијама, у првом случају примениће се Закон о јавно-приватном партнерству и концесијама. На други случај (наплата из буџета општине, односно града, будући да се комуналне делатности врше на нивоу јединица локалне самоуправе) примењује се Закон о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 124/12). Свеједно, и да нема упућивања из једног закона на други релевантни, важећи закон (као што је то случај са упућивањем на Закон о јавно-приватном партнерству и концесијама), на сва друга питања од значаја за давање концесије примениће се одредбе посебних закона који се односе на одређену област, па ће се тако управо на поступак давања концесије, у складу са чланом 11. Закона о јавно-приватном партнерству и концесијама, применити искључиво и само одредбе Закона о јавно-приватном партнерству и концесијама. Баш зато је и смисао одредаба члана 9. Закона о комуналним делатностима, према којима се наплата услуге врши или директно од корисника услуга или непосредно из буџета, веома важан, и то: за дефинисање природе односа јавног и приватног партнера и за њихова укупно одредива права и обавезе, а тиме и ризике, па и за сâм поступак одабира приватног партнера (што ће зависити од опредељења за начин наплате вршења услуга крајњим корисницима).
Расподела ризика
Дефинисање ризика и њихова расподела од посебног су значаја за успех пројекта. Постојање ризика и способност њиховог прихватања, односно расподеле представљају први важан корак на којем се гради партнерство представника јавног и приватног сектора. Тај корак (основ) садржан је у чињеници да су оба партнера свесна да ризик постоји и да се он дели. Ризици, заправо, могу бити дељиви и тада их сноси само јавни, односно само приватни партнер, или подељени. Кад је реч о подељеном ризику, онда је то или ризик ДПН-а или ризик који преузимају и један и други партнер. Заправо, ризик ДПН-а није више подељени ризик будући да га преузима ново правно лице, па се пре може рећи да је то заједнички ризик који се, међутим, књиговодствено своди опет само на једно, то ново правно лице. Ипак, ризик ДПН-а био би подељен у случају да за обавезе ДПН-а одговарају оснивачи својом имовином, али ако се ДПН оснива као привредно друштво, а најчешће ће то бити облик друштва са ограниченом одговорношћу, онда за све своје обавезе, па и за штету која настане из преузетог ризика, ДПН одговара само до висине основног капитала и ту онда нема подељеног ни заједничког ризика, већ ризика самог ДПН-а.
Како сваки пројекат има свој циклус, то и дефинисање ризика треба довести у везу са тзв. пројектним циклусом који грубо узев обухвата две основне фазе: припрему пројекта и фазу физичке реализације, као и период након изградње (период који почиње да тече онда када и обављање делатности или пружање услуга које су предмет ЈПП-а, односно концесије). Будући да су ризици за приватног партнера мањи код уговорног ЈПП-а, а већи или искључиво и једино његови код концесије, у наставку наводимо примере ризика који би се најчешће могли појавити у пракси. И то у некој „средњој” варијанти, где се ризици деле, а то би био случај са ДПН-ом где оснивач није само јавни или само приватни партнер, већ заједно и јавни и приватни партнер. Овде је ризике потребно сагледати од самог почетка реализације пројектног циклуса, а то је време када ДПН још увек није основано, па се са становишта временске пројекције неки ризици појављују у фази припреме пројекта, други у време оснивања ДПН-а чије оснивање означава и почетак физичке реализације пројекта (изградња објеката), док се поједини ризици могу јавити касније, почетком обављања делатности и трајати све време важења односа ЈПП-а.
Избор дефинисаних ризика који су могући код институционалног ЈПП-а, а које наводимо у овом тексту, у директној је вези с примером Уговора о јавно-приватном партнерству по институционалном моделу, објављеном у фебруарском издању нашег часописа. Подсетимо, у овом уговору су и јавни и приватни партнер оснивачи ДПН-а, па се сагледавање тог уговорног модела, заједно с ризицима и средствима обезбеђења у истој врсти ЈПП-а, чини оправданим и корисним за све оне носиоце будућих ЈПП активности у Србији који би се определили за институционални облик сарадње.
