Реч адвоката – актуелни проблеми после доношења правног става Врховног касационог суда Републике Србије, установљеног на седници грађанског одељења 25. 10. 2016. године

Врховни касациони суд Републике Србије је на седници Грађанског одељења од 25. октобра 2016. године заузео правни став који се односи на спорна правна питања везана за Уговор о промету непокретности који је сачињен у форми јавнобележничког записа, и за упис права својине.

Врховни касациони суд Републике Србије је на наведеној седници свог одељења заузео правни став по коме „Уговор о промету непокретности који је сачињен у форми јавнобележничког записа представља подобну исправу за упис права својине”. Наведени правни став објављен је на интернет страни Врховног касационог суда Републике Србије 19. јануара 2017. године.

Такав заузети став изазвао је велики пажњу, посебно код стручне јавности, а нарочито код адвоката.

Овим освртом покушаћемо да направимо анализу оваквог правног става.

Јавни бележници су започели свој рад на територији Републике Србије 1. 9. 2014. године. Од самог почетка њиховог рада дошло је до великих проблема, посебно на релацији адвокати – јавни бележници – Министарство правде, што је довело до вишемесечне обуставе рада адвоката и више измена закона који се тичу рада јавних бележника и промета непокретности.

Иако су у јануару 2015. године измењени и допуњени прописи који уређују промет непокретности и рад јавних бележника, у пракси није уследила уједначена примена ових одредаба, те је питање сачињавања уговора о промету непокретности у форми јавнобележничког записа нашло свој епилог пред Врховним касационим судом, а на захтев Основног суда у Куршумлији за решавања спорног правног питања у смислу чл. 180. Закона о парничном поступку.

Проблеми који су се јављали у наведеном периоду, све до усвајања оваквог правног става, били су следећи: када су уговорне стране закључивале своје уговоре о промету непокретности код јавних бележника који су од судова 1. 9. 2014. године преузели оверу уговора о промету непокретности, а то су радили у форми јавнобележничких записа, нису могли уписати своје право својине на основу таквих записа, имајући у виду да се према Закону о промету непокретности, непокретност може уписати у јавне књиге само на основу уговора, а не и на основу јавнобележничког записа. Та чињеница довела је до правог хаоса у поступцима уписа права својине у јавне књиге, односно катастар код Републичког геодетског завода, те су неке организационе јединице тог Завода прихватале јавнобележничке записе и на основу њих уписивале право својине на одређеној непокретности, а неке организационе јединице су одбијале такве захтеве поучене ставом да јавнобележнички запис није уговор, већ запис и да се упис може извршити само на основу уговора. Након проблема који су довели до обуставе рада адвоката и измене законских текстова, ситуација се у пракси смирила почетком фебруара 2015. године, имајући у виду да су јавни бележници грађанима саветовали да у смислу Закона о промету непокретности прво код адвоката или сами сачине уговоре, а након тога да тако сачињен уговор  овере односно солемнизују код јавног бележника, те је на тај начин и решено питање уписа права својине.

Међутим, формирањем оваквог правног става Врховног касационог суда Србије, ситуација везана за наведену проблематику поново се погоршала. Одмах је реаговала Адвокатска комора Србије која је на конференцији Адвокатске коморе Србије, одржаној у Београду дана 25. 2. 2017. године, између осталог усвојила и закључак под тачком 3: „Правни став Врховног касационог суда да уговор о промету непокретности закључен у форми јавнобележничког записа представља исправу која је подобна за упис права својине, у супротности је са Законом о облигационим односима, Законом о промету непокретности и Законом о јавном бележништву, због чега га одмах треба ставити ван снаге”.

Врховни касациони суд Србије у свом правном ставу закључује „да је форма јавнобележничког записа строжа од оверавања нејавних исправа (солемнизације), с обзиром на врсту правних послова, њихов значај и субјекте заштите”. Поред тога, Врховни касациони суд Србије закључује и да „странке својом вољом у складу са начелом аутономије воље могу уговорити у погледу форме (када је у питању конкуренција) и више од минимума форме”.

Међутим, по мишљењу адвоката овакав став је супротан Закону о облигационим односима, Закону о јавном бележништву, Закону о промету непокретности и Закону о државном премеру и катастру. Поред тога, није јасан ни поступак за доношење оваквог правног става којим се руководио Врховни касациони суд, имајући у виду да је он супротан Закону о парничном поступку. Наиме, одмах на почетку свог образложења Врховни касациони суд Србије наводи да је поступио по „питањима” Основног суда у Куршумлији. Решавање спорног правног питања регулисано је одредбама чл. 180–185. Закона о парничном поступку. Чланом 180. Закона о парничном поступку предвиђено је да „ако у поступку пред првостепеним судом у већем броју предмета постоји потреба да се заузме став о спорном правном питању које је од значаја за одлучивање о предмету поступка пред првостепеним судовима, првостепени суд ће по службеној дужности или на предлог странке захтевом да покрене поступак пред Врховним касационим судом ради решавања спорног правног питања”. Није јасно о „ком већем броју предмета” у Основном суду у Куршумлији се ради, а посебно указујући да се оваква спорна правна питања нису јавила ни пред основним судовима у Београду, Новом Саду, Нишу и Крагујевцу, који су далеко већи судови од Основног суда у Куршумлији. Поступак уписа права својине на непокретностима води се по правилима из Закона о општем управном поступку и по правилима из Закона о државном премеру и катастру. Када решење доноси првостепена Служба за катастар непокретности, Републички геодетски завод је другостепени орган. Уколико је коначним решењем од стране Републичког геодетског завода у управном поступку одбијен захтев за упис права својине по основу уговора о промету непокретности сачињеног у облику јавнобележничког записа, може се водити управни спор код Управног суда Србије. Дакле, једино је Управни суд Србије могао поставити као спорно питање да ли уговор о промету непокретности, закључен у форми јавнобележничког записа, представља исправу подобну за упис права својине, што наведени суд није учинио. Према томе, нису били испуњени процесни услови из Закона о парничном поступку за доношење оваквог правног става.

