Аутор се у овом тексту бави случајевима из праксе који се односе на дискриминацију у пружању јавних услуга, уз навођење прописа који регулишу заштиту лица која трпе дискриминацију и последица за такво поступање.
Дискриминаторско поступање правних лица која се баве пружањем услуга чест је облик дискриминације, услед кога претежно трпе мањинске групе или појединци који припадају овим групама. Неедукованост становништва, односно уобичајеност оваквих појава доприноси понављању дискриминаторског поступања и избегавању одговорности лица која овакве радње врше. Наиме, готово свако од нас присетиће се одређене слике када се помене избацивање припадника ромске националне мањине из локала или угоститељских објеката, а најчешће не знајући одговор да ли и на који начин угоститељ или запослени у угоститељском објекту може да одговара када изврши поменути чин. Свакако да бављење пружањем услуга представља јавну делатност, па пружалац услуга може да трпи санкције уколико одбије да изврши услугу иако се она могла обавити. Обавезност услуживања односи се на сваког клијента, па рецимо угоститељ не може и не сме да прави неоправдану разлику с обзиром на стварна или претпостављена својства својих гостију. У наставку текста уследиће упознавање са прописима, односно законским одредбама које се баве заштитом лица која трпе поменуту дискриминацију, као и одговорношћу правних и физичких лица за овакво поступање.
Устав Републике Србије („Сл. гласник РС”, бр. 98/2006 – у даљем тексту: Устав) гарантује једнакост свих лица, а у свом 21. члану (став 3), забрањујући дискриминацију, предвиђа да је „забрањена свака дискриминација, непосредна или посредна, по било ком основу, а нарочито по основу расе, пола, националне припадности, друштвеног порекла, рођења, вероисповести, политичког или другог уверења, имовног стања, културе, језика, старости и психичког или физичког инвалидитета”. Дакле, Устав у општем смислу забрањује дискриминацију учињену против било ког лица, али посебно наводи најугроженије групе, односно оне против којих се дискриминација најчешће врши. Ипак, забрану дискриминације националних мањина, и поред наведеног, Устав додатно и посебно наглашава у делу који се бави националним мањинама, строго прописујући да је „забрањена било каква дискриминација због припадности националној мањини” (члан 76. став 2. Устава).
Појмовно дефинисање дискриминације разликује се у правним системима различитих земаља. Ипак, основно терминолошко означавање дискриминације је општеприхваћено и најчешће се поистовећује са прављењем разлике с обзиром на лична својства појединца, затим са неједнаким поступањем према лицима са различитим својствима у истој ситуацији, као и са стављањем у бољи положај или привилеговањем појединаца итд. Закон о забрани дискриминације („Сл. гласник РС”, бр. 22/2009 – у даљем тексту: Закон) ближе уређује горенаведене Уставне норме, а дискриминацију и дискриминаторско поступање прецизно означава као „свако неоправдано прављење разлике или неједнако поступање, односно пропуштање (искључивање, ограничавање или давање првенства) у односу на лица или групе, као и на чланове њихових породица или њима блиска лица, на отворен или прикривен начин, који се заснива на раси, боји коже, прецима, држављанству, националној припадности или етничком пореклу, језику, верским или политичким убеђењима, полу, родном идентитету, сексуалној оријентацији, имовном стању, рођењу, генетским особеностима, здравственом стању, инвалидитету, брачном и породичном статусу, осуђиваности, старосном добу, изгледу, чланству у политичким, синдикалним и другим организацијама и другим стварним, односно претпостављеним личним својствима”. Дакле, Закон је јасан, а одлучујући се за наведену дефиницију, понавља уставну строгост о забрани сваке дискриминације.
За ову тему је од посебне важности члан 17. Закона, који говори о дискриминацији у пружању јавних услуга. Наиме, став 1. поменутог члана предвиђа да „дискриминација у пружању јавних услуга постоји ако правно или физичко лице у оквиру своје делатности, односно занимања, на основу личног својства лица или групе лица, одбије пружање услуге, за пружање услуге тражи испуњење услова који се не траже од других лица или групе лица, односно ако у пружању услуга неоправдано омогући првенство другом лицу или групи лица”.
