Поред многих важних питања која искрсавају у вези са положајем и функцијом директора, фокус овог текста су облици радног ангажовања директора који се појављују у пракси.
Због руководећег положаја и посебних послова које обавља, те обавеза и одговорности које поседује, неопходно је да директор привредног друштва има посебан нормативни третман у односу на друге запослене. То је домаћи законодавац још од раније препознао, те у одговарајућим прописима можемо пронаћи такве одредбе које су у овом тексту анализиране кроз разматрање спорних места у пракси, а пре свега у радноправном смислу. Наравно, постоји прегршт важних места и практичних дилема које се вежу за положај и функције директора, али су фокус овог текста сами модалитети његовог радног ангажовања, између осталог, и зато што по природи ствари и сам обим текста не дозвољава да се обраде баш сва релевантна питања.
Погледајмо пре свега одредбу члана 192. став 1. тачка 1) Закона о раду („Сл. гласник РС”, бр. 24/2005, 61/2005, 54/2009, 32/2013, 75/2014 и 13/2017 – у даљем тексту: Закон о раду), која гласи: „О правима, обавезама и одговорностима из радног односа одлучује у правном лицу – надлежни орган код послодавца, односно лице утврђено законом или општим актом послодавца или лице које они овласте.” Да би један радноправни акт (било општи – рецимо, правилник о раду, било посебни – на пример, решење о отказу уговора о раду) био законит, њега мора донети овај овлашћени орган, односно лица. То је у пракси најчешће управо директор.
Одмах указујемо и на одредбу члана 31. став 3. Закона о привредним друштвима („Сл. гласник РС”, 36/2011, 99/2011, 83/2014 и 5/2015), која гласи: „Друштво мора имати најмање једног законског заступника који је физичко лице.” Дакле, привредно друштво мора имати законског заступника. То је, у складу са важећим прописима, у ортачком друштву – ортак, у командитном друштву – комплементар, у друштву са ограниченом одговорношћу (у даљем тексту: ДОО) – по правилу директор, а у акционарском друштву – директор или друго лице, односно орган, у складу са Законом о привредним друштвима и општим актима конкретног акционарског друштва. Директор је такође законски заступник у задрузи, док је у представништву и огранку страног привредног друштва реч о заступнику. Излазећи из оквира привредних друштава видели бисмо да је законски заступник у удружењу заступник удружења, у задужбинама и фондацијама управитељ и тако даље. Све наведено нам је важно како бисмо утврдили домашај одредаба Закона о раду које се тичу радног ангажовања законског заступника. Из члана 48. став 1. Закона о раду можемо закључити да овај пропис под термином „директор” подразумева „директора, односно другог законског заступника послодавца.” У том смислу је у овом тексту реч о модалитетима радног ангажовања свих ових законских заступника, али ћемо користити реч „директор” и посматрати предметна питања пре свега кроз призму директора ДОО, као типичног облика привредног друштва у Републици Србији.
Рекли смо да привредно друштво мора да има (именованог и регистрованог) директора. Следи логично питање да ли то лице обавезно мора да има закључен уговор са привредним друштвом, као послодавцем, којим ће се уредити права, обавезе и одговорности по основу радног ангажовања. Одговор је одричан. Дакле, директор мора да постоји, али он не мора да буде радно ангажован и стога не мора да има некакав уговор са послодавцем. То не проистиче директно из одредаба домаћих прописа, али је логично и једино могуће решење у случајевима када директор заиста не обавља рад, већ само повремено испуњава минимум обавеза које има по важећим прописима (нпр. потписивање годишњих финансијских извештаја привредног друштва). Директор свакако има одговорности регулисане Законом о привредним друштвима и другим прописима, али се то не тиче самог његовог радног ангажовања, које фактички не мора да постоји. Добар пример су страни држављани именовани за директора привредног друштва, који могу да и не бораве у нашој држави, а таквих примера је много, поготово код домаћих компанија са страним власничким капиталом.
У пракси ипак видимо да директори најчешће обављају одређени рад у привредном друштву и да, с тим у вези, имају закључен одговарајући уговор. Члан 48. Закона о раду наводи да директор може да заснује радни однос на неодређено или одређено време или да обавља рад ван радног односа по основу уговора о правима и обавезама директора. То су дакле три модалитета радног ангажовања које овај члан предвиђа. Поред њих, у овом тексту ће бити речи и о уговору о допунском раду који директор такође може закључити са привредним друштвом као послодавцем, а у питању је рад ван радног односа.
