Имајући у виду да је и у случајевима спровођења набавки на које се Закон о јавним набавкама не примењује реч о трошењу јавних средстава, ни ове набавке не могу остати ван домашаја јавности, односно у потпуности препуштене аутономији воље доносиоца одлука.
Како Закон о јавним набавкама уређује процедуре јавних набавки приликом прибављања добара, радова или услуга, простор спровођења набавки на који се овај закон не примењује остаје „непокривен”. То значи да приликом набавки прописаних одредбама чланова 7, 7а, 122. и 128. ЗЈН-а, као и у случају набавки истоврсних добара, услуга и радова чија укупна процењена вредност на годишњем нивоу не прелази износ од 500.000 динара, сваки наручилац има слободу да процедуре избора добављача, извођача радова односно извршиоца услуга уреди на посебан начин, у складу са својим потребама. Међутим, имајући у виду да је и у предметним случајевима реч о трошењу јавних средстава, ни ове набавке не могу остати ван домашаја јавности, односно у потпуности препуштене аутономији воље доносиоца одлука у овим правним лицима.
На то указују и саме одредбе ЗЈН-а. Тако је чланом 7. став 2. ЗЈН-а прописано да у случају набавки из става 1. овог члана наручилац има дужност поступања у складу са начелима из овог закона. Иако у члановима 7а, 122. и 128. ЗЈН-а ова обавеза није установљена, нужно би се морало и у тим случајевима водити рачуна да буду поштована начела јавних набавки, наравно она која у конкретној ситуацији могу наћи своју примену.
Уређујући питање набавки из члана 39. став 2. ЗЈН-а, односно питање набавки истоврсних добара, услуга и радова чија укупна процењена вредност на годишњем нивоу не прелази износ од 500.000 динара, ЗЈН одлази корак даље и установљава дужност наручиоца да, када спроводи ове набавке, спречи постојање сукоба интереса и да уговорена цена не буде већа од упоредиве тржишне цене, уз то посебно наглашавајући његову обавезу да обезбеди конкуренцију, препознајући начело обезбеђивања конкуренције као темељно начело које треба имати у виду када се спроводе ове набавке чији друштвени значај није такав да би оне потпале под режим јавних набавки.
Осим тога, чланом 8. Правилника о садржини акта којим се ближе уређује поступак јавне набавке унутар наручиоца („Сл. гласник РС”, бр. 83/15), дефинисана је обавеза наручиоца да интерним актом уреди начин обезбеђивања конкуренције не само у поступцима јавне набавке, већ и у случају набавки на које се ЗЈН не примењује. Међутим, иако је предметним правилником установљена само обавеза уређивања начина обезбеђивања конкуренције, сматрамо да је пожељно, чак и неопходно, уредити начин спровођења ових набавки, при чему имамо у виду набавку у ширем смислу речи, која укључује и процес планирања ових набавки, односно и праћење њених реализација.
С тим у вези, иако је изменама ЗЈН-а план набавки на које се закон не примењује укинут као обавезан део плана набавки, наручиоци би требало да планирају набавке из члана 7, 7а, 122, 128. и 39. став 2. ЗЈН-а. Они то могу чинити на два начина: или планирањем набавки на које се ЗЈН не примењују као интегрални део плана јавних набавки, путем апликативног софтвера Управе за јавне набавке, или доношењем посебног, одвојеног плана таквих набавки.
Препорука је свакако да наручиоци користе софтвер УЈН, с обзиром на то да се и ове набавке налазе у кварталним извештајима који се достављају Управи за јавне набавке. При томе је пожељно да се у пољу „план набавки који ћете усвојити садржи план изузетих набавки” изабере опција „не усвајају се изузете набавке”, како наручилац не би морао да приступи процедури измене плана сваки пут када има потребу да мења план набавки у делу „набавке на које се ЗЈН не примењује”.
