Шта доносе измене Закона о јавно-приватном партнерству?

У тексту који следи дајемо одговоре на нека кључна питања о пројектима јавно-приватног партнерства (ЈПП), а посебно имајући у виду измене и допуне закона који регулише ову материју

Закон о јавно-приватном партнерству и концесијама (у даљем тексту: Закон о ЈПП и концесијама) усвојен је у Народној скупштини Републике Србије 22. новембра 2011. године, објављен је у „Службеном гласнику Републике Србијеˮ, бр. 88/11, а ступио је на снагу 2. фебруара 2011. године.

Усвајање Закона о ЈПП-у и концесијама крајем 2011. године свакако је представљало значајан корак унапред ка квалитетном законском уређењу подручја јавно-приватног партнерства и концесија у Републици Србији, а посебно узимајући у обзир чињеницу да јавно-приватно партнерство до тада није било уређено посебним прописом. Доношењем Закона о ЈПП-у и концесијама постављени су законски оквири и отворене су законске могућности имплементације ЈПП пројеката, чиме је подручје јавно-приватног партнерства добило значај важног модела спровођења пројеката изградње јавних грађевина, односно испоруке јавних услуга.

Основна сврха усвајања Закона о ЈПП-у и концесијама била је успостављање повољног законског оквира за спровођење пројеката финансираних од стране приватног сектора (јавно-приватног партнерства и концесија) са циљем подстицања изградње нове јавне инфраструктуре и грађевина, те побољшања квалитета јавних услуга у Републици Србији.

Директива Европског парламента и Савета 2014/23/ЕУ од 26. фебруара 2014. године о додели уговора о концесији по први пут дефинише јасна и недвосмислена правила за доделу уговора о концесијама на нивоу Европске уније, а у циљу да се осигурају користи које произлазе из ефикасне набавке, уклањање разлика и уједначено разумевање начела из Уговора о функционисању ЕУ кроз целу Европску унију.

Због наведеног, додатно су усклађене одредбе Закона о ЈПП-у и концесиjaма са законодавством Европске уније, те је 20. фебруара 2016. године усвојен Закон о изменама и допунама Закона о ЈПП-у и концесијама („Сл. гласник РСˮ, бр. 15/16). Тим изменама додатно су појашњене одредбе Закона које разграничавају предмет јавно-приватног партнерства од концесија, те уводе додатну контролу државе за вредне пројекте чији је корисник управо Република, а све са циљем заштите буџета и привлачења приватних инвестиција, уз омогућавање јавним телима (државним, покрајинским и локалним институцијама) да на основу јаснијих правила реализују пројекте од општег интереса, при чему би вредност која се добија за уложена средства требало да буде већа од оне која би се добила спровођењем буџетског модела улагања.

Потенцијал Републике Србије за примену модела јавно-приватног партнерства, односно сарадње државног и приватног сектора је, пре свега, у комуналном сектору, туризму, спортској и путној инфраструктури, образовним институцијама, унапређењу еколошког система и развоју енергетске ефикасности, управљању водним и приобалним земљиштем и сл.

#1 Шта је заправо јавно-приватно партнерство и који су његови битни елементи?

Јавно-приватно партнерство јесте дугорочна сарадња између јавног и приватног партнера ради обезбеђивања финансирања, изградње, реконструкције, управљања или одржавања инфраструктурних и других објеката од јавног значаја и пружања услуга од јавног значаја, а оно може бити уговорно или институционално.

