Шта то мучи наручиоце и понуђаче у новим законским решењима у систему јавних набавки

Која су то питања која најчешће муче наручиоце и понуђаче током поступка јавне набавке, али и набавке на које се Закон о јавним набавкама не примењује, након измена и допуна законске регулативе која уређује ову област – сазнајте у тексту који следи

 

Нови закон о изменама и допунама Законa о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 68/15, у даљем тексту: ЗЈН) ступио је на снагу 12. августа 2015. године, осим одредаба члана 24. чија је примена отпочела 1. јануара 2016. године. Самим тим, управо од 1. јануарa 2016. године употпуњена је законодавна регулатива из ове области, а заједно с тим јавили су се и бројни проблеми у њеној практичној примени.

 

У наставку текста разрешавамо бројне дилеме које муче наручиоце и понуђаче у разним сегментима поступка јавне набавке, али и у случајевима у којима се ЗЈН не примењује.

 

СЛУЧАЈЕВИ У КОЈИМА СЕ ЗАКОН О ЈАВНИМ НАБАВКАМА НЕ ПРИМЕЊУЈЕ

 

#1 Да ли се на уговоре о поклону којима се наручиоцу поклањају одређене ствари примењују поступци јавних набавки?

Основна карактеристика уговора о јавној набавци састоји се у томе да је реч о теретном правном послу на основу уговора који мора бити закључен у електронској или писаној форми између једног или више понуђача и једног или више наручилаца, а који за предмет имају набавку добара, услуга или радова. Битан елемент дефиниције уговора о јавној набавци јесте да се прибављање, односно стицање неког права над добрима, услугама или радовима врши на основу теретног правног посла. Теретни уговори су они уговори код којих једна страна даје накнаду за оно што од друге стране прима. Стога, за уговор о поклону, где с једне стране имамо давање, а с друге стране примање без накнаде, не можемо рећи да је реч о теретном правном послу, па се у овом случају код уговора о поклону не примењују поступци јавних набавки.

 

#2 Да ли се још увек примењује Списак међународних организација и међународних финансијских институција, чији се посебни поступци јавних набавки могу примењивати уместо одредаба Закона о јавним набавкама („Сл. гласник РСˮ, бр. 33/13)?

 

Овај подзаконски акт је донело Министарство финансија 2013. године и он се примењивао до почетка примене нових одредаба ЗЈН-а, када се изгубила потреба за његовом применом. Нове одредбе ЗЈН-а уводе изузетак од примене ЗЈН-а када се поступци спроводе у складу са правилима утрђеним од стране међународних организација или међународних финансијских институција, под условом да се те набавке у потупности финансирају од стране тих међународних организација или институција. Међутим, уколико се набавка већим делом финансира од стране међународних организација или институција, онда се стране усаглашавају око прописа које ће применити на поступке набавке. Под финансирањем у већем делу подразумева се финасирање веће од 50% од укупне вредности јавне набавке. У супротном, морају се применити поступци јавних набавки према позитивним прописима наше земље.

 

#3 Да ли се ЗЈН примењује на уговоре о делу?

Наручилац може са одређеним лицем да закључи уговор о делу ради обављања послова који су ван делатности послодаваца, односно који нису предвиђени интерним актом о радним местима послодавца, а који имају за предмет самосталну израду или оправку одређене ствари или самостално извршење одређеног физичког или интелектуалног посла. По правилу, на уговоре о делу се примењују одредбе ЗЈН-а осим ако се основ за изузеће проналази у лимиту за примену поступка јавне набавке мале вредности уз поштовање правила о истоврсности набавке на годишњем нивоу. Ако се тај основ не може пронаћи, односно ако се ради о набавци која је изнад 500.000,00 динара без пореза на годишњем нивоу, узимајући у обзир све сродне набавке на годишњем нивоу, тада се и на набавку која се спроводи путем закључења уговора о делу примењују поступци јавних набавки. То може бити, на пример, преговарачки поступак без објављивања позива за подношење понуда, ако постоји оправдан основ за ову врсту поступка, или поступак јавне набваке мале вредности или неки други транспарентни поступак предвиђен ЗЈН-ом.