У складу са изложеним, може се сагледати 7 потенцијалних ризика:
- Полазећи од саме припреме пројекта, а укључујући и целокупну фазу реализације пројекта/ток изградње објеката, први ризик везује се за управљање пројектом или, како се то у међународној пракси често чује, за „управљање пројектним циклусом” (project management cycle). Овај ризик се, дакле, наводи као први, иако се не завршава одмах, већ траје све до завршетка изградње и почетка обављања саме делатности, будући да од доброг плана, његовог поштовања и начина спровођења зависе квалитет и динамика обављања свих радњи и активности које улазе у појам управљања пројектом. Уколико тим за управљање и/или менаџмент будућег заједничког привредног друштва, буде састављен од људи неопходне струке и потребног искуства, утолико је ризик управљања пројектом мањи. Овај ризик може бити дељив, када га сноси само један од партнера (најчешће приватни као „главни и одговорни” за реализацију пројекта), а може бити и подељен, уколико управљање пројектом преузме одмах онај тим који ће представљати менаџмент будућег ДПН-а и уколико се оснивању ДПН-а приступи одмах, пре саме фазе припреме пројекта (што ће и најчешће бити случај). Може се закључити да је управљање пројектом најпре подељени ризик и да га сносе оба партнера, и то, не појединачно у одређеној мери и на одређени начин, већ кроз ДПН. При том, уколико у ДПН-у које буде основано као д.о.о. постоји Одбор директора, то ће ризик управљања пројектом сносити Одбор директора, а сваки члан одбора одговоран је оном субјекту који га је предложио и чије интересе у борду представља. Овакво решење је нарочито важно и интересантно уколико на страни једног од партнера постоји више правних субјеката чланова конзорцијума (најчешће је то случај с приватним партнером), где је прихватљиво овакво основно решење (одговорност члана одбора субјекту који га је предложио). Могуће је и да за своје радње и поступке сваки члан Одбора директора, који представља једну од чланица конзорцијума, буде одговоран само једном правном субјекту, и то оном који представља конзорцијум и који као тзв. овлашћени члан конзорцијума наступа јединствено према јавном партнеру.
- Наредни ризик, бар по претпостављеном временском распореду радњи и активности које треба обавити, јесте ризик пројектовања. Јавни уговор, када је реч о односу јавног и приватног партнера у делу везаном за изградњу објеката, најопортуније је засновати на међународним FIDIC правилима за изградњу, будући да су страна привредна друштва најчешће очекивани и могући приватни партнери у ЈПП-у у Србији. Како је ризик пројектовања везан за израду пројектно-техничке документације, то су претпостављена она правила која су садржана у FIDIC „жутој књизи”, а која подразумева скуп правила за пројекте који се реализују по принципу design-build (пројектовање-изградња). Наравно, изградња објеката тећи ће, пре свега и само, по одредбама домаћих прописа, тј. у складу са Законом о планирању и изградњи („Сл. гласник РС”, бр. 72/09, 81/09, 64/10 и 24/11), док ће уговорни однос, поред наведених међународних правила, садржавати и одредбе Закона о облигационим односима, а по потреби и дефиниције из Општих узанси за грађење. Припрема пројектно-техничке документације (Идејног и Главног пројекта) у контексту евентуалног кашњења јесте ризик приватног партнера, што значи да он сноси и трошкове спровођења додатних радњи у поступку пројектовања који су последица мишљења ревизионе комисије, односно техничке контроле. ризик који може произвести и теже последице од кашњења у изради техничке документације, међутим, јесу грешке у пројектовању. Уколико је, дакле, уговорен „жути FIDIC” и уколико финансије у целости или делом падају на терет приватног партнера, па је то, између осталог, разлог зашто приватни партнер једини преузима право и обавезу пројектовања и извођења радова, ризик пројектовања је искључиво на страни приватног партнера.