Овакав правни став је и са становишта материјалног права супротан најпре Закону о јавном бележништву. Наиме, у глави 4. поменутог закона која је насловљена „Правни послови који имају облик јавнобележничког записа”, у члану 82. наведено је следеће:

„У облику јавнобележничког записа сачињавају се:

1) уговор о располагању непокретностима пословно неспособних лица;

2) споразум о законском издржавању, у складу са законом;

3) уговор о хипотеци и заложна изјава ако садрже изричиту изјаву обвезаног лица да се на основу уговора о хипотеци, односно заложне изјаве може, ради остварења дуговане чинидбе, по доспелости обавезе непосредно спровести принудно извршење, било судским било вансудским путем.”

Правни послови и изјаве из става 1. овог члана, који су сачињени у облику јавнобележничког записа, имају исту доказну снагу као да су сачињени у суду или пред другим државним органом.

Уговори односно изјаве којима се мењају правни односи настали закључењем уговора или давањем изјава из става 1. овог члана, закључују се односно дају у облику јавнобележничког записа.

Правни послови и изјаве из става 1. овог члана, који нису сачињени у облику јавнобележничког записа, не производе правно дејство.

У глави 7. Закона о јавнобележништву који носи назив „Јавнобележничке овере” (значи за исправе које јавни бележник не сачињава), у члану 93. наведено је следеће:

„Јавни бележник потврђује (солемнизује) приватну исправу када је то законом одређено. У облику јавнобележнички потврђене (солемнизоване) исправе закључују се нарочито:

1) Уговори о промету непокретности;

2) Уговор о хипотеци и заложна изјава ако не садрже изричиту изјаву обвезаног лица да се на основу уговора о хипотеци, односно заложне изјаве може, ради остваривања дуговане чинидбе, по доспелости обавезе непосредно спровести принудно извршење, било судским било вансудским путем;

3) Уговор којим се заснивају стварне и личне службености.”

Дакле, Закон изричито предвиђа који правни послови и којих лица се закључују у облику јавнобележничког записа, а који се правни послови потврђују (солемнизују) овером од стране јавних бележника. Према томе, није јасан став Врховног касационог суда који је супротан овом закону, као и образложење суда да је јавнобележнички запис строжа форма од оверавања нејавних исправа (солемнизације). Такође није јасно образложење истог суда да „код јавнобележничког записа јавни бележник као стручно лице од јавног поверења сачињава текст, потврђује идентитет странака, упозорава их на правне последице неважећих уговора због чега је степен поверења већи него код обичне овере уговора, а да је код оверавања нејавне исправе (солемнизације) његова улога знатно мања”. У пракси и код оверавања нејавне исправе (солемнизације) јавни бележник поучава уговорне стране и упозорава их на правне последице неважећих уговора, и потврђује идентитет странака. Дакле, разлика је само у томе што јавни бележник сам не саставља уговор, већ то чини адвокат или сам уговарач. Овакав став суда је наклоњен јавним бележницима и по чињеници да суд наводи да су јавни бележници људи како то каже суд „од јавног поверења”, а адвокати би требало да су људи од поверења својих клијената.

Овакав став Врховног касационог суда нарочито је супротан Закону о промету непокретности који у члану 4. предвиђа следеће:

„Уговор о промету непокретности закључује се у облику јавнобележнички потврђене (солемнизоване) исправе.

За посао из става 1. овог члана искључиво је надлежан јавни бележник на чијем се подручју налази непокретност која је предмет уговора.

Ако се непокретности које су предмет уговора налазе на подручју више јавних бележника, надлежан је сваки од тих јавних бележника.

Уговор који није закључен на начин из ст. од 1. до 3. овог члана, не производи правно дејство.”

Према томе, Закон о промету непокретности је јасан по питању форме у којој се закључује уговор о промету непокретности, а не помиње јавнобележнички запис као форму у којој би могао да се појави уговор о промету непокретности. Посебно се наглашава да је тим законом и то ставом 4. члана 4. предвиђено да је уговор, ако није закључен у наведеној форми (форми солемнизоване исправе), ништав и не производи правно дејство према Закону о облигационим односима.

Позивање Врховног касационог суда на аутомију воље и чињеницу да уговорне стране могу уговорити строжу форму од мање строже, по мишљењу адвоката је без утицаја, имајући у виду поменуте законе и њихове одредбе које смо цитирали. Не могу странке или чак јавни бележник уговарати промет непокретности супротно законима који су на снази. Закони су ту да се поштују ма какви они били. Такође није од утицаја и навођење теоријских расправа у дисертацијама проф. др Слободана Перовића и проф. др Марије Караникић Мирић, када су закони јасни и прецизни у погледу форме за закључивање уговора о промету непокретности.

Према томе, из свих напред наведених закона произлази да јавни бележници нису овлашћени да сачињавају приватне исправе, осим оних прописаних одредбом чл. 82. Закона о јавном бележништву, и да уговори о промету непокретности који су закључени на начин супротан чл. 4. ст. 1–3. Закона о промету непокретности (солемнизована приватна исправа) не производе правно дејство јер из циља прописа којим је одређена форма не произлази ништа друго, сагласно одредби чл. 70. ЗОО-а.