Међутим, законодавац је у случају спровођења набавке путем закључења уговора о делу предвидео и један изузетак када се не мора применити ЗЈН, а односи се само на поједине врсте уговора о делу. То је ситуација када уговор о делу има за предмет самостално извршење одређеног интелектуалног посла из области науке или просвете или обављања уметничке и друге делатности из области културе, као и то да је максимална вредност таквог уговора највише до 12.000.000,00 динара са свим порезима и доприносима на годишњем нивоу или за цео период важења уговора ако је реч о уговору који важи дуже од годину дана. Тако, на пример, када наручиоци закључују уговоре о делу са музичарима, глумцима или сл. не морају применити ЗЈН уколико испуњавају законске услове прописане за овај изузетак.

 

ВРСТЕ ПОСТУПАКА – СПЕЦИФИЧНОСТИ И НОВИНЕ

 

#1 Да ли се у поступку јавне набавке мале вредности наруџбеницом мора припремити конкурсна документација?

Поступак јавне набавке мале вредности наруџбеницом је поступак који у сваком појединачном случају не прелази износ од 500.000,00 динара без пореза, под условом да збир свих истоврсних набавки не прелази лимит за јавну набавку мале вредности, односно 5.000.000,00 динара без пореза на годишњем нивоу. Овај поступак се може спроводити у ситуацији када, на пример, наручилац набавља лаптоп рачунаре процењене вредности 200.000,00 динара и десктоп рачунаре процењене вредности 400.000,00 динара. Наручилац у овом случају може спровести поступак јавне набавке мале вредности укупне процењене вредности 600.000,00 динара по процедури поступка јавне набавке мале вредности и тада мора припремити конкурсну документацију и најповољнијем понуђачу доделити уговор. Међутим, наручилац се може одлучити да ова добра набави одвојено у два посебна поступка јавне набавке наруџбеницом и у том случају не мора припремати конкурсну документацију, већ у позиву за подношење понуде може навести основне услове за оцењивање и упоређивање понуде. Такође, у овом поступку не мора најповољнијем добављачу доделити уговор, већ му може издати наруџбеницу која мора садржати битне елемнте уговора (цена, рок плаћања, рок испоруке итд.). Олакшица овог тзв. скраћеног поступка јавне набавке мале вредности огледа се и у томе што у овом поступку наручилац може и пре истека рока за подношење захтева за заштиту права закључити уговор, односно издати наруџбеницу.

 

#2 Да ли се у преговарачком поступку са објављивањем позива за подношење понуда позив и конкурсна документација обавезно објављују на Порталу јавних набавки, а у ситуацији када се допуњава понуда?

Наручилац може спровести преговарачки поступак са објављивањем позива за подношење понуда под условом да у отвореном, рестриктивном и квалификационом поступку или конкурентном дијалогу добије све неприхватљиве понуде под условом да се првобитно одређени услови за учешће, техничке спецификације и критеријуми за доделу уговора, односно оквирног споразума не мењају. Као што је прописано, овде се очигледно ради о једном претходном транспарентном поступку који није успео јер је наручилац добио све неприхватљиве понуде. Ово је поступак који законодавац даје као могућност наручиоцу као покушај окончања претходно неуспелог поступка који је по својој природи транспарентан. У том случају наручиоцу су на располагању две опције. Прва опција састоји се у томе што се наручилац може одлучити да позове само оне понуђаче који су учествовали у претходном поступку да допуне своје понуде тако што ће их сада учини прихватљивим. У том случају наручилац не мора објављивати позив за допуну понуде, не мора имати ни конкурсну документацију, већ ће у позиву за допуну понуде навести како је потребно понуду допунити да би она била учињена прихватљивом. Позив за допуну понуде мора садржати елементе уговора око којих ће се спровести преговарање, као и начин преговарања. У овом случају наручилац ће сâм одредити рок за доставу понуда који мора бити примерен времену потребном за допуну понуда. Уколико се наручилац одлучи за другу опцију, да поред понуђача који су поднели неприхватљиве понуде позове и нове понуђаче, тада ће и позив и конкурсну документацију објавити на Порталу јавних набаваки и интернет страници наручиоца, те тада рок за доставу понуда не може бити краћи од 25 дана од дана објављивања позива.

