Кривични законик у чл. 185. и 185б регулише материју која се односи на проблем малолетних лица и порнографије, а темељ појачане кривичноправне реакције, и када је реч о малолетним лицима уопште, и у области њихове заштите од порнографије, произлази из међународних правних аката.
Појачана кривичноправна заштита малолетних лица, а посебно деце, темељи се, у социолошком смислу, на њиховом специфичном узрасном добу које узрокује особеност њиховог психофизичког развоја уопште. Због тога се кривична дела учињена против ових лица сматрају нарочито друштвено опасним, а њихове негативне последице далекосежно штетним како по њих саме, тако и по читаво друштво. То посебно долази до изражаја када су у питању кривична дела уперена против полне слободе малолелетних лица, те се њихов сексуални интегритет штити на шири начин у односу на пунолетнике. Наиме, изражена угроженост малолетних лица у овој области последица је чињенице да она нису довољно зрела да схвате смисао и значај сексуалних радњи које се према њима врше. Када је у питању порнографија, општеприхваћено схватање у модерним правним системима је да кривичноправну заштиту у овој области треба пружити само малолетним лицима. Ово је у складу и са преовлађујућим мишљењем да треба редуковати инкриминисање сексуалних понашања која се сматрају неморалним, те проширити сексуалне слободе пунолетних лица које се заснивају на њиховој слободној вољи.
Темељ појачане кривичноправне реакције, како када је реч о малолетним лицима уопште, тако и у области њихове заштите од порнографије, произлази из међународних правних аката. У овом смислу поменућемо и два најзначајнија међународна правна документа из области права деце која, поред осталог, регулишу и питања везана за заштиту деце у погледу сексуалних односа.
На првом месту то је Конвенција о правима детета из 1989. године („Сл. лист СФРЈ – Међународни уговори”, бр. 15/90, и „Сл. лист СРЈ – Међународни уговори”, бр. 4/96 и 2/97) као најосновнији међународни правни документ из области дечјих права. Конвенција 34. чланом обавезује државе чланице да предузимањем одговарајућих националних, билатералних и мултилатералних мера, заштите децу од свих облика сексуалног израбљивања и сексуалне злоупотребе. То, поред осталог, подразумева и спречавање навођења или присиљавања детета да учествује у незаконитим сексуалним активностима, као и спречавање експлоататорског коришћења деце у порнографским представама и часописима. Иначе, члан 1. Конвенције дететом сматра свако људско биће које није навршило осамнаест година живота, осим уколико се по закону одређене државе чланице пунолетство не стиче раније.
Како би се на међународном плану детаљно регулисале поједине норме садржане у Конвенцији о правима детета, па и претходно поменута одредба члана 34, 25. маја 2000. године усвојен је, уз Конвенцију о правима детета, Факултативни протокол о продаји деце, дечјој проституцији и дечјој порнографији, који је наша земља ратификовала 2000. године („Сл. лист СРЈ – Међународни уговори”, бр. 7/2002 – у даљем тексту: Факултативни протокол из 2000. године). Поред осталог, усвајање протокола било је нужно и с обзиром на све већу доступност дечје порнографије на интернету и другим технологијама, услед чега је морало доћи до међународне реакције која је, у смислу сузбијања ове појаве, подразумевала неопходност још чвршће међународне сарадње између држава, као и универзално инкриминисање производње, дистрибуције, извоза, преноса, увоза, намерног поседовања и рекламирања дечје порнографије. У овом смислу, протокол је 1. чланом обавезао све државе уговорнице да, између осталог, забране дечју порнографију, а члан 3. протокола да, као минимум заштите, у своје кривично законодавство у пуној мери унесу одредбе којима се забрањује производња, дистрибуција, ширење, увоз, извоз, нуђење, продаја дечје порнографије или посредовање у вези са дечјом порнографијом, и то без обзира да ли су таква дела извршена у земљи или транснационално, односно на индивидуалној или организованој основи.