Битни елементи јавно-приватног партнерства односе се на:

(1) предмет ЈПП-а, који не може бити искључиво комерцијално коришћење добра у општој употреби или другог добра нити искључива испорука добара; елеменат остваривања јавног интереса је конститутиван за постојање јавно-приватног партнерства, те пројекти којима је циљ комерцијално коришћење или искључива испорука добара, без остваривања јавног интереса, остају изван оквира примене Закона о ЈПП-у и концесијама;

(2) облик ЈПП-а, који може бити институционално ЈПП или уговорно ЈПП, или као концесија која представља посебан облик ЈПП-а у складу са овим законом;

(3) обавезу приватног партнера да од јавног партнера преузме (изменама брисано пројектовање) изградњу, односно реконструкције јавне инфраструктуре, односно објекта од јавног значаја, као и одржавање јавне инфраструктуре, односно обављање услуга од јавног значаја, са једном или више обавеза као што су: финансирање, управљање и одржавање, у циљу пружања услуга од јавног значаја крајњим корисницима из оквира надлежности јавног партнера, или у циљу обезбеђивања неопходних предуслова јавном партнеру за пружање услуга од јавног значаја из оквира његових надлежности, или пружање услуга од јавног значаја из оквира надлежности јавног партнера крајњим корисницима; дакле, приватни партнер више не преузима ризик пројектовања, као што је било предвиђено пре измена Закона о ЈПП и концесијама, те се тај део послова враћа у надлежност јавног партнера;

(4) делимично или потпуно финансирање пројекта ЈПП од стране приватног партнера;

(5) могућност јавног партнера да приватном партнеру за преузете обавезе изврши преношење одређених стварних права или да му додели концесију или да му за преузете обавезе врши плаћање у новцу;

(6) преузимање одговорности сваког партнера за ризик којим може на бољи начин да управља, односно на који може да утиче, или се ризици деле у избалансираном односу, све у циљу оптималног управљања ризиком током трајања пројекта ЈПП, уз коришћење управљачких, техничких, финансијских и иновативних способности приватног партнера, као и унапређењем размене вештина и знања између јавног и приватног партнера, а нарочито преузимање ризика тражње или ризика расположивости објекта, услуге, инфраструктуре и сл.;

(7) могућност јавног партнера да приватном партнеру дозволи да обавља комерцијалну делатност или изгради друге објекте у оквиру реализације пројекта ЈПП, само у случају да на други начин није могуће обезбедити потребан ниво исплативости реализације пројекта јавно-приватног партнерства и повраћај уложених средстава (на пример, хотела на аутопуту и сл.), чиме је омогућен виши ниво исплативости за приватног партнера у реализацији ЈПП пројекта и повраћај инвестиције; изграђени други објекти који нису у функцији предмета јавног уговора (јавне услуге, јавне инфраструктуре и сл.) остају у својини приватног партнера.

#2 Да ли јавна тела имају право да траже одређену правну форму учесника у поступку доделе јавног уговора и да ли друштво за посебне намене мора бити основано?

Измењеном одредбом члана 14. ст. 2. Закона о ЈПП-у и концесијама прописано је да групе привредних субјеката могу подносити понуде или наступати као учесници у поступку, а да јавна тела немају право да траже од ових група лица да имају одређену правну форму како би учествовала у поступку. Ако за то постоје објективни разлози, јавно тело може, у складу са одредбом члана 16. ст. 2. тач. 2) Закона о ЈПП-у и концесијама, ограничити промене у структури конзорцијума, као што је замена чланова, припајање понуђача конзорцијуму, спајање или распуштање конзорцијума, у било којој фази поступка, што је новина у односу на претходно важећу одредбу по којој је ту могућност јавно тело могло да искористи само након претквалификационе фазе поступка. Међутим, у моменту када понуда буде оцењена као најповољнија, од тог тренутка подносилац понуде мора имати одређену правну форму, која је услов да се реализује пројекат ЈПП, што додатно доприноси правној и економској сигурности.

Након измена Закона, отклоњена је и нејасноћа у погледу обавезе оснивања Друштва за посебне намене, тако што је одредба члана 4. ст. 1. тач. 6) Закона измењена, те сада, уместо могућности, предвиђа обавезу оснивања овог друштва за потребе закључења јавног уговора, и тиме је усаглашена са одредбом члана 15. Закона, којим је прописано да се Друштво за посебне намене обавезно оснива ради реализације јавног уговора и може учествовати искључиво у спровођењу пројекта ЈПП у чију сврху је основано, осим ако предлогом пројекта ЈПП, односно концесионим актом није другачије одређено.