 

#3 Да ли се преговарачки поступак без објављивања позива за подношење понуда може спровести код додатних испорука добара са првобитним добављачем коме је уговор додељен у поступку јавне набавке мале вредности?

До ступања на снагу нових одредаба ЗЈН-а, тачније до 12. августа 2015. године, ова могућност није постојала, већ се поступак за случај додатних испорука могао спроводити само на уговорима који су били додељивани у отвореном или рестриктивном поступку. Применом нових одредаба ЗЈН-а, ово ограничење је избрисано, па је случај додатних испорука проширен под условом испуњења осталих законских услова, без обзира на то у ком је поступку претходни уговор додељен. То значи да се ова врста поступка у вези са додатним испорукама добара са првобитним добављачем може спровести иако је претходни уговор додељен у поступку јавне набавке мале вредности.

 

ПЛАНИРАЊЕ

 

#1 Да ли се хитна набавка мора планирати?

Према новим одредбама ЗЈН-а хитна набавка се не мора планирати. Наиме, по правилу, основни и једини услов за покретање поступка јавне набавке јесте да је набавка предвиђена планом јавних набавки. Међутим, током године се може појавити потреба за хитном набавком која не зависи од воље наручиоца нити је исту могао предвидети, те Закон дозвољава могућност да се у изузетним случајевима, када јавну набавку није могуће планирати, из разлога хитности може покренути поступак јавне набавке иако набавка није предвиђена у плану јавних набавки у складу са чланом 52. ст. 2. ЗЈН-а. То значи да се у случају хитне набавке може донети одлука о покретању поступка без обзира на то што план јавних набавки наручиоца не предвиђа ову набавку. Ова могућност није постојала по старим законским решењима, па су управо таква крута правила онемогућавала наручиоце да овакве набавке спроведу.

 

#2 Да ли план јавних набавки мора бити у складу са финансијским планом наручиоца?

Иако је новим законским решењима поступак планирања набавки поједностављен, као и смањен број услова за покретање поступка и сведен на један једини услов да је набавка планирана у плану јавних набавки, то не значи да наручиоци могу кршити друге прописе којима се обезбеђује финансирање наручиоца. То значи да наручиоци морају водити рачуна код преузимања обавеза да обавезе преузимају у складу са прописима којима се уређује буџетски систем. Како је поступак планирања јавних набавки предуслов за покретање поступка чији је крајњи исход закључење уговора и преузимање обавеза, то значи да планови јавних набавки, свакако, морају бити у складу са одобреним буџетом, односно финансијским планом наручиоца. План јавних набавки је само карика између финансијског плана, поступка и уговора о јавној набавци, тако да без њихове међусобне усклађености нема валидне реализације уговора.

 

#3 Да ли се и даље мора сачињавати извештај у о извршењу плана?

Нова законска решења су поједноставила и поступак извештавања, те је у потпуности укинута обавеза састављања извештаја о извршењу плана набавки. У софтверској апликацији Управе за јавне набавке могућност сачињавања овог извештаја је задржана опционо, па наручиоци ову опцију могу искористити уколико желе да за себе сачине извештај о извршењу плана. Међутим, ова обавеза сачињавања извештаја о извршењу плана и његовог достављања Управи за јавне набавке и Државној ревизорској институцији до 31. марта текуће године за претходну планску годину је укинута, па тако у марту ове године наручиоци немају обавезу израде овог извештаја.