Радни однос директора заснива се уговором о раду (члан 48. став 2. Закона о раду). Такав уговор о раду мора да има све обавезне елементе прописане чланом 33. овог закона, дакле као и уговор о раду било ког другог запосленог. Често у пракси срећемо дилеме поводом тога ко у име и за рачун послодавца са директором закључује уговор о раду (било на неодређено, било на одређено време), па и друге врсте уговора које смо навели. Дилеме се јављају због познате забране да једно лице не може да закључи уговор са самим собом, јер директор по правилу закључује у име и за рачун послодавца уговоре о раду са осталим запосленима, па остаје питање ко закључује уговор са директором.
Одредба члана 48. став 6. Закона о раду наводи да уговор са директором закључује у име послодавца надлежни орган утврђен законом или општим актом послодавца. Пошто у пракси ова одредба за већину људи не значи ништа, потребно је да се конкретизује. Могућности су следеће. Ако привредно друштво већ има једног директора, а сада ангажује и другог – додатног, са новим директором ће уговор у име послодавца потписати постојећи директор. Уколико већ постоји више од једног директора, са новим директором ће у име послодавца уговор потписати или сви постојећи директори или један од њих одређен одговарајућим актима послодавца. Ако је реч о ситуацији да привредно друштво први пут именује директора или да је прекинуло пословну сарадњу са јединим, а затим ангажовало новог директора, са тим новим директором уговор ће потписати једини члан (власник) привредног друштва. Утолико лакше ако је у питању физичко лице као члан друштва. А ако је у питању правно лице, онда ће у име тог правног лица, као јединог члана нашег привредног друштва, уговор са новим директором потписати законски заступник јединог члана. Уколико се ради о привредном друштву које није једночлано, већ има више чланова, одговарајући уговор са директором закључује овлашћени представник тих чланова, који се може одредити на скупштини друштва које добија новог директора. Навешћемо један пример из судске праксе који се тиче ортачког друштва. Врховни касациони суд је у својој Пресуди бр. Рев2-1085/2014 од 1. 4. 2015. године, навео: „У овом случају, супротно основним начелима уговорног права, уговор о раду је закључило исто лице у својству послодавца и запосленог и без сагласности другог ортака, услед чега је уговор о раду, и по оцени Врховног касационог суда, супротан принудним прописима и добрим обичајима и ништав на основу члана 103. ЗОО-а.”
Интересантна је ситуација да физичко лице, као једини члан привредног друштва, жели да уједно постане и директор тог друштва. За то наравно не постоји препрека, али тај директор онда не може имати уговор са друштвом јер нема ко да га потпише у име друштва. Као што смо рекли, забрањено је закључивање уговора фактички са самим собом. Томе сведочи и Мишљење Министарства за рад, запошљавање, борачка и социјална питања бр. 011-00-186/2016-02 од 26. 5. 2016. године: „У случају у којем једно лице у једночланом друштву истовремено обавља функцију скупштине и директора, у складу са Законом о привредним друштвима, не може да закључи уговор о раду са самим собом и тиме заснује радни однос у својству директора у складу са чланом 48. Закона о раду, јер се такав уговор не би сматрао двостраним актом којим се уређују међусобна права и обавезе из радног односа између запосленог у својству директора и послодавца – надлежног органа код послодавца”. То лице ће према важећим прописима бити социјално осигурано као лице које обавља самосталну делатност, те му и није потребан уговор о раду ради регистрације на обавезно социјално осигурање.
Заснивањем радног односа уговором о раду, директор стиче сва права, обавезе и одговорности по Закону о раду као и сви остали запослени. Он има право на зараду, накнаду зараде и друга примања из радног односа, право на одморе, плаћено одсуство, заштиту својих права пред послодавцем, судом, инспекцијом рада и другим органима, право да дâ отказ уговора о раду и друга права из радног односа. Са директором се може уговорити и пробни рад у складу са чланом 36. Закона о раду. С друге стране, послодавац такође има сва права према директору, укључујући и право да му да отказ у складу са Законом о раду. Зарада директора се опорезује као и зарада других запослених, што значи да послодавