Иако је нови Закон о раду на снази већ неколико месеци, међу послодавцима, баш као и запосленима, постоје бројне недоумице у вези с његовом применом. Као и много пута до сада у нашем часопису, и овим текстом покушавамо да разрешимо најчешће дилеме и недоречености у једном од најважнијих законских текстова
ПРАВИЛНИК О РАДУ
#1 Може ли послодавац након поднете иницијативе за почетак преговора ради закључења колективног уговора да донесе измене и допуне правилника о о раду?
У члану 3. ст. 2. тач. 2) Закона о раду („Сл. гласник РСˮ, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009 и 32/2013 и 75/14) регулисано је да се правилником о раду, односно уговором о раду, у складу са законом, уређују права, обавезе и одговорности из радног односа ако ниједан учесник колективног уговора не покрене иницијативу за почетак преговора ради закључивања колективног уговора.
Према члану 3. ст. 5. Закона о раду, послодавац који не прихвати иницијативу репрезентативног синдиката за приступање преговорима за закључење колективног уговора, не може правилником о раду да уреди права и обавезе из радног односа.
Истовремено, Закон о раду није изричито регулисао да ли се одредба члана 3. ст. 5 Закона о раду, односи и на измене и допуне правилника о раду. Ако, међутим, синдикат поднесе иницијативу за приступање преговорима, а када већ постоји правилник о раду, послодавац не може донети измене и допуне овог акта још најмање 60 дана, у смислу члана 4. ст. 2. тач. 4) Закона, будући да је (облигационо)правно правило да се она процедура која се односи на основни акт, примењује и на његове измене и допуне.
Напомињемо да је, примера ради, пракса Инспектората рада за град Београд да санкционише доношење измена и допуна правилника о раду када је поднета иницијатива за преговоре. Између осталог, у Решењу инспектората констатује се да: „уколико је поднета иницијатива послодавцу, исти губи правну моћ да једнострано одлучује о правима, обавезама и одговорностима запослених доношењем правилника о раду или изменама и допунама истог, јер је, сходно члану 254. ст. 1. Закона о раду, дужан да преговараˮ.
Такође, доношењем правилника о изменама и допунама правилника о раду, послодавац „ризикујеˮ да изгуби спор пред Уставним судом у поступку по иницијативи за оцену законитости тако донетог правилника.
#2 Да ли је у случају усвајања измена правилника о раду потребно анексирати уговоре о раду и ако јесте, с позивом на коју тачку члана 171?
Према члану 171. ст. 1. тач. 6) Закона о раду, послодавац може запосленом да понуди измену уговорених услова рада, односно анекс уговора, и у другим случајевима утврђеним законом, општим актом и уговором о раду, осим оних изричито наведених у тач. 1–5) члана 171. Због тога је потребно да послодавац у правилнику о раду, претходно, утврди да се уговор о раду може анексирати и у случају измена правилника о раду и да након тога понуди анекс уговора о раду, а с позивом на члан 171. ст. 1. тач. 6) Закона о раду и пропратне одговарајуће одредбе правилника о раду.
ГОДИШЊИ ОДМОР
#3 Да ли је послодавац у обавези да исплати преостале дане годишњег одмора (5 радних дана) раднику који је добио годишњи одмор четири месеца по запослењу у време важење старог ЗОР-а, а који раскида радни однос на свој захтев, у време важења новог Закона? Постоји ли обавеза послодавца да му исплати тих пет дана преосталог годишњег одмора, а с обзиром на то да због кратког раскидног рока не постоји могућност да радник те дане и искористи?
Након својих измена, члан 76. Закона о раду прописује да је у случају престанка радног односа послодавац дужан да запосленом, који није искористио годишњи одмор у целини или делимично, исплати новчану накнаду уместо коришћења годишњег одмора, у висини просечне зараде у претходних 12 месеци, сразмерно броју дана неискоришћеног годишњег одмора. Ова накнада има карактер накнаде штете.