Свако лице повређено актом дискриминације од стране пружаоца услуга може да поднесе тужбу суду. Поступак поводом тужбе за заштиту од дискриминације увек је хитан, а ревизија поводом ових случајева увек је допуштена. Када је дискриминација у питању, поред суда опште месне надлежности, месно надлежан је и суд на чијем подручју је пребивалиште или седиште тужиоца. Како то наводи члан 43. Закона, тужбом може да се захтева: 1. забрана извршења радње од које прети дискриминација, забрана даљег вршења радње дискриминације, као и забрана понављања радње дискриминације; 2. утврђење да је тужени дискриминаторски поступио према тужиоцу или другоме; 3. извршење радње ради уклањања свих последица дискриминаторског поступања; 4. накнада материјалне и нематеријалне штете; 5. објављивање пресуде донете поводом ове тужбе. Иако законска правила обавезују туженог да сноси терет доказивања уколико тужилац учини вероватним да је тужени извршио акт дискриминације, ово не значи да суд неће поуздано утврдити да ли је до дискриминације од стране туженог заиста и дошло, односно суд ће у сваком случају оценити све доказе и чињенице који се односе на тужбене наводе. Тако је у једној одлуци из наше судске праксе речено „да је тужилац као особа са инвалидитетом користио услуге тужене под једнаким условима под којима су их користили остали пацијенти, осигураници фонда за здравствено осигурање; да је тужена у два наврата уважила тужиочеве примедбе везане за смештај, а чак му је омогућено да користи собу у економском делу болнице без доплате, све док није добио одговарајући смештај; да физиотерапеути, запослена лица у центру и други пацијенти нису вређали и омаловажавали тужиоца; да тужена није била у обавези да омогући коришћење базена тужиоцу без накнаде, већ је тужилац као осигурано лице имао обавезу да из својих средстава плати ову услугу, а по ценама које одреди давалац здравствене услуге, те да, имајући у виду све наведено, према тужиоцу није вршена дискриминација” (Одлука Уставног суда, Уж број 10061/2012 од 15. јануара 2015. године, објављена у „Службеном гласнику РС” бр. 19/2015 од 20. фебруара 2015. године).
У циљу омогућавања ефикасног и делотворног остваривања права, односно доступности заштите од сваког облика дискриминације, а у складу са нултом толеранцијом коју је у односу на ову појаву заузео Устав, Законом је установљен посебан и самосталан државни орган у виду повереника за заштиту равноправности (у даљем тексту: повереник). Једна од основних надлежности овог органа јесте примање и разматрање писмених или усмених (на записник) притужби које се односе на дискриминацију и дискриминаторско поступање. Важно је истаћи да је ангажовање повереника у циљу остваривања и заштитите права дискриминисаних грађана потпуно бесплатно. Како су лица против којих се дискриминација врши најчешће правни лаици, оваква законска могућност доприноси да она своје право могу да заштите и поред свог незнања, а уз помоћ независног, стручног и уско специјализованог државног органа, који поседује и стручну службу која му помаже у обављању својих надлежности. Притужбу поверенику може да упути свако лице или група лица која је повређена актом дискриминације или било које друго лице, али уз сагласност дискриминисаног лица.
Међутим, повереник нема законско овлашћење да поступа по притужбама уколико је поводом исте ствари већ покренут судски спор или је правоснажно окончан. Такође, повереник неће поступати по притужбама ако је очигледно да не постоји повреда права на коју подносилац указује, ако је поводом исте ствари већ поступао, а нису понуђени нови докази, као и ако утврди да је због протека времена од учињене повреде права немогуће постићи сврху поступања. У супротном, поводом поднете притужбе повереник утврђује чињенично стање узимајући у обзир све доказе, односно разматрајући изјаве свих актера догађаја на које се притужба односи.
Закон првенствено усмерава повереника на предлагање спровођења поступка мирења у складу са прописима који се односе на медијацију. Ипак, уколико поступак мирења не успе, повереник даје своје мишљење о томе да ли је дошло до повреде права, односно дискриминације у конкретном случају. Он је ово обавезан да учини у року од 90 дана од подношења притужбе и о томе обавештава подносиоца и лице против којег је притужба поднета. Уколико повереник изрази мишљење да је до повреде заиста и дошло, лицу против кога је поднета притужба препоручиће начин отклањања повреде коју је учинило. Лице против кога је поднета притужба дужно је да у року од 30 дана поступи у складу са препоруком повереника. У супротном, повереник ће му изрећи опомену, након које о читавој ствари може да обавести и јавност.