#3 Ко је дужан да надокнади вредност израђене документације при подношењу самоиницијативног предлога за ЈПП од стране заинтересованог лица?

У Републици Србији, предлог пројекта ЈПП-а са или без елемената концесије, поред јавног тела, може поднети и заинтересовани инвеститор из приватног сектора. Наиме, Законом о ЈПП-у и концесијама допуштено је заинтересованом инвеститору из приватног сектора да самоиницијативно предложи предлог пројекта јавном партнеру, приликом којег га упознаје и са вредношћу израђене документације. У таквом случају, јавни партнер разматра предлог у року од 90 дана да би одлучио хоће ли или не прихватити предлог пројекта, под условом да је задовољен критеријум јавног интереса. У случају да јавни партнер не одговори у року од 90 дана, сматра се да није сагласан. Прихватањем предлога пројекта, тај пројекат постаје пројекат јавног партнера, који потом спроводи све радње везане за спровођење поступка за избор приватног партнера. У случају да поступком јавне набавке за партнера није изабран сâм подносилац самоиницијативног предлога, подносиоцу предлога пројекта трошкове надокнађује јавно тело.

Дакле, након измена Закона о ЈПП-у и концесијама, дужност надокнаде трошкова вредности израђеног самоиницијативног предлога је искључиво на страни јавног тела, док је пре измена Закона та дужност била постављена алтернативно – „јавно тело, односно приватни партнерˮ.

#4 У ком поступку се бира приватни партнер, а у ком поступку се додељује концесија?

Чланом 20. ст. 1. Закона о ЈПП-у и концесијама предвиђено је да је поступак избора приватног партнера или поступак јавне набавке одређен законом којим се уређују јавне набавке или поступак давања концесије одређен Законом о ЈПП-у и концесијама. Ставови 2, 3. и 4. овог члана Закона су након измена Закона промењени, те је наведено да се јавни уговор закључује као уговор о јавно-приватном партнерству или као уговор о концесији. Ако реализација пројекта ЈПП подразумева давање концесије из члана 10. ст. 1. Закона, поступак избора приватног партнера спроводи се у складу са одредбама овог закона. Ако концесија која се додељује има претежно обележја концесије за јавне радове, односно јавне услуге у складу са чланом 10. ст. 1. и 2. закона, на поступак одабира концесионара/приватног партнера примењују се поступци јавне набавке, одређени законом којим се уређују јавне набавке.

Концесија за јавне радове је, дакле, уговор о јавној набавци радова, с том разликом што се надокнада за радове (ономе ко радове врши) не надокнађује непосредно од стране наручиоца радова, већ се састоји од права на комерцијално коришћење објекта изграђеног јавним радовима. Пример концесије за јавну набавку радова је изградња аутопута или моста, уз надокнаду извођачу дефинисану кроз његово право да сакупља путарину или мостарину током одређеног периода.

Концесија за услуге има природу уговора о јавној набавци услуга. Као и код концесије за јавну набавку радова, надокнада се састоји у праву пружаоца услуга да наплати услугу од крајњих корисника. Пример ЈПП пројекта у форми концесије за услуге јесте изградња инфраструктуре градског трамвајског превоза, затвора, болница, где концесионар наплаћује услуге од крајњих корисника и тиме остварује надокнаду за услуге.

Новина је, такође, у оквиру одредбе члана 21. ст. 4. Закона, где је наведено да се на процењену вредност концесије за јавне услуге са правом на експлоатацију услуга и концесије за јавне радове, примењују одговарајуће одредбе којима се уређују јавне набавке. Дакле, сада се примена Закона о јавним набавкама односи на концесије за јавне услуге са правом на експлоатацију услуга, док је раније то било предвиђено за концесије за јавне услуге без права на експлоатацију услуга.