Начин утврђивања потреба, истраживање тржишта ради дефинисања тих потреба и њихове процењене вредности када је реч о набавкама на које се ЗЈН не примењује, не би требало да се разликује од спровођења ових радњи приликом планирања јавних набавки. Међутим, важно је указати на то да планирање (а касније и спровођење) набавки на које се ЗЈН не примењује не би требало да буде јединствено односно исто за све набавке из овог режима, односно требало би направити разлику између набавки које су изузете од примене овог закона због своје природе и набавки које не подлежу режиму јавних набавки услед своје процењене вредности.
Даље, важно је уважавати и све специфичности сваког од основа за изузеће. Тако ће наручилац у случају закључења уговора са носиоцем искључивог права (члан 7. став 1. тачка 1) ЗЈН-а) по природи основа изузећа бити онемогућен да обезбеди конкуренцију, али фокус његових активности приликом планирања, а потом и у радњама које претходе закључењу уговора, мора бити на пуној афирмацији начела економичности. То значи да је он кроз унапред утврђене механизме дужан да спречи евентуалну злоупотребу „монополског положаја” друге уговорне стране у формирању своје понуде, превасходно цене. Слична је ситуација и са осталим основима за изузеће из члана 7, у којима је пружање услуге резервисано само за једно лице – ангажовање надлежног јавног бележника (тачка 8), извршитеља (тачка 14) и услуга Народне банке Србије (тачка 9), односно где природа изузећа упућује на ангажовање одређеног лица због његових специфичности односно квалитета – ангажовање арбитара (тачка 11), правног заступника (тачка 14), научног радника по основу уговора о делу (тачка 12) итд.
Са друге стране, пуна примена начела обезбеђивања конкуренције, али и транспарентности, те с тим у вези и процедура за обезбеђење њихове примене, мора бити обезбеђена приликом набавки у случају елементарних непогода (тачка 3), набавки ради даље продаје на тржишту (тачка 6) или набавки услуге кредита (тачка 13). Стога би било пожељно приликом оваквих набавки у којима је конкуренција извесна, предвидети поступак у којем ће нпр. наручилац упутити позив на адресе најмање три лица која су према његовим сазнањима способна да изврше набавку, при чему је пожељно оставити клаузулу да тај број може бити и мањи уколико реална конкуренција не постоји у том обиму, односно већи када год то околности претпостављају.
Иако су ван режима јавних набавки, тзв. комерцијалне набавке (из члана 7. став 1. тачка 6) ЗЈН-а, основ изузећа намењен наручиоцима за набавке које су у вези са њиховим пословањем на тржишту у условима реалне конкуренције) прави су пример набавки код којих је, када год је то могуће, неопходно обезбедити здраву конкуренцију. Велике корпорације, али и друге „озбиљне” компаније које нису наручиоци у смислу ЗЈН-а, управо су те које имају веома јасне, често и захтевне процедуре приликом избора својих добављача, извођача радова или пружаоца услуга. Њима ЗЈН није потребан да би у своје интерне процедуре имплементирале све захтеве и обезбедиле пуну примену начела на којима почива ЗЈН, како би са што већом извесношћу добиле квалитетнија добра/радове/услуге за уложени новац.
Када је реч о новцу, пожељно би било одредити и вредносне лимите изнад/испод којих би се примењивале одређене процедуре. Имајућу у виду горе наведени основ, закључење уговора којим се купују добра ради даље продаје, вредности 50 милиона динара и 50 хиљада динара немају исти значај како за наручиоца, тако и за, шире посматрано, друштво у целини, те и процедуре набавки не би требало да буду исте. Тако би наручилац у првом случају могао да предвиди спровођење процедуре која би била веома слична поступку јавне набавке, свакако уз постојање флексибилнијих правила и „излазних клаузула” у случају настанка одређених проблема у реализацији поступка набавке, као што је поступање у случају недобијања ниједне понуде или примедби (жалби) учесника у поступку.