Поводом поступка пред повереником, као и поводом пребацивања терета доказивања у поступцима који се односе на случајеве које регулише Закон, наводе се појединости из једног случаја који је врло интересантан за нашу тему. Наиме, марта 2014. године неколицина активисткиња удружења које подржава ЛГБТ популацију ушло је у угоститељски објекат у једном граду у Србији са намером да уговори са власницом објекта детаље везане за организовање прославе – журке која би била намењена ЛГБТ особама. Иако је у почетку разговора газдарица овог локала била врло приступачна, након што је сазнала да је у питању журка за ЛГБТ популацију почела је да прекида сваку реченицу активисткиња и да одбија да их саслуша. Оне су покушале да јој објасне да немају намеру да поменутом журком изазову пажњу или публицитет, као и да би на прослави ангажовале сопствено приватно обезбеђење и истакле на вратима да се ради о приватној журки, газдарица је рекла да не жели да се њен локал промовише на такав начин. Пошто су активисткиње поводом овог случаја поднеле притужбу поверенику, он је исту доставио супротној страни како би се на изнете наводе изјаснила. Супротна страна није спорила да се наведени догађај заиста и десио, али је тврдила да до дискриминације није дошло. Тако је власница објекта навела да је са активисткињама разговарала љубазно као и са другим странкама, те да није била у могућности да пружи услугу и изнајми локал с обзиром на то да се у њему једино организују прославе и рођендани за децу до 13 година, као и да је простор ограничен да прими највише 15 до 20 гостију. У циљу потврде оваквих навода власница објекта је понудила сведоке који су били присутни у локалу спорног дана и имали прилике да саслушају поменути разговор. У даљој фази поступка присутни сведоци су углавном потврдили наводе власнице објекта.
У мишљењу које је дала повереница за заштиту равноправности поводом исказа сведока речено је да они нису могли тачно да утврде садржину разговора јер му нису присуствовали непосредно, већ за суседним столом, те да не може тачно да се утврди шта је речено, већ само паушално. Повереница је подсетила да, по законским одредбама, терет доказивања лежи на лицу против кога је упућена притужба уколико је акт дискриминације учињен вероватним. Дакле, у овом случају привредно друштво – власник објекта – требало је да докаже да, услед објективних разлога, није могло да пружи услугу, те да ти разлози нису у било каквој вези са личним својствима учесника и учесница прославе, односно њиховом сексуалном оријентацијом. Такође, констатовано је да фотографија излога локала коју је, као доказ, приложио тужилац није оспорена, те да се на истој види обавештење на коме пише „Организујем прославе”, без додатног упућивања на врсту прослава (за прославу рођендана деце одређене старосне доби и сл.). Поред свега, наведено је и да се током телефонског разговoра који су активисткиње обавиле са власницом пре него што су дошле у локал, иста није освртала или позивала на то да се у простору који изнајмљује искључиво организују дечји рођендани.
С обзиром на све претходно речено, повереница је у свом мишљењу закључила следеће: „Привредно друштво није пружило доказе да су у конкретном случају постојали објективни и оправдани разлози због којих није пружена услуга, а који нису у вези са чињеницом да је у питању журка намењена ЛГБТ особама. Повереница за заштиту равноправности изнела је мишљење да је привредно друштво из Н. извршило акт дискриминације на основу сексуалне оријентације, јер није пружило услугу и издало локал за организовање журке намењене ЛГБТ особама. Уз мишљење су издате и одговарајуће препоруке, па је привредом друштву и директорки препоручено да упуте писано извињење активисткињама удружења, да приликом обављања послова у оквиру своје делатности обезбеде пружање услуга ЛГБТ особама, као и да убудуће у оквиру обављања послова из своје делатности не крше одредбе Закона о забрани дискриминације” (Мишљење поверенице за заштиту равноправности бр. 07-00-86/2014-02 од 27. 5. 2014. године).