- Ризик изградње објеката, било да се уговара „жути FIDIC” или „црвени FIDIC” (црвена књига уређује само извођење радова у ситуацији када пројекти постоје), сноси приватни партнер. Може се очекивати да се у Србији, не само због учешћа страних привредних друштава у улози приватног партнера већ и код пројеката веће инвестиционе вредности, примењују FIDIC правила. Будући да су очекивања јавног сектора код нас таква да приватни партнер преузме и ону најзначајнију и најтежу обавезу, а то је финансирање пројеката, то се примена „жутог FIDIC-а” чини вероватнијом од примене „црвеног FIDIC-а”. У пракси је, међутим, најчешћи случај да техничке документације нема, па би предмет ЈПП-а били не само изградња објеката (заправо, финансирање и изградња, или финансирање, изградња и управљање или/и одржавање), већ и пројектовање. Поред периода у којем је потребно извести радове, од посебног значаја је и квалитет самих радова, као и придржавање пројектно-техничке документације током изградње. Одговарајућим уговорним инструментима, као што је отклањање недостатака у гарантном року или, кад је реч о временској компоненти – пеналима, постиже се крајњи циљ, а то је физичка реализација у складу с пројектно-техничком документацијом и стандардима изградње и благовремена реализација. Дакле, и отклањање потенцијалних недостатака и плаћање пенала услед кашњења, падају на терет приватног партнера.
- Поред компоненте пројектовања, као и физичке реализације пројекта у току фазе изградње, финансијска реализација пројекта такође представља ризик приватног партнера. Појам финансијске реализације овде се своди на финансирање у току изградње, али и свако финансирање ради нове изградње и/или проширења капацитета у току обављања делатности или пружања услуга. Финансијска реализација у ширем смислу, који подразумева финансирање изградње и нове инвестиције, као и свако ново финансирање по основу наплате у току обављања привредне и друге делатности или пружања услуга, може, али не мора, да буде ризик приватног партнера. Наиме, ако наплата иде директно на терет буџета, онда то није ризик приватног партнера, али јесте ако наплата иде непосредно од крајњих корисника. У току изградње, ризик финансирања везан је за приватног партнера у контексту његовог односа према финансијском сектору, нарочито у време светске економске и финансијске кризе, па овај ризик треба узети најозбиљније, будући да каматне стопе на део инвестиционих средстава која се обезбеђују из кредита, могу да буду увећане у периоду од закључења јавног уговора између јавног и приватног партнера до закључења финансијског уговора између приватног партнера и финансијске институције, па чак и у времену од почетка примене финансијског уговора до повлачења прве транше/првог плаћања или аванса. С тим у вези, на приватном је партнеру да са финансијском институцијом уреди међусобне односе за случај настанка овог ризика. То не би требало да буде ствар ни ДПН-а, а ни јавног партнера, као једног од оснивача ДПН-а.