Поступак би се покретао захтевом организационе јединице која је корисник набавке, служби (одсеку, сектору) јавних набавки на прописаном обрасцу, а служба би након провере оправданости захтева, пре свега да ли је иста предвиђена планом набавки на које се ЗЈН не примењује и да ли је основ изузећа и у том моменту, односно моменту покретања поступка и даље релевантнан, исти одобрила или дала на одобрење овлашћеном лицу за ту врсту сагласности. Препоручљиво је да и овој набавци претходи доношење одлуке о покретању поступка и образовање комисије за спровођење поступка набавке, премда интерна правила могу предвидети и да ће, с обзиром на предмет или вредност набавке, исту спровести службеник за јавне набавке или друго лице у служби набавке.
Лице или комисија би израдило/ла акт који би се могао назвати „позив за подношење (достављање) понуда”, као иницијални акт према понуђачима и у поступку јавне набавке, али и „конкурсна (тендерска) документација”, „општи позив” и сл., а који би у себи обухватио све релевантне податке у вези са предметном набавком: рок за подношење понуда; начин подношења понуда; време отварања понуда; услове за учешће у поступку; критеријуме за избор најповољније понуде; техничку спецификацију; образац понуде.
Отварање понуда би се спроводило по правилима ЗЈН-а, уз могућност утврђивања и других правила, док би сâм избор најповољније понуде могао бити у складу са правилима одређених поступака јавних набавки, али и као њихова модификација и/или комбинација. Тако би нпр. наручилац могао да остави могућност да након отварања понуда спроведе поступак преговарања како би евентуално добио још повољније услове набавке, али би могао и да дозволи сваком од понуђача да на други начин накнадно коригују своје понуде. С обзиром на то да се не ради о законом прописаним правилима, наручилац може да дозволи и допуну понуде, накнадно достављање доказа о испуњености услова и све друго што сматра целисходним како би изабрао што повољнију понуду, трудећи се да његови захтеви буду унапред јасни и прецизни и да на тај начин не угрози примену начела једнакости понуђача.
Када је реч о „излазној стратегији”, наручилац нема обавезу да омогући заштиту права незадовољним понуђачима, а свакако нема ни могућност да то уреди на начин на који је та заштита предвиђена у поступку јавне набавке (не постоји надлежност Републичке комисија за заштиту права у случају набавки на које се ЗЈН не примењује), али би управо имајући у виду законска начела, требало да омогући подношење примедбе односно жалбе коју би на нивоу наручиоца размотрила или комисија (лице) која/е је спровела/о набавку или неко друго тело, а затим би требало и да предвиди поступање по таквим примедбама и могуће последице тог поступања.
Такође, наручилац може предвидети да уколико није добио ниједну понуду, има могућност да директно изабере понуђача који по његовој процени може квалитетно извршити предметну набавку или нпр. да уколико добије само једну понуду која је притом неприхватљива (нпр. понуђач не испуњава постављени услов пословног капацитета), може да закључи уговор са тим понуђачем упркос неиспуњавању датог услова, уколико је понуђена цена у тој понуди упоредива тржишна.
У другим слуачајевима, када је нпр. вредност набавке мала (као у гроњем примеру испод 50.000 динара), наручилац би могао да предвиди и директан избор најповољнијег понуђача на основу цена понуђених у затвореним ковертама, путем имејла или телефоном (уз службену белешку), са или без извештавања понуђача, али свакако без права на примедбе од стране истих (односно без разматрања евентуалних примедаба). Наручилац би могао да предвиди и да приликом одређених набавки (одређеног лимита вредности) избор добављача може извршити по основу увида у ценовнике на интернет страницама, уз обавезну службену белешку у којој ће навести датум и време извршеног увида, а чији саставни део би био и „print screen” интернет страница са приложеним ценовницима.
Коначно, набавкама испод, рецимо, пет хиљада динара не би морала да претходи било каква процедура, с обзиром на изразито низак друштвени значај тих набавки.