Одредбом члана 34. Закона појашњено је да се на остала питања садржине конкурсне документације у случају давања концесија за јавне радове, односно јавне услуге (новина) примењују одговарајуће одредбе закона којим се уређују јавне набавке. Наведено је прописано и кроз одредбу члана 38. Закона, где је наведено да се на сва питања везана за гаранцију за озбиљност понуде код давања концесија за радове и концесија за услуге у складу са чланом 10. ст. 1. и 2. Закона (раније – без права на искоришћавање услуге) примењују одредбе закона којим се уређују јавне набавке.

Надзор у поступку давања концесије за јавне радове, односно јавне услуге (додато), спроводи се уз одговарајућу примену закона којим се уређују јавне набавке – члан 61. ст. 4. Закона.

#5 Шта садржи предлог пројекта јавно-приватног партнерства и предлог за доношење концесионог акта?

Одредба члана 27. Закона претрпела је извесне измене, па је новина у новој тачки 3а) која предвиђа да предлог пројекта садржи финансијске ефекте предложеног пројекта на буџет Републике Србије, односно буџет аутономне покрајине или буџет јединице локалне самоуправе током животног века трајања пројекта.

Додат је нови став 4. овог члана, којим је предвиђено да ако је Република Србија или друго јавно тело Републике Србије предлагач пројекта јавно-приватног партнерства и ако је процењена вредност тог пројекта већа од 50 милиона евра, Комисија за ЈПП, пре давања свог мишљења, обавезно претходно прибавља мишљење министарства надлежног за послове финансија.

Такође, измењеном одредбом члана 29. Закона предвиђено је да ако је Република Србија давалац концесије, односно када су јавна тела и предмет концесије у надлежности Републике Србије и ако је процењена вредност те концесије већа од 50 милиона евра, Комисија за ЈПП, пре давања свог мишљења, обавезно претходно прибавља мишљење министарства надлежног за послове финансија.

То значи да ЈПП пројекти који нису прихватљиви са аспекта фискалне политике неће моћи да добију сагласност, односно позитивно мишљење министарства надлежног за послове финансија. Та сагласност је у директној вези са проценом министарства о усклађености предлога пројекта са буџетским пројекцијама и плановима, те фискалним ризицима и ограничењима прописаним, евентуално, посебним прописима, у односу на финансијску и фискалну одрживост обавеза које произлазе из предлога ЈПП пројекта.

Дакле, поред тога што је Министарство финансија директно укључено у рад Комисије за јавно-приватно партнерство путем свог представника, односно, сходно одредбама Закона о јавно-приватном партнерству и концесијама, представник Министарства финансија је истовремено и заменик председника Комисије. Главни задатак Министарства финансија у оквиру Комисије за јавно-приватно партнерство је усклађивање обавеза које произлазе из ЈПП уговора са буџетским плановима и пројекцијама и то како централног, тако и локалног нивоа власти.

Поред наведеног, главну улогу Министарство финансија има у процесу надзора над спровођењем закључених уговора о ЈПП-у, као и у погледу вођења Регистра јавних уговора (доноси подзаконски акт који уређује вођење тог регистра).

Законом о ЈПП-у и концесијама, те Уредбом о надзору над реализацијом јавних уговора о ЈПП-у, детаљно се прописују права и обавезе јавног и приватног партнера у поступку надзора јавних уговора. Из њих произлазе следећи основни разлози због чега се спроводи надзор:

– поштовање уговорених рокова;

– испуњење уговорених обавеза;

– контрола трошкова;

– контрола нивоа квалитета пружених услуга (укључујући и изведене радове);

– праћење испуњења других обавеза предвиђених јавним уговором.