- Имајући у виду да је реч о једном од јасних услова који ће бити дефинисани у јавном уговору, ризик прибављања свих сагласности, одобрења и дозвола пада на терет јавног партнера. То ипак не мора увек бити случај, тачније, не треба да прерасте у правило. Логично је да се овај ризик установи на терет јавног партнера у држави у којој јавни партнер има седиште, односно спуштајући концепт на нижи локални ниво – општину/град у којем има седиште (на пример, одређено јавно комунално предузеће или сама општина). С потребом прибављања одређених сагласности и добијања разних решења којима се одређени документ или активност одобрава, односно дозвољава, сваки инвеститор се сусреће још у фази припреме пројекта, дакле, пре почетка израде техничке документације, односно ако таква документација постоји, пре почетка извођења радова. У јавном уговору је зато важно дефинисати инвеститора у смислу одредаба Закона о планирању и изградњи. Наиме, могуће је чак и у случају постојања заједничког ДПН-а, наслов инвеститора везати за ДПН, али је могуће да инвеститор буде само јавни партнер или само приватни партнер. Дакле, без обзира на чињеницу ко финансира пројекат (ко је заправо „финансијер”), појам инвеститора везује се за онај правни субјект на кога ће гласити грађевинска дозвола и ко у стварности предузима одређен број радњи и активности које налаже Закон о планирању и изградњи и други секторски прописи и ко не мора да буде и „финансијер” у исто време (већински или једини финансијер). У складу с тим, биће дефинисан ризик и његова припадност (која углавном иде на терет јавног партнера), а пре тога, и листа сагласности, одобрења и дозвола које је потребно прибавити и обезбедити, јер и од природе и врсте сагласности, а не само од својства „инвеститора”, зависи и расподела ове групе ризика.
Поред наведених пет ризика везаних за пројектни циклус (припремну фазу и фазу изградње), наводимо и ризике који се односе на период када ДПН почне да обавља делатност.
- Ризик промене прописа сноси јавни партнер. Ово је нарочито важно, ако се има у виду тзв. стабилизациона клаузула у складу с којом би јавни партнер у овом пројекту требало да сноси последице промене прописа који имају толико негативан утицај на пројекат да доводе у питање његову сврху, а то је економско-финансијска исплативост коју је, у складу с тада важећим прописима и могућностима које су из тих прописа произлазиле, приватни партнер заснивао још на почетку пројекта и у периоду планирања.
- Будући да свака привредна и услужна делатност подразумева планове пословања који се заснивају на реалним претпоставкама пословног развоја, то ризик мање потражње за производима и услугама, сноси приватни партнер. Чињеница је да ће се на основу пословних процена понуђача јавни партнер определити да уђе у партнерство са оним понуђачем чије пројекције развоја буду реалне и оптималне. У сладу с тим, овај ризик јесте ризик приватног партнера, јер уколико потражња у току обављања делатности буде мања од пројектоване и планиране, пословање и приходи ДПН-а биће испод очекиваног нивоа.
У контексту наведених ризика, поставља се и питање одговорности. Наиме, губитак који би настао као последица ризика сноси она уговорна страна која сноси и ризик. На пример, до висине свог удела, осим у случају промене прописа (ризик јавног партнера), када се може без ограничења приступити изменама и допунама јавног уговора у обиму који је неопходан да се приватни, односно јавни партнер доведе у положај у којем је био у моменту закључења овог уговора (пример „стабилизационе клаузуле” коју предвиђа Закон о јавно-приватном партнерству и концесијама).
Неиспуњење обавеза повлачи санкције. У складу с тим, приватни партнер има право да захтева одустајање од уговора и накнаду штете уколико јавни партнер не испуни обавезе прибављања дозвола, сагласности и одобрења неопходних за реализацију пројекта које представљају ризик јавног партнера, осим у случају када се прибављање појединих дозвола веже само за ДПН као инвеститора. И јавни партнер има право да захтева одустајање од овог уговора и накнаду штете уколико приватни партнер не обезбеди финансирање пројекта. одговорност према трећим лицима, међутим, сноси сâм ДПН.
Средства обезбеђења
Идентификовање могућих средстава обезбеђења у пројекту ЈПП-а зависи, како од врсте и сврхе средстава, тако и од њиховог корисника. И док се код дефинисања ризика и њихове расподеле јавља потреба за дефинисањем „инвеститора”, овде је важно знати који је правни субјект „корисник”, али не корисник пројекта (то је увек јавни партнер), већ корисник средстава обезбеђења.
Према врсти, односно сврси разликујемо средстава за обезбеђење плаћања, као ужи појам, и средства за обезбеђење извршења уговора, која као шири појам обухватају, како извршење финансијских уговора (кредитних или уговора о зајму, када је то, такође, обезбеђење плаћања), тако и свако друго извршење које произлази из извођачких уговора (уговора о извођењу радова, пружању услуга крајњим корисницима) и које се састоји у неком давању, чињењу или нечињењу. Дакле, прва група средстава користи се у банкарском пословању, док се друга група односи и на уговоре о трговини, изградњи, заједничком улагању и сл.
Када је реч о кориснику средстава обезбеђења, онда се у контексту односа између јавног и приватног партнера отвара питање дефинисања средстава обезбеђења према јавном партнеру, како код оснивања заједничког ДПН-а, тако и касније током физичке реализације пројекта, и то, у току изградње објеката, као и још касније, у току управљања/коришћења објеката и обављања саме делатности. Кад је реч о времену у којем се оснива ДПН, будући да приватни партнер доноси значајан новчани улог који, пре него што буде омогућена изградња објеката добијањем грађевинске дозволе, нема употребну вредност и стварни значај уколико је само депонован на рачуну, те не може да се користи, обавезу уношења новчаног улога у ДПН треба условити одговарајућим средством обезбеђења. То је могуће учинити још у поступку јавног одабира приватног партнера, путем тендерске документације и услова које понуђач мора да испуни у поступку припреме понуде или, евентуално, само кроз јавни уговор (који, технички, такође, представља део конкурсне документације, али чије би извршење, када је реч о пружању средства обезбеђења, било орочено неком од одредаба јавног уговора након што приватни партнер буде одабран и јавни уговор потписан).
Поред обезбеђења према јавном партнеру, поставља се и питање обезбеђења према банци или другој финансијској институцији која финансијски прати пројекат. Стога је од значаја и навођење могућих облика средстава обезбеђења, каква постоје у банкарском пословању, а која треба да пружи приватни партнер или сâм пројекат (у ком случају би одговорност била на ДПН-у). Зато је питање идентификације средстава обезбеђења подједнако важно колико и питање дефинисања самих носилаца/обвезника пружања средстава обезбеђења, с једне, односно корисника средстава обезбеђења, с друге стране. Такође, средства обезбеђења су у директној вези и с појединим ризицима, односно са спречавањем њиховог настанка, или наплатом због последица услед наступелих ризика.
Полазећи од одредаба Закона о облигационим односима („Сл. лист СФРЈ”, бр. 29/78, 39/85, 45/89, 57/89 и „Сл. лист СРЈ”, бр. 31/93, 22/99, 23/99, 35/99 и 44/99), уговорне стране дужне су да изврше свака своју обавезу која је предмет уговора и одговорне су за њено испуњење. Исто важи и код јавног уговора између јавног и приватног партнера. Свака страна дужна је и да се у остваривању свог права уздржи од поступка којим би се отежало извршење обавезе другој страни. Ипак, да би страна у облигационом односу била сигурна у извршење обавезе друге стране, прибегава се дефинисању како средстава обезбеђења, тако и санкција за неизвршење, односно извршење обавеза на начин супротан садржини међусобног облигационог односа који произлази из јавног уговора. Међу таквим санкцијама јесте и уговорна казна или тзв. пенали, који се могу предвидети у сваком случају неизвршења обавеза или извршења на начин супротан уговору, али не и за новчану обавезу.
Међу средствима обезбеђења најчешћи су: банкарска гаранција, меница, залога и хипотека. Сваки од ових инструмената има различите облике. Без обзира на наведене облике, банкарском гаранцијом се једна уговорна страна/корисник гаранције, обезбеђује од могућности неизвршења обавезе коју је преузела друга страна. Меницом, као хартијом од вредности по наредби, издаје се безусловни налог да се кориснику/ремитенту исплати одређена свота новца уколико то ремитент захтева достављањем менице банци на наплату. Уговором о залози, залогодавац се обавезује да залогопримцу преда неку покретну ствар да би се овај могао наплатити из њене вредности, ако му потраживање не буде исплаћено о доспелости. Уговором о јемству, јемац се обавезује према повериоцу да ће испунити пуноважну и доспелу обавезу дужника, ако дужник то не учини. Као средство обезбеђења извршења уговорних обавеза, хипотека у позитивном законодавству Републике Србије заузима врло важно место. Доношењем Закона о хипотеци („Сл. гласник РС”, бр. 115/05) поступак реализације права поверилаца из потраживања много је једноставнији него раније када се потраживање доказивало у парничном или самом извршном поступку.