Такође, наручилац може груписати набавке по значају и сходно томе спровести одређену процедуру набавке. Примера ради, наручиоци из области енергетике не спроводе поступак јавне набавке када набављају енергију или гориво за производњу енергије. Међутим, ова набавка, осим што може бити изузетнo вредна у финансијском, свакако је вредна и у сваком другом смислу за наручиоца. Од квалитета енергента може зависити и квалитет енергије коју он производи, а самим тим и квалитет делатности коју обавља, односно успешност његовог пословања. Без обзира што он, сходно члану 122. став 1. тачка 4) ЗЈН-a, нема обавезу да спроведе поступак јавне набавке уколико не дефинише јасну процедуру предметне набавке у којој су садржани механизми за ефикасан одабир најквалитетније понуде, набавку енергената најбољих перформанси (захтеваних карактеристика, односа цене и квалитета и сл.) учинио би неизвесном.
Како највећи број наручилаца има велики број набавки истоврсних добара, услуга и радова чија укупна процењена вредност на годишњем нивоу не прелази износ од 500.000 динара, а које сходно одредби члана 39. став 2. ЗЈН-а нема обавезу да набави у поступку јавне набавке, требало би у интерним процедурама разрадити све специфичности ових поступака, са посебним акцентом на одредбе овог члана које се односе на: спречавање сукоба интереса, обезбеђење конкуренције, начин утврђивања односно провере да ли је цена добара/услуга/радова тржишна, као и на обавезе наручилаца када спроводе поступке до поменутог вредносног лимита.
Сукоб интереса се може предупредити кроз примену идентичних алата који постоје у поступку јавне набавке, пре свега потписивањем изјаве од стране свих лица која учествују у поступку набавке. Технике обезбеђивања конкуренције, односно „проналаска” потенцијалних понуђача су различите, од истраживања тржишта путем интернет доступних база података и огласа (списак привредних субјеката по областима делатности при привредним коморама или на комерцијалним интернет страницама; претрага понуђача предметних добара/радова/услуга који су били ангажовани од стране других наручилаца на Порталу јавних набавки) до објављивања претходних позива, јавних позива (као у отвореном поступку јавне набавке).
Начини провере да ли је понуђена цена тржишна такође су различити. Понуђена цена се пореди са ценама које се као званичне објављују у статистичким и другим билтенима, специјализованим интернет страницама или часописима, али се упоређивање може вршити и простом компарацијом са ценама у окружењу, у званичним ценовницима референтних организација, као и упоређивањем цена које су понуђене другим наручиоцима и сл. Оно што је важно је то да се анализа да ли је понуђена цена упоредива тржишна не врши простим упоређивањем, већ се приликом исте морају узети у обзир и друге околности као што су: релевантно тржиште (окружење), његова развијеност, специфичност захтева наручиоца, време потражње односно понуде, тржишна кретања у датом тренутку, обим захтева наручиоца, односно улагања и ангажованости понуђача, рок трајања, услови плаћања итд.
У сваком случају, пожељно је прописати процедуре за начин на који ће наручилац извршити своје обавезе (из члана 39. став 3. ЗЈН-а), али прописујући методологију алтернативних активности како би обезбедио и свеобухватан али и флексибилан начин испуњавања датих обавеза.
Иначе, набавке из члана 39. став 2. (набавке без примене закона о јавним набавкама до 500.000 динара) у пракси се често колоквијално називају „набавке наруџбеницом”. Сматрамо веома важним да укажемо на неправилност такве дефиниције јер правни основ ових набавки може да буде (и често јесте) и уговор (или други правни основ), а не само наруџбеница. Истовремено указујемо на могућност издавања наруџбеница у складу са одредбом члана 39. став 6. ЗЈН-а, те истичемо разлику у примени ове две одредбе закона.
Дакле, набавке сагласно члану 39. став 2. ЗЈН-а нису јавне набавке. Њих наручилац спроводи по сопственим процедурама чији су различити пожељни модели горе наведени.