 

#4 Да ли се због измене врсте поступка мора изменити план јавних набавки?

Законодавац је новим одредбама закона прецизирао шта се сматра изменом плана јавних набавки. Под изменом плана јавних набавки сматра се измена процењене вредности конретне јавне набавке за више од 10 процената укупне процењене вредности планиране набавке, затим под изменом се подразумева и измена предмета набавке, као и планирање нове јавне набавке. Измена врсте поступка планиране јавне набавке не сматра се изменом плана јавних набавки, па у том случају наручилац нема обавезу сачињавања измене плана јавних набавки. На пример, наручилац може планирати поступак јавне набавке мале вредности 4.999.999,00 динара, па у фази доношења одлуке о покретању поступка у процедури накнадног испитивања тржишта установити да укупну процењуну вредност јавне набавке мора повећати за 5 процената. У том случају набавка би прешла лимит за јавну набавку мале вредности, па би је наручилац мора спровести, на пример, у отвореном поступку јавне набавке. Измену врсте поступка у односу на планирано наручилац може образложити у одлуци о покретању поступка, као и у кварталним извештајима, али у том случају нема обавезу доношења измене плана јавних набавки.

 

УГОВАРАЊЕ И ИЗМЕНЕ УГОВОРА

 

#1 Да ли се због усклађивања уговорених цена мора вршити измена уговора?

Уколико је наручилац конкурсном документацијом, односно уговором јасно одредио начин усклађивања јединичних цена током периода важења уговора, промена тих цена ће се спроводити у складу са унапред предвиђеним начином и у том случају није потребно вршити измену уговора. Овакав начин усклађивања цена сматраће се самом реализацијом уговора. Тако, на пример, ако је предвиђено усклађивање јединичних цена набавке сезонског воћа, поврћа и јаја са ценама на зеленим пијацама према подацима Система тржишних информација пољопривреде Србије – СТИПС (www.stips.minpolj.gov.rs ), тада се врши усклађивање на напред предвиђени начин без обавезе измена уговора.

 

#2 Да ли извештај о измени уговора има јасно прописану обавезујућу форму?

У случају измена уговора наручилац је дужан да донесе два акта и то: одлуку о измени уговора и извештај о измени уговора. Садржина одлуке о измени уговора је прописана Прилогом 3Л који чини саставни део ЗЈН-а, те према том прилогу одлука мора да садржи најмање следеће податке: податке о називу и адреси наручиоца; врсти наручиоца; опису предмета набавке, називу и ознаци из општег речника набавке кад су у питању добра и услуге; за радове – природу и обим радова и основна обележја радова, ознаку из класификације делатности или назив и ознаку из општег речника набавке; првобитну вредност уговора; вредност уговора након измене уговора и објективне разлоге за измену уговора уз извод из конкурсне документације или одговарајући пропис у којима се налази основ за измену уговора. Овако сачињена одлука се објављује на Порталу јавних набавки у року од три дана од дана доношења. Међутим, поред одлуке, наручилац мора сачинити и извештај о измени уговора који се доставља Управи за јавне набавке и Државној ревизорској институцији. Извештај се доставља на званичне адресе ових органа, о чему је потребно обезбедити и чувати доказ о извршеном достављању. У пракси, многи наручиоци овакве извештаје достављају на електронске адресе наведених државних органа и не траже потврду пријема достављеног, тако да немају доказ да су законску обавезу испунили, односно да су извршили достављање тражених извештаја. Не постоји строго прописана форма за сачињавање извештаја о измени уговора. Њега наручиоци могу сачинити у слободној форми са садржином по угледу на одлуку о измени уговора. Препорука је да се уз извештај достави фотокопија основног уговора, као и свих његових измена.

 

#3 Да ли је кажњива измена уговора супротна законским одредбама које су предвиђене чланом 115. ЗЈН-а?