Због тога је послодавац дужан да исплати накнаду штете за неискоришћени годишњи одмор, јер синтагма „престанак радног односаˮ подразумева престанак радног односа по било ком основу. У претходном Закону о раду, постојао је члан 71. који је прописивао могућност издавања потврде о неискоришћеном броју дана годишњег одмора, али је исплата накнаде штете сада једина могућност.
Уколико послодавац не исплати ову накнаду штете, запослени може поднети тужбу суду.
#4 Да ли се коришћење годишњег одмора у деловима односи на први део годишњег одмора, тј. да ли у договору с послодавцем запослени може и први део годишњег одмора од 10 радних дана да користи из више делова током дате календарске године или поменути 1. део годишњег од 10 радних дана мора да се користи у континуитету?
Према члану 73. ст. 2. Закона о раду, ако запослени користи годишњи одмор у деловима, први део користи у трајању од најмање две радне недеље непрекидно у току календарске године, а остатак најкасније до 30. јуна наредне године. Дакле, први део годишњег одмора за дату календарску годину мора се искористи у непрекидном трајању од најмање 10 радних дана. Из наведеног проистиче, да се само други део годишњег одмора може користити из више делова.
#5 Да ли је могућа накнада штете за неискоришћене дана годишњег одмора мимо престанка радног односа и у ком износу? На пример, ако због организације посла запослени не успе да искористи све дане годишњег одмора за дату календарску годину (дакле, кривицом послодавца), да ли послодавац може да му исплати накнаду штете уместо коришћења тих дана одмора и у ком износу се исплаћује та накнада?
Према члану 68. ст. 4. Закону о раду, запослени не може да се одрекне права на годишњи одмор, нити му се то право може ускратити или заменити новчаном накнадом, осим у случају престанка радног односа у складу са овим Законом. Према овој одредби, а формалноправно, запосленом се не може исплатити накнада зараде за неискоришћене дане годишњег одмора, што значи да послодавац мора запосленом омогућити право на годишњи одмор.
Иначе, у члану 275. ст. 1. тач. 3) Закона о раду, прописана је новчана казна од 400.000 до 1.000.000 динара, за прекршај за послодавца са својством правног лица, ако запосленом не омогући коришћење годишњег одмора.
ЗАРАДЕ
#6 Да ли је колективним уговором могуће уговорити исплату увећане зараде за сав минули рад, без обзира на то код ког послодавца је остварен, и у већем проценту од 0,4%?
На основу члана 8. ст. 2. Закона о раду, а имајући у виду да је и колективни уговор општи акт, њиме је могуће (код послодавца) уговорити увећану зараду за сав минули рад, односно за све године проведене у радном односу. Истоветно се, нарочито, односи на увећање самог процента увећања, јер Закон о раду прописује реч „најмањеˮ, из чега изричито проистиче да је могуће утврдити минули рад и у вишем проценту.
#7 Да ли су одредбе колективног уговора које прописују исплату увећане зараде за целокупан минули рад у проценту од 0,5% супротне Закону о раду?
Према члану 8. ст. 2. Закона о раду, општим актом и уговором о раду могу да се утврде већа права и повољнији услови рада од права и услова утврђених законом, као и друга права која нису утврђена законом, осим ако законом није другачије одређено.
Једна мера (право или висина права) може се утврдити на три начина: 1) у најмањем износу – реч „најмањеˮ; 2) у тачном износу; 3) у највећем износу – реч „највишеˮ. У том смислу, у неким ситуацијама није могућа примена овог члана, као на, пример, у члану 158. ст. 5. Закона о раду, где је изричито прописано да се „општим актом или уговором о раду не може утврдити дужи период за исплату отпремнине од периода утврђеног у ст. 2–3. овог чланаˮ.
У вези с претходно наведеним, одредбе колективног уговора које прописују исплату увећане зараде за целокупни минули рад од 0,5% нису супротне Закону о раду. Као што смо навели, супротне би биле одредбе о отпремнини из члана 158. ст. 5. Закона о раду, где се код отпремнине не може утврдити дужи период. Применом принципа по супротности, ово увећање је могуће код минулог рада.