Са друге стране, чланом 39. став 6. ЗЈН-а предвиђено је да у појединачном поступку јавне набавке мале вредности чија вредност није већа од 500.000 динара, наручилац може, уместо закључења уговора о јавној набавци, најповољнијем понуђачу издати наруџбеницу ако садржи битне елементе уговора. У овом случају ЗЈН, препознајући мањи значај појединачне јавне набавке, пружа могућност наручиоцу да флексибилније оконча поступак јавне набавке одсуством обавезе закључења уговора.
Флексибилност и поједностављеност је обезбеђена и у самом спровођењу поступка, односно током припреме релевантне документације. Чланом 6. став 2. Правилника о обавезним елементима конкурсне документације у поступцима јавних набавки и начину доказивања испуњености услова („Сл. гласник РС”, бр. 86/15) дефинисано је да наручилац није у обавези да припреми конкурсну документацију у складу са обавезним елементима, утврђеним предметним подзаконским актом, већ може уместо конкурсне документације припремити позив за подношење понуда који садржи податке о предмету набавке, услове за учешће, критеријум за доделу уговора, као и друге елементе који су неопходни за подношење прихватљиве понуде.
Дакле, док у случају из члана 39. став 2. ЗЈН-а нема поступка јавне набавке, став 6. истог члана предвиђа могућност спровођења поједностављеног поступка јавне набавке мале вредности приликом појединачних јавних набавки процењене вредности до 500.000 динара. То могу бити случајеви када наручилац два пута (или више пута) током године набавља исти предмет набавке. Оваква могућност није искључена ЗЈН-ом, али би свакако требало водити рачуна да ли се таквим поступањем наручиоца угрожава примена начела економичности и ефикасности. Међутим, могу бити оправдани случајеви да наручилац, услед различитих временских периода када се исказују његове потребе, те различитих образаца односа понуде и потражње у појединим периодима у години, спроведе набавку одређених добара нпр. у марту, а потом иста та добра набавља и рецимо у октобру исте године.
Други случајеви који су много чешћи и чија се оправданост априори не би требало доводити у питање, већ који управо указују на претпоставку правилне примене одредаба ЗЈН-а, јесу случајеви када наручилац набавља добра/услуге/радове чија процењена вредност не прелази износ од 500.000 динара, али који у збиру са истоврсним добрима/услугама/радовима на годишњем нивоу прелазе поменути износ, услед чега постоји обавеза да се спроведе поступак јавне набавке. Уколико наручилац нпр. у фебруару набавља рачунаре вредности 400.000 динара, а у септембру штампаче вредности 200.000 динара, он у оба случаја набавља добра чија вредност не прелази лимит од 500.000 динара. Како је сходно одредби члана 64. став 4. ЗЈН-а истоврсна јавна набавка она набавка која има исту или сличну намену, при чему исти понуђачи у односу на природу делатности коју обављају могу да је испуне, неспорно је да се у конкретном случају ради о добрима која јесу истоврсна и која се због тога морају посматрати заједно (у збиру) приликом утврђивања постојања обавезе спровођења поступка јавне набавке.
То значи да би у оба случаја наручилац морао спровести поступак јавне набавке, при чему би, сходно цитираним одредбама ЗЈН-а и Правилника, могао спровести донекле поједностављени поступак. Са друге стране, да наручилац нема у плану за ту годину набавку штампача или да је укупна процењена вредност рачунара и штампача на годишњем нивоу до 500.000 динара, наручилац би применом члана 39. став 2. ЗЈН-а могао да прибави предметна добра без поступка јавне набавке.