Изменама Закона о ЈПП-у и концесијама додат је и нови члан 29а Закона, којим је прописано да Комисија за ЈПП даје позитивно мишљење на предлог пројекта јавно-приватног партнерства, односно предлог концесионог акта ако су испуњени критеријуми у складу са овим законом, а у случајевима из члана 27. ст. 4. и члана 29. ст. 4. овог закона, Комисија за ЈПП даје мишљење узимајући у обзир и претходно прибављено мишљење министарства надлежног за послове финансија. Комисија за ЈПП доставља предлог пројекта јавно-приватног партнерства, односно предлог концесионог акта, ради давања мишљења министарству надлежном за послове финансија, након пријема предлога од стране надлежног јавног тела. Министарство надлежно за послове финансија даје мишљење на основу усаглашености непосредних финансијских обавеза јавног тела садржаних у предлогу пројекта јавно-приватног партнерства, односно предлогу концесионог акта, са буџетским и фискалним пројекцијама, условима и ограничењима одређеним посебним прописима.

#6 Шта се дешава са јавним уговором уколико се у року његовог трајања измене прописи по којима је закључен?

Одредбом члана 52. Закона, која је допуњена након измена Закона, предвиђена је стабилизациона клаузула која садржи правило да се, у случају промене прописа након закључења јавног уговора који погоршавају положај приватног или јавног партнера, уговор може изменити без ограничења из члана 50. Закона (дакле, без примене правила да се на захтев јавног, односно приватног партнера или банке, односно друге финансијске институције јавни уговор може изменити осим ако се та измена односи на предмет уговора и рок на који је уговор закључен и понуђене концесионе накнаде код уговора о концесији), а у обиму који је неопходан да се приватни, односно јавни партнер доведе у положај у коме је био у моменту закључења јавног уговора, с тим да рок трајања јавног уговора ни у ком случају не може бити дужи од рока одређеног чланом 18. ст. 2. Закона, односно рока од пет до педесет година.

#7 Питање власништва – права и обавезе у поступку реализације јавног уговора

Члан 70. Закона је након измена Закона допуњен, па је тако прописано да ако је Република Србија власник непокретности предвиђене за обављање концесионе делатности, односно за реализацију пројекта јавно-приватног партнерства, а давалац концесије, односно предлагач пројекта ЈПП аутономна покрајина или јединица локалне самоуправе, сагласност на предлог за доношење концесионог акта, односно на предлог пројекта ЈПП даје Влада на предлог министарства надлежног за послове финансија.

Ако је власник непокретности предвиђене за обављање концесионе делатности, односно реализацију пројекта ЈПП приватно или друго лице, врши се експропријација те непокретности у складу са законом којим се уређује експропријација.

Дакле, сада се питање власништва непокретности Републике протеже на непокретност предвиђену за обављање концесионе делатности, односно за реализацију пројекта јавно-приватног партнерства. Појашњено је да се ово правило не односи више само на концесије, већ да су истим режимом обухваћени и пројекти ЈПП-а, као и предлагачи тих пројеката.

[blockquote]

КОМЕНТАР АУТОРА #1

Јавни уговор обавезно садржи и описане механизме за смањење накнаде приватном партнеру у случају лошијег квалитета његових услуга/објеката, што штити јавног партнера приликом реализације уговора.

[/blockquote]

[blockquote]

КОМЕНТАР АУТОРА #2

Захтеви финансијера и приватног партнера да јавни партнер дâ одређена обезбеђења или прихвати преузимање одређених одговорности не смеју да нарушавају расподелу пројектних ризика дефинисаних у већ закљученом уговору.

[/blockquote]

[blockquote]

КОМЕНТАР АУТОРА #3

Елеменат остваривања јавног интереса је конститутивни за постојање ЈПП-а.

[/blockquote]

[blockquote]

КОМЕНТАР АУТОРА #4

Страни понуђачи су изједначени у односу на домаће и уживају национални третман – нема примене преференцијала у смислу Закона о јавним набавкама.

[/blockquote]

[blockquote]

КОМЕНТАР АУТОРА #5

Суштина ЈПП-а је допуњавање и отклањање недостатка јавног сектора, независно од тога да ли су у питању недостаци финансијских средстава, техничко-технолошких или људских ресурса.

[/blockquote]