#8 Уколико је запослени радио код једног послодавца (А), па му је престао радни однос, јер се у међувремену запослио и радио код других послодаваца (Б, Ц), а онда је поново засновао радни однос код првог послодавца (А1), да ли се овом запосленом минули рад збирно рачуна за све периоде рада код свих послодаваца (А+Б+Ц+А1);или само код тог конкретног послодавца (А+А1); или само код последњег заснивања радног односа (А1)?
Према члану 108. ст. 5. Закона о раду, запослени има право на увећану зараду у висини утврђеној општим актом и уговором о раду, и то: по основу времена проведеног на раду за сваку пуну годину рада остварену у радном односу код послодавца (у даљем тексту: минули рад) – најмање 0,4% од основице.
Претходно треба рећи да је намера доносиоца измена и допуна закона о раду била да се плати само минули рад код „последњег послодавцаˮ, те да није имао у виду ову могућу животну ситуацију. У самом тексту закона, међутим, није назначено да је у питању „последњи послодавацˮ, већ само реч „послодавацˮ. Због тога, запосленом треба обрачунати само време проведено код тог конкретног послодавца (А+А1). Прецизније, радни однос код других послодаваца се не плаћа, а збирно се плаћа минули рад проведен код првог и последњег послодавца, који су истоветни (А+А1).
#9 Ако послодавац одлучи да настави исплату увећане зараде за минули рад по старој формули (за цео радни стаж у животу запосленог), која је већ предвиђена уговорима о раду и правилником о раду, да ли је могуће задржати стару дефиницију минулог рада тако да у том погледу не буду мењани уговори о раду и правилник о раду и да на листићу обрачуна зараде то буде једна ставка – „минули радˮ? Или је потребно да у том погледу буду промењени уговори о раду и правилник о раду, тако да минули рад буде дефинисан на начин предвиђен последњим изменама ЗОР-а (само за радни стаж код актуелног послодавца и повезаних лица), а да исплата увећане зараде за остатак радног стажа буде предвиђена анексом уговора о раду и правилником о раду као посебан случај исплате увећане зараде и да се на листићу обрачуна зараде то појављује кроз две ставке – „минули рад по новом ЗОР-уˮ и „минули рад 2ˮ?
Уколико је општим актом (колективним уговором код послодавца или правилником о раду) или уговором о раду прописано да се „минули радˮ исплаћује за све време проведено у радном односу, послодавац може наставити да исплаћује „минули радˮ по „старомˮ Закону о раду. Уколико послодавац жели да исплаћује минули рад по „новомˮ Закону о раду, потребно је да донесе измене и допуне правилника о раду у овом делу, и сходно томе, анексира уговор о раду, а уколико је „стари обрачун минулог радаˮ уговорен колективним уговором код послодавца, потребна му је сагласност репрезентативног синдиката, основаног код послодавца. Уколико је „стари обрачунˮ уговорен гранским колективним уговором, онда не може мењати начин обрачуна „минулог радаˮ.
#10 Ако уговор о раду не прописује износ топлог оброка и регреса и других накнада и примања из радног односа, већ у том погледу само садржи упућујућу одредбу на правилник о раду који прописује износе тих накнада, па правилник о раду буде промењен тако да буду промењени износи тих накнада, да ли је потребно анексирати уговор о раду?
Према члану 33. ст. 2. Закона о раду, уговор о раду не мора да садржи елементе у вези са зарадом ако су они утврђени законом, колективним уговором, правилником о раду или другим актом послодавца у складу са законом, у ком случају у уговору мора да се назначи акт којим су та права утврђена у моменту закључења уговора о раду. С обзиром на то да наведени члан изричито упућује на акте у моменту закључења уговора о раду, и како уговор о раду не садржи дати елеменат, то није потребно анексирати уговор о раду.