Наравно, поред лица која су повређена дискриминаторским поступањем и организација која се баве заштитом људских права, и повереник може да поднесе тужбу суду за заштиту од дискриминације. У нашој судској пракси постојао је спор поводом питања да ли активна легитимација повереника приликом заступања дискриминисаних лица проистиче из самог закона или је у сваком случају поводом кога се води спор њему потребно пуномоћје за заступање. Ово пре свега с обзиром на то да члан 46. став 2. Закона предвиђа да „уколико се дискриминаторско поступање односи искључиво на одређено лице, тужиоци могу (повереник или организација за људска права) поднети тужбу само уз његов пристанак у писменом облику”. Поводом једног случаја у коме је повереник заступао групу лица – децу ромске националне припадности – којој је тужени одбио да пружи услугу забрањујући им улазак у угоститељски објекат, поставило се и поменуто питање. У судској одлуци је наведена дилема решена констатацијом: „Повереник тужбу за утврђење дискриминације може поднети у име одређеног лица само уз његов пристанак. Међутим, ако се тужба за утврђење дискриминације односи на групу лица, о чему је у овој парници реч, поверенику није потребно посебно овлашћење” (Решење Врховног касационог суда, Рев. 853/2014 од 3. 9. 2014. године).
Ипак, врло је важно назначити и то да Закон онемогућава тужиоца да тужбом захтева накнаду материјалне и нематеријалне штете уколико за њега тужбу подноси повереник, односно организација која се бави заштитом људских права, односно тужбом за заштиту од дискриминације. Повереник и организација која се бави заштитом људских права могу захтевати следеће: 1. забрану извршења радње од које прети дискриминација, забрану даљег вршења радње дискриминације, односно забрану понављања радње дискриминације; 2. утврђење да је тужени дискриминаторски поступао; 3. извршење радње ради уклањања последица дискриминаторског поступања; 4. објављивање пресуде донете поводом тужбе.
Управо објављивање пресуде која је донета поводом тужбе јесте оно што у овим случајевима најтеже погађа тужене, па они често доводе у питање саму садржину члана 199. Закона о облигационим односима („Сл. лист СФРЈ”, бр. 29/78, 39/85, 45/89 – одлука УСЈ и 57/89, „Сл. лист СРЈ”, бр. 31/93 и „Сл. лист СЦГ”, бр. 1/2003 – Уставна повеља – у даљем тексту: ЗОО), који се односи на објављивање пресуде или исправке. Управо у вези са овим питањем интересантна је једна одлука из наше судске праксе. Наиме, тужиоци су тражили да суд утврди одговорност туженог за повреду права личности и обавеже га да објави јавно извињење тужиоцима у дневном листу „П.”, и то због њиховог онемогућавања да дана 8. 7. 2000. године уђу на базен у власништву туженог јер су припадници ромске етничке заједнице, при чему су тужиоци овлашћени да, ако тужени то не учини, у истом дневном листу на терет туженог објаве изреку пресуде. У жалбеном поступку тужени је наводио да се, у смислу одредбе члана 199. ЗОО-а, може објавити само пресуда, а не и одређени текст садржине коју предлаже тужилачка страна. Ипак, Врховни суд је поводом наведене недоумице закључио да су „нижестепени судови правилно закључили да у конкретном случају има места примени одредбе члана 199. ЗОО-а, јер она овлашћује суд да може изрећи и сваку другу чинидбу којом ће се остварити сврха која се постиже накнадом, па чињеница да тужиоци не траже накнаду штете није од утицаја” (Пресуда Врховног суда Србије Рев. 229/2004/2 од 21. 4. 2004. године).
Правно лице које се бави пружањем јавних услуга, а које, као у претходно наведеном примеру из судске праксе, увреди одређено лице због националне припадности, може да одговара и кривично. Тако члан 174. Кривичног законика („Сл. гласник РС”, бр. 85/2005, 88/2005 – испр., 107/2005 – испр., 72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013, 108/2014 и 94/2016 – у даљем тексту: Законик) предвиђа кривично дело „повреда угледа због расне, верске, националне или друге припадности”, које се гони по службеној дужности. Наиме, члан 174. Законика предвиђа да „ко јавно изложи порузи лице или групу због припадности одређеној раси, боји коже, вери, националности, етничког порекла или неког другог личног својства, казниће се новчаном казном или затвором до годину дана”.
Члан 160. став 1. тачка 12. Закона о заштити потрошача („Сл. гласник РС”, бр. 62/2014 и 6/2016 – др. закон) предвиђа прекршајну казну у износу од 300.000 до 2.000.000 динара за правно лице које одбије пружање услуге која може да се обави, уколико то није у супротности са другим прописом и општеприхваћеним пословним обичајима (у складу са чланом 26. став 1. Закона о заштити потрошача). Дакле, пријављивањем случаја надлежним инспекторима при Министарству трговине, туризма и телекомуникација може да се иницира поступак инспекцијског надзора угоститељског објекта у коме је одбијено вршење услуге иако је она могла да се обави.