Као инструменти, постоје и овлашћење за задужење рачуна, затим готовински депозит, као и асигнација којом једно лице овлашћује друго лице да за његов рачун изврши нешто одређеном трећем лицу кога овлашћује да то извршење прими у своје име и сл.
Будући да постоје различита средства обезбеђења одређена позитивним прописима Републике Србије, а која одговарају и инструментима утврђеним у прописима континенталног правног система и пракси земаља ЕУ, међу њима је потребно направити разлику и утврдити њихове предности и мане. Поред тога, важно је установити разлику између обезбеђења према јавном партнеру, обезбеђења ДПН-а према извођачу радова, као и обезбеђења према финансијској институцији. И не само то, треба узети у обзир и средства обезбеђења према приватном партнеру, а која би била обавеза јавног партнера, нарочито у контексту обавеза из јавног уговора које преузима јавни партнер и које се односе на благовремено прибављање дозвола, сагласности и одобрења, али и друге ризике који падају на терет јавног партнера.
Када је реч о обезбеђењу према јавном партнеру, дакле, уговорној страни која је корисник конкретног инструмента обезбеђења, треба поћи од банкарских гаранција. Јавни партнер у улози наручиоца јавне набавке чији је предмет одабир понуђача/будућег приватног партнера, а полазећи од одредаба будућег јавног уговора према којима би приватни партнер имао обавезу новчаног улога, може захтевати банкарску гаранцију за озбиљност понуде будући да је један од основних елемената понуде увек и онај који се односи на унос дефинисаног новчаног улога у заједнички ДПН. Она се издаје у висини највише 10% дефинисаног износа/понуђеног износа. Банкарска гаранција за озбиљност понуде траје најмање колико и важење понуде и њоме се јавни партнер – наручилац у поступку одабира најповољнијег понуђача обезбеђује у случају да понуђач повуче своју понуду пре истека рока важења понуде или другог утврђеног рока, на пример, до прибављања грађевинске дозволе.
Касније, након основања ДПН-а, најефикасније средство обезбеђења које ће бити од значаја за ДПН, имајући у виду да почиње изградња објеката по уговору који ће ДПН као будући инвеститор у смислу прописа о планирању и изградњи да закључи са извођачем радова, јесте банкарска гаранција за добро извршење посла. Она се издаје у висини највише 10% укупне вредности, при чему се узима у обзир рок трајања извршења посла. Ову гаранцију понуђач мора да преда наручиоцу у тренутку закључења уговора. Наручилац је дужан да у конкурсној документацији предвиди да банкарска гаранција за добро извршење посла мора трајати најмање три дана дуже од дана истека рока за коначно извршење посла, односно реализације уговора. Ако се у току реализације уговора продуже рокови за извршење уговорне обавезе, мора се продужити и важност банкарске гаранције. Поред ове, ДПН ће захтевати и банкарску гаранцију за отклањање недостатака у гарантном периоду.