#11 Да ли се запослени може одрећи права на отпремнину, да ли може да се закључи споразум о плаћању отпремнине у више рата и до ког рока мора да се исплати отпремнина? Да ли се исти правни режим односи и на исплату отпремнине код одласка у пензију и код отказа уговора о раду запосленом као технолошком вишку?
Запослени се не може одрећи права на отпремнину. У више својих одлука (Уж-177/2007, Уж-33/2007 и др.), Уставни суд је заузео правни став да се оспореном изјавом којом се одриче права да судским путем тражи своја права из радног односа, па и права на неисплаћену отпремнину, као једне од законом утврђених мера заштите запослених за чијим радом је престала потреба, подносилац уставне жалбе у суштини одрекао неотуђивог уставног права на правну заштиту поводом престанка радног односа.
Ипак, отпремнина се може исплатити на рате, и то потписивањем споразума о исплати отпремнине на рате. У свом Решењу (Рев. II 707/2005 од 26. 5. 2005), Врховни касациони суд је изричито навео да се исплата може вршити и касније, након престанка радног односа у смислу члана 179. ст. 1. тач. 9) Закона о раду. Није, међутим, заузет став који би то „каснијиˮ период могао бити, те сматрамо, а имајући у виду праксу Врховног касационог суда, да би то могао бити период који очигледно не представља злоупотребу права, односно непримерено дуги рок (на пример, 10 година).
Када је у питању отпремнина због одласка у пензију, за сада нема изричите судске праксе. Но, имајући у виду да је Уставни суд забранио одрицање од зараде (Уж. 697/2009, накнаде зараде због плаћеног одсуства с рада, доприноса за социјално осигурање, којих се, исто тако, запослени не може одрећи (Уж. 142/2007), као и став Врховног касационог суда (Рев. 2166/2000 од 9. 11. 2000), да се отпремнина због одласка у пензију мора исплатити, јер се она остварује ради коришћења пензије, може се сматрати да се запослени не може одрећи ни права на отпремнину због одласка у пензију.
Иначе, отпремнина због одласка у пензију не исплаћује се у бруто, већ у нето износу (Решење Апелационог суда у Београду, Гж. 1. 5659/2012 од 22. 10. 2012).
ЧУВАЊЕ ПОСЛОВНЕ ТАЈНЕ
#12 Да ли и како Закон о раду регулише обавезу запосленог да чува пословну тајну, те да ли се чување пословне тајне може уговорити и после престанка радног односа?
Својим одредбама, важећи Закон о раду не прописује начин чувања пословне тајне. Имајући у виду да ово питање није регулисано тим законом, сходно се примењују одредбе Закона о облигационим односима (ЗОО), а с обзиром на то да је уговор о раду, у основи, уговор као и сваки други. С тим у вези, примењује се одредба члана 10. ЗОО-а, принцип аутономије воље уговорних страна – да су стране у облигационом односу (дакле, и у уговору о раду) слободне да уговарају своје односе у границама принудних прописа, добрих обичаја и морала. Принудни пропис у конкретном случају јесте Закон о заштити пословне тајне, који, такође, треба консултовати у случају конкретног уговарања обавезе чувања пословне тајне.
Истовремено, у смислу ЗОО-а, може се утврдити новчана казна са случај откривања тог податка трећим лицима.
ПРЕСТАНАК РАДНОГ ОДНОСА
#13 Да ли се мера привременог удаљења с рада, из члана 179а Закона о раду, изриче у форми решења и да ли овој мери мора претходити упозорење на постојање разлога за отказ уговора о раду?
Члан 193. Закона о раду прописује да се запосленом у писаном облику доставља решење о остваривању права, обавеза и одговорности, са образложењем и поуком о правном леку, осим у случају из члана 172. овог закона. Наведеном мером одлучује се о одговорности запосленог (мада је нејасна формулација „остваривање… одговорностиˮ). Сâм Закон о раду јесте неконзистентан. С једне стране, у члану 165. Закона, такође, прописује се привремено удаљење с рада (што се врши у форми решења), а с друге стране мера из члана 179. ст. 1. тач. 2) Закона изричито прописује да се мера из ове тачке врши у форми решења (што би искључивало решење у случају мере из тач. 1) овог члана). У сваком случају, нема сметње да се ова мера изрекне у форми решења.