Како би појаснили шта се све може сматрати дечјом порнографијом, поћи ћемо најпре од термина порнографије који наша кривичноправна теорија, поред осталог, види као експлицитно приказивање сексуалног акта или сексуалног органа, које нема едукативне, научне, уметничке или сличне циљеве. Најзначнија законски одређена дефиниција овог термина, садржана у Факултативном протоколу из 2000. године, под дечјом порнографијом подразумева било какво представљање, било којим средством, детета у стварним или симулираним експлицитним сексуалним активностима или било какво представљање сексуалних делова тела детета, првенствено у сексуалне сврхе (члан 2). Видимо да протокол под термином дечја порнографија појми како представљање детета у сексуалним активностима, тако и представљање делова тела детета у циљу задовољавања сексуалних нагона. Ово заправо говори о томе да протокол прави разлику између такозване „тврде” и „меке” порнографије и обавезује државе чланице да инкриминишу оба њена облика. У овом смислу тврда порнографија представља приказивање сваког чина који се може сматрати сексуалним, док мека порнографија представља материјале који нису изражено сексуални, али се користе првенствено у ту сврху (рецимо заводнички прикази деце независно од њихове обнажености, прикази обнажене деце и сл.).
Предметима који садрже порнографију уобичајено се сматрају само видео или фотографски материјали. Међутим, увидевши опасност броја различитих медија који могу садржати дечју порнографију, наш законодавац као могуће материјале порнографске садржине наводи, поред већ поменутих, и текстове, аудио записе, као и све друге предмете порнографске садржине. На овај начин избегава се набрајање свих таквих предмета, али и искључује опасност од настанка нових медија који би садржали дечју порнографију, а не би били законом предвиђени. Наравно, под порнографијом Законик подразумева и извођење порнографске представе.
На овом месту морамо навести и одредбе члана 112. Кривичног законика („Сл. Гласник РС”, бр. 85/2005, 88/2005 – испр., 107/2005, 72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013 и 108/2014) које се односе на разликовање законског појма детета, малолетника и малолетног лица. Тако Законик дететом сматра лице које није навршило четрнаест година живота (чл. 112. ст. 8), малолетником лице које је навршило четрнаест, а није навршило осамнаест година живота (чл. 112. ст. 9), док су малолетна лица сва она која нису навршила осамнаест година живота, дакле и деца и малолетници (чл. 112. ст. 10).
Кривични законик у свом члану 185. и 185б регулише материју која се односи на проблем малолетних лица и порнографије. Док члан 185. Законика који носи назив „Приказивање, прибављање и поседовање порнографског материјала и искоришћавање малолетног лица за порнографију”, представља основ регулисања ове области, члан 185б представља његову допуну и носи назив „Искоришћавање рачунарске мреже или комуникације другим техничким средствима за извршење кривичних дела против полне слободе према малолетном лицу”. Оба дела садржана су у оквиру главе XVIII Кривичног законика коју чине кривична дела против полне слободе, чији заштитни објект представља полну слободу као право лица на сексуално самоопредељење које подразумева вољни и свестан пристанак појединца на предузимање полне радње. Међутим, због специфичног узрасног доба малолетних лица, а из разлога које смо у уводу нашег текста навели, питање сексуалног самоопредељења малолетних лица регулише се на посебан начин.
Став 1. члана 185. Кривичног законика предвиђа да „ће се казнити новчаном казном или казном затвора до шест месеци, онај ко малолетнику прода, прикаже или јавним излагањем или на други начин учини доступним текстове, слике, аудио-визуелне или друге предмете порнографске садржине или му прикаже порнографску представу.”
Као што се види, први став овог члана кажњава чињење порнографског материјала или порнографске представе доступним малолетнику. То може учинити свако лице које малолетнику прода, прикаже или јавно изложи порнографски предмет или порнографску представу. Продаја представља омогућавање доступним малолетнику порнографског материјала или представе уз одређену новчану накнаду. Приказивање или јавно излагање односи се на просто омогућавање малолетнику да види порнографију, дакле, како омогућавање увида у интимном простору, тако и излагањем ових предмета јавно, рецимо у одређеном парку, на тргу, билборду и сл. Како је за извршење овог кривичног дела потребан умишљај, а он може бити и евентуалан, то би значило да је лице које јавно изложи одређени порнографски предмет или прикаже порнографску представу, одговорно за ово дело јер самим излагањем пристаје, иако то не жели, да неко од малолетника види ове предмете. Уколико претходно речено децидирано схватимо, то би могло да значи да ово дело чини свако ко на одређеном киоску изложи предмет који садржи порнографски материјал (одређени часопис или омотницу диска и сл.). Извршилац овог дела може бити и лице које на било који други начин учини доступним порнографију малолетнику, рецимо разменом, поклоном и сл. Као што се види, кажњава се свако чињење доступним порнографије малолетнику, али с обзиром на друштвене околности времена у коме живимо, те имајући у виду да овај став Законика има у виду малолетна лица стара између четрнаест и осамнаест година, чини се да оваква законска решења у неким ситуацијама могу деловати прилично апсурдно.