Финансијској институцији која прати финансирање пројекта стоји на располагању неколико инструмената. Најсигурније средство из њеног угла, засигурно је хипотека, али и залога на покретним стварима и залога на потраживањима. Кад је реч о хипотеци, поред објеката чија је изградња предмет пројекта ЈПП-а и свака друга хипотека јесте инструмент који би финансијској институцији могао да обезбеди извршење евентуалних потраживања према приватном партнеру (предмет хипотеке у овом случају могле би бити непокретне ствари у својини приватног партнера које се налазе негде другде невезано за пројекат). Како, међутим, свака банка и друга финансијска институција дају кредит инвеститору онда када инвеститор докаже исплативост пројекта, дакле, када докаже да је у питању bankable пројекат, то се банка везује за сâм пројекат, јер ако се кредит исплаћује из пројекта, онда се из пројекта може наплатити и евентуално потраживање према инвеститору у поступку отплате кредита (у том контексту, приходи ДПН-а јесу заправо извор средстава за отплату кредита, а обезбеђење за отплату јесте хипотека). Такође, у корист финансијске институције може се уговорити уступање прихода ДПН-а у висини коју у ДПН-у оствари приватни партнер и који припадају приватном партнеру. Поред тога, могућа је и залога на рачуну приватног партнера, као и залога над уделима или акцијама која приватни партнер има у другим привредним друштвима. Наведена средства обезбеђења у корист финансијске институције не треба поистовећивати с делом средстава који ће се иначе обезбеђивати из прихода ДПН-а ради отплате кредита. Стога, пројекат чија је изградња предмет ЈПП-а, јесте и биће основни извор средстава за отплату кредита и у том смислу сваки кредит из којег се финансира пројекат или део пројекта, иде на терет укупних прихода заједничког ДПН-а у периоду који одговара периоду отплате кредита.
Уместо закључка
Одређење ризика, њихова расподела, могуће последице ризика, као и инструменти за превенцију и отклањање узрока који могу довести до неиспуњења обавеза, зависиће од опредељеног модела ЈПП-а, односно од природе и врсте односа јавног и приватног партнера и обима права и обавеза које партнери преузимају.
У том смислу, као и у вези с листом могућих средстава обезбеђења која су на располагању, пре свега, јавном, али и приватном партнеру који има за циљ да пројекат успе и да донесе профит, поменутим партнерима су на располагању различита средства развоја, заштите и доброг управљања пројектом. У пракси то ће значити да већ у току припреме пројекта и поступка јавног одабира приватног партнера све опције треба „ставити на сто”, а затим треба приступити припреми јавног уговора и заједно са одабраним приватним партнером, а у оквиру одабраног модела ЈПП-а, „кренути” у реализацију самог пројекта.
[signoff]
НЕСИГУРНА СРЕДСТВА ОБЕЗБЕЂЕЊА
Меница, као средство обезбеђења, на пример, није ефикасна ако је носилац обавезе несолвентан. Утврђивање заложног права на некој покретној ствари, такође, мање је ефикасно од банкарских гаранција које су наплативе одмах, јер су безусловне и плативе на први позив.
[/signoff]
[signoff]
ДОДАТНЕ МЕРЕ ОБЕЗБЕЂЕЊА У КОРИСТ ФИНАНСИЈСКЕ ИНСТИТУЦИЈЕ
Осим наведених средстава обезбеђења у корист финансијске институције, а у складу са евентуалним тројним уговором који би у смислу одредаба члана 49. Закона о јавно-приватном партнерству и концесијама закључили јавни партнер, приватни партнер и финансијска институција, и све одлуке ДПН-а којима би било проузроковано смањење прихода ДПН-а морале би бити предмет претходне сагласности финансијске институције.
Одлуке о раскиду уговора биле би пуноважне само ако постоји сагласност финансијске институције (и за случај већ донете одлуке о једностраном раскиду неопходна је накнадна сагласност).
У случају пропуста приватног партнера везаног за фазу припреме или фазу реализације пројекта, односно и након почетка рада и у току самог обављања делатности, постојало би овлашћење финансијске институције да права из јавног уговора врши уместо приватног партнера. Могућност уступања било ког права приватног партнера или његове уговорне позиције била би, такође, предмет тог тространог уговора.
[/signoff]