Када је реч о наруџеници, односно начину окончања поступка набавке, честа грешка која се у пракси може приметити је та да наручиоци у својим интерним актима дефинишу вредносне прагове изнад којих се приликом набавки на које се ЗЈН не примењује установљава обавеза закључења уговора, односно испод којих се добра/радови/услуге прибављају путем наруџбенице. По правилу уговор мора бити закључен по окончаном поступку јавне набавке, осим уколико се јавна набавка не спроводи у циљу закључења оквирног споразума, при чему и у том случају наручилац касније закључује појединачне уговоре о јавним набавкама, осим уколико не постоји услов за издавање наруџбеница.
За набавке на које се ЗЈН не примењује, сâм закон не уређује питање обавезе закључења уговора. Многи наручиоци су у жељи да успоставе систем у зони набавки на које се ЗЈН не примењује, „повукли линију” на одређену вредност, те установили нпр. обавезу да уколико је вредност набавке изнад 50.000 динара, наручилац закључује уговор са изабраним добављачем/извођачем радова/извршиоцем услуга, а испод те вредности нема ту обавезу. Сматрамо да је оваква методологија погрешна и да ствара непотребна ограничења и условљавања наручиоцу.
Члан 58. став 2. Закона о буџетском систему („Сл. гласник РС”, бр. 54/09, 73/10, 101/10, 101/11, 93/12, 62/13, 63/13 – исправка, 108/13, 142/14, 68/15 – др. закон, 103/15) прописује да корисници буџетских средстава преузимају обавезе на основу писаног уговора или другог правног акта. Дакле, уговор је један од начина преузимања обавеза, али не и једини, а да ли ће га наручилац закључивати или не пре свега зависи од самог предмета набавке, али и од околности под којима се тај предмет набавља. Поједини правни послови нису пуноважни уколико не постоји закључен (било формални било неформални) уговор, док је природа одређених набавки таква да упућује на закључење уговора без обзира на његову вредност.
Тако је пожељно закључити уговор и за грађевинске радове на санацији неког објекта вредности 30.000 динара, исто као и када је вредност тих радова 100 или 1000 пута већа. Са друге стране, набавка лаптоп рачунара вредности 70.000 динара не мора бити праћена уговором, већ се однос са добављачем по правилу успоставља наруџбеницом која представља основ за испоруку добара, основ плаћања је по правилу издата фактура (као и код уговора), а заштита наручиоца обезбеђена је издатом гаранцијом произвођача за предметно добро.
Надаље, постоје наручиоци који су интерним актима и процедурама дефинисали обавезу закључења уговора без обзира на вредност предмета набавке. Можемо само замислити колико строга примена овакве процедуре доводи до апсурдних ситуација када наручилац врши појединачне куповине изузетно мале вредности.
Када је реч о евиденцији набавки које се спроводе без примене овог закона, ЗЈН установљава одређене обавезе за наручиоце.
Сходно члану 132. став 1. тачка 2) ЗЈН-а, наручилац доставља Управи за јавне набавке тромесечни (квартални) извештај у електронској форми који, поред осталог, садржи податке о спроведеним поступцима набавке на које није примењивао одредбе овог закона (исто је наведено и у члану 3. став 1. тачка 4) Правилника о садржини извештаја о јавним набавкама и начину вођења евиденције о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 29/13).
Апликативни софтвер за вођење евиденције и достављање кварталних извештаја који садржи обрасце за вођење евиденције и пратеће корисничко упутство, доступни су на интернет страници Управе за јавне набавке. Подаци за набавке на које се не примењује ЗЈН уносе се збирно за годину, квартал и основ изузећа из члана 7, 122. или члана 39. ЗЈН-а. Подаци који се уносе су: а) година за коју се уносе подаци; б) квартал за који се уносе подаци; ц) основ за изузеће; д) укупан број уговора за изабрану годину, квартал и основ за изузеће; е) укупна процењена вредност без ПДВ-а за изабрану годину, квартал и основ за изузеће; ф) укупна уговорена вредност без ПДВ-а свих закључених уговора за изабрану годину, квартал и основ за изузеће; г) укупна уговорена вредност са ПДВ-ом свих закључених уговора за изабрану годину, квартал и основ за изузеће.