Друго питање које се поставља јесте да ли се приликом изрицања ове мере запосленом мора уручити упозорење пред отказ. Чини се да два разлога иду у правцу обавезе изрицања упозорења на постојање разлога за отказ уговора о раду и поштовања процедуре у вези с њим. Наиме, члан 179а Закона прописује „повреду радне обавезе или непоштовање радне дисциплинеˮ, што значи да послодавац претходно мора да утврди њихово постојање, а да би их утврдио мора да „изведеˮ доказе и саслуша другу страну, како би уопште могао да примени ову меру. С друге стране, члан 179а Закона о раду прописује „уместо отказаˮ, а да би се стекли услови за отказ мора се спровести процедура за давање отказа.
#14 Да ли се приликом изрицања неке од мера из члана 179а Закона о раду (привремено удаљење с рада, новчана казна, опомена с најавом отказа), а које се примењују на основу члана 180а, мора претходно изрећи упозорење на постојање разлога за отказ уговора о раду?
Сâм Закон о раду је неконзистентан: члан 180а односи се на ст. 1. члана 179. Закона о раду, али упућује на члан 179а, који се односи на ст. 2. и 3. члана 179, те се поставља питање да ли је потребно упозорење и у случају примене одредаба из члана 179а, а у вези са чланом 180а.
Претходно треба рећи да се пре доношења Закона о изменама и допунама Закона о раду упозорење односило и на отказ због недостатка радне способности.
С друге стране, сада члан 180. изричито упућује да се упозорење не издаје у случају отказа из члана 179. ст. 1. Закона о раду. Члан 7. Конвенције Међународне организације рада број 158 о престанку радног односа на иницијативу послодавца, међутим, изричито прописује да радни однос радника неће престати због разлога везаних за понашање радника или његов рад пре него што му се омогући да се брани од изнетих навода, осим ако се с разлогом не може очекивати од послодавца да му пружи ту могућност (Конвенција изричито везује примену овог члана и за „рад запосленогˮ, што је практично отказни разлог из члана 179. ст. 1). Члан 180а унет је као последица усаглашавања са судском праксом, али се тиме раднику не омогућава да се „брани од изнетих наводаˮ.
Кроз институт изјашњења на упозорење практично се омогућава раднику да се „брани од изнетих наводаˮ, чиме се омогућује примена ове конвенције, која је ратификована и која се према члану 16. ст. 2. Устава Републике Србије непосредно примењује (Закон о раду из 2001. године није омогућавао запосленом да се изјасни на наводе који га терете, те су судови враћали раднике на рад, управо позивајући се на одредбе ове конвенције).
#15 Члан 187. ст. 3: Решење о отказу уговора о раду ништаво је ако је на дан доношења решења о отказу уговора о раду послодавцу било познато постојање околности из ст. 1. овог члана или ако запослени у року од 30 дана од дана престанка радног односа обавести послодавца о постојању околности из ст. 1. овог члана и о томе достави одговарајућу потврду овлашћеног лекара или другог надлежног органа. Да ли околности из ст. 1. овог члана морају да постоје на дан престанка радног односа или могу да настану (на пример, трудноћа) у поменутих 30 дана од дана престанка радног односа?
Члан 187. ст. 3. Закона о раду треба посматрати у вези са ст. 1. истог члана, који прописује да: „за време трудноће, породиљског одсуства, одсуства са рада ради неге детета и одсуства са рада ради посебне неге детета, послодавац не може запосленом да откаже уговор о радуˮ. Наиме, у ст. 1. изричито је прописано да „за време трудноћеˮ не може престати радни однос, што значи да ова околност мора постојати у тренутку престанка радног односа, а не и након престанка радног односа, односно у року од 30 дана од дана престанка радног односа.