Да, измена уговора о јавној набавци извршена супротно одредбама члана 115. ЗЈН-а је предвиђена чланом 169. ст. 3. тач. 9) у делу казнених одредаба као прекршај за наручиоца за који је прописана новчана казна од 200.000 динара до 1.500.000 динара. У случају овог прекршаја од стране наручиоца прописана је и новчана казна за одговорно лице наручиоца у износу од 80.000 динара до 150.000 динара.

 

ЗАШТИТА ПРАВА ПОНУЂАЧА

 

#1 Да ли постоји могућност обраћања Државној ревизорској институцији или Управи за јавне набавке са захтевом да уложи захтев за заштиту права у конкретном поступку јавне набавке?

Чести су случајеви у којима одређени учесници у поступку јавне набавке (понуђачи) уоче бројне неправилности у позиву за подношење понуде или у конкурсној документацији или у неком другом акту наручиоца и не искористе своје право да уочене неправилности оспоре тако што ће уложити захтев за заштиту права, већ се обраћају Државној ревизорској институцији или Управи за јавне набавке са писаним захтевом да ови државни органи то учине уместо њих. Чланом 148. ст. 3. ЗЈН-а је прописано да органи из ст. 2. члана 148. Закона (Управа за јавне набавке, Државна ревизорска институција, јавни правобранилац и грађански надзорник) нису дужни да подносе захтев за заштиту права на захтев заинтересованог лица ако то лице није искористило своје право на подношење захтева за заштиту права. То значи да потенцијални понуђачи који најчешће уоче дискриминаторске услове или дискриминаторске критеријуме у конкурсној документацији или пак нешто друго, прво треба писаним путем да упозоре наручиоца да отклони неправилности, а ако наручилац то не учини, да уложе захтев за заштиту права. Једино на такав начин потенцијални понуђачи могу са сигурношћу заштитити своје интересе.

 

#2 Како оспорити радњу наручиоца учињену пре истека рока за подношење понуда?

Новим законским одредбама је прописано да се захтев за заштиту права може поднети у току целог поступка јавне набавке, против сваке радње наручиоца, осим ако Законом није другачије одређено. Када потенцијални понуђач жели да оспори радњу наручиоца (одређено чињење или нечињење) које наручилац предузима или пропушта да уради пре истека рока за подношење понуда, захтев за заштиту права ће се сматрати благовременим ако је поднет најкасније до истека рока за подношење понуда. Најчешћи случај у пракси огледа се у томе да наручилац неколико дана пре истека рока за подношење понуда битно измени конкурсну документацију у смислу додавања додатног услова, што за последицу има обезбеђење новог доказа на страни потенцијланог понуђача. Ако наручилац измени или допуни конкурсну документацију 8 или мање дана пре истека рока за поношење понуда, он је по закону дужан да продужи рок за подношење понуда. Међутим, ЗЈН није прецизирао за колико наручилац мора да продужи рок за подношење понуда. Ако наручилац тај рок продужи само за 1 дан понуђачу неће бити остављен рок за постављање питања, односно указивање на неправилности нити за оспоравање конкурсне документације захтевом за заштиту права. У овом случају потенцијални понуђач мора поднети захтев за заштиту права на радњу наручиоца најкасније до истека рока за подношење понуда и захтевом за заштиту права образложити и оспорити непримерене рокове из конкурсне документације наручиоца који нису довољни за припрему прихватљиве понуде.

 

#3 Да ли подизвођач има активну легитимацију за улагање захтева за заштиту права?

Подизвођачи су лица која се појављују у поступку јавне набавке, али немају активну легитимацију за подношење захтева за заштиту права. Наиме, подизвођачи не закључују уговор о јавној набавци, односно оквирни споразум, већ се у њима само информативно помињу уколико се ради о понуди са подизвођачем, па у том смислу не могу уложити захтев за заштиту права. Ту могућност има њихов понуђач који има интерес за доделу конретног уговора, односно оквирног споразума, па се заштита права остварује на тај начин.