Квалификован облик дела из става 1. постоји када се оно врши према лицу које је млађе од четрнаест година, дакле према детету, а у овом случају предвиђена казна за учиниоца је од шест месеци до три године затвора (чл. 185. ст. 3. КЗ-а). У овом случају умишљај лица које чини кривично дело треба да обухвати и свест о томе да се ради о детету. Тако је у једном случају из наше судске праксе учинилац учинио овај тежи облик чињења доступним детету, односно приказивања порнографског материјала детету „када је у свој стан доводио сестре које су старе дванаест и осам година и приказивао им порнографске видео-касете уз гласно коментарисање еротских сцена” (Пресуда Врховног суда Србије, Кж. 592/05 од 16. 6. 2005. године, и Пресуда Окружног суда у Београду, К. 1241/03 од 4. 11. 2004. год.).
Други став кривичног дела приказивања, прибављања и поседовања порнографског материјала и искоришћавање малолетног лица за порнографију, предвиђа да „ће се казнити затвором од шест месеци до пет година, онај ко искористи малолетника за производњу слика, аудио-визуелних или других предмета порнографске садржине или за порнографску представу.”
За разлику од првог става овог члана, ово је тежи облик наведеног кривичног дела јер се у овом случају малолетник користи како би се створио порнографски материјал. Најбољи начин да се сагледа на који начин ово дело може да се изврши, јесте подсећање на појам дечје порнографије садржан у Факултативном протоколу из 2000. године, који смо навели у претходном делу нашег текста. Дакле, овде се дете искоришћава за прављење порнографског материјала, свеједно да ли тај материјал представља такозвану тврду или меку дечју порнографију, односно за учешће у порнографској представи. Као пример овог дела навешћемо и један случај из наше судске праксе у коме је окривљени осуђен јер је злоупотребом поверења ћерке свог доброг пријатеља, старе четрнаест година, „начинио сто шездесет фотографија порнографске садржине, снимајући завлачење своје руке испод гардеробе оштећене, додирујући је по интимним деловима тела, уз истовремену мастурбацију и размазивање ејакулата по њеном телу, те ширењем ануса оштећене” (Пресуда Врховног суда Србије, Кж 453/06 од 1. 6. 2006. године, и Пресуда Окружног суда у Београду, К. 1930/05 од 22. 11. 2005. године).
Квалификовани облик овог става предвиђен је у трећем ставу овог члана и односи се на ситуацију када се дете, дакле малолетно лице старости до четрнаест година, користи за стварање порнографског материјала или учествовање у порнографској представи, а предвиђена казна за учиниоца је од једне до осам година затвора.
Четврти став овог кривичног дела односи се на његов облик којим се најчешће у пракси чини ово кривично дело, а Законик га предвиђа на следећи начин: „Ко прибавља за себе или другог, поседује, продаје, приказује, јавно излаже или електронски или на други начин чини доступним слике, аудио-визуелне или друге предмете порнографске садржине, настале искоришћавањем малолетног лица, казниће се затвором од три месеца до три године.”
Овај облик кривичног дела чине пре свега лица која преко рачунара, а путем интернета, прибављају за себе или другог, продају, приказују, јавно излажу или електронски или на други начин чине доступним порнографске садржине настале искоришћавањем малолетног лица, па се ту ради о својеврсном облику високотехнолошког криминала. Како је опште познато да је кажњиво све што има везе са искоришћавањем малолетних лица, а поготову у сексуалне сврхе, неосновано се окривљени за ово кривично дело позивају на правну заблуду приликом своје одбране. Апелациони суд у Београду је, потврђујући одлуку првостепеног суда у једном случају, поводом овога навео „да чињеница да је кажњиво све што има везе са искоришћавањем малолетних лица, не ослобађа окривљеног који се позива на правну заблуду, јер је са свог рачунара приступио легалном сајту са важећом и регистрованом адресом, као и неколико милиона корисника, и да није био свестан да поседовање дечје порнографије представља кривично дело. Ово поготову с обзиром на то да је окривљени навео да је претпостављао да за овакве слике малолетницима треба одобрење родитеља, те да је постојала могућност да би родитељи који би нешто овако одобрили претрпели одговарајућу санкцију, односно евентуално кривично гоњење” (Пресуда Апелационог суда у Београду, Кж.И По3, бр. 21/11 од 7. 12. 2011. године).
Међутим, без обзира на то што ово кривично дело представља огромну опасност по друштво, не значи да код овог кривичног дела суд неће ценити степен кривице, односно узети у обзир олакшавајуће околности које стоје на страни окривљеног приликом одмеравања казне, на шта се у једној жалби поводом првостепене пресуде Вишег суда у Београду позивао тужилац. Поводом овога је Апелациони суд у Београду, између осталог, рекао да „је правилно првостепени суд, као олакшавајуће околности на страни окривљеног, ценио чињеницу да је у питању млад човек, до сада неосуђиван, који је признао извршење кривичног дела и изразио кајање, те обећао да ништа слично неће поновити, те у одсуству отежавајућих околности закључио да има места изрицању условне осуде као мере упозорења, те да се основано може очекивати да ће самим упозорењем, уз претњу казном затвора, на окривљеног довољно утицати да више не врши кривична дела” (Пресуда Апелационог суда у Београду, Кж1 По3, бр. 12/15 од 13. 7. 2015. године, и Пресуда Вишег суда у Београду, К.По3, бр. 23/15 од 20. 4. 2015. године).
Ипак, у судској пракси ово кривично дело изазива низ контроверзи, а у прилог томе говори једна одлука Апелационог суда у Београду којом усваја жалбу јавног тужиоца изјављену поводом пресуде Вишег суда у Београду и предмет враћа на првостепено суђење. Наиме, првостепни суд је у образложењу своје одлуке навео да докази изведени током поступка указују на то да су се у описаним радњама окривљеног стекла сва битна обележја предметног кривичног дела, али да исто представља дело малог значаја у складу са одредбама члана 18. Кривичног законика. Ово стога што се у конкретном случају ради о потпуно незнатним штетним последицама предметног дела, с обзиром на то да је спорни материјал пронађен једино на хард-диску рачунара окривљеног, а не и на ЦД-овима, УСБ меморији или мобилном телефону. У прилог наведеном узето је у обзир да је окривљени прибавио снимке порнографске садржине искоришћавањем малолетних лица, али у малој количини, истичући у својој одбрани да нема интерес за видео-снимке дечје порнографије, већ за порнографски материјал општег карактера, па је првостепени суд закључио да је у описаном случају окривљени поступао имајући неозбиљније мотиве од генералне радозналости. Потврђујући наше мишљење изражено у претходном делу текста, а у вези са нарочитом друштвеном опасношћу од дечје порнографије, те појачаном заштитом деце у кривичном праву, Апелациони суд је у својој одлуци навео „да је нејасно због чега првостепени суд налази да је степен кривице окривљеног у описаној ситуацији низак, с обзиром на то да је заштитни објекат предметног кривичног дела полна слобода малолетних лица која због своје душевне и телесне развијености уживају посебну друштвену заштиту” (Решење Апелационог суда у Београду, Кж1 По3, 17/16 од 8. 9. 2016. године, и Пресуда Вишег суда у Београду, К. По3, бр. 4/16 од 23. 3. 2016. године).
Став 5. кривичног дела из члана 185. Кривичног законика, предвиђа изрицање мере безбедности одузимање предмета намењених или употребљених за извршење дела из ставова од 1. до 4. овог члана. Ти предмети се односе на све врсте медијума који су коришћени за преношење или складиштење дечјег порнографског материјала. Како би били приказани поједини медијуми који се у овом случају могу одузети, биће наведена и једна одлука Вишег суда у Београду поводом кривичног дела из члана 185. ст. 3, којом су од окривљеног одузети следећи предмети: кућиште деск-топ рачунара, мобилни телефон и сим картица (Пресуда Вишег суда у Београду, К.По3, 39/14 од 26. 10. 2014. год.).
Члан 185б Кривичног законика, поред осталог, предвиђа и „да ће се казном од шест месеци до пет година затвора и новчаном казном, казнити лице које у намери извршења кривичног дела из члана 185. става 2. КЗ-а, користећи рачунарску мрежу или комуникацију другим техничким средствима, договори са малолетником састанак и појави се на договореном месту ради састанка. Тежи облик овог кривичног дела постојаће када се оно изврши према детету и у том случају предвиђена казна за учиниоца је од једне до осам година затвора.
Оставите одговор
Жао нам је, да би поставили коментар, морате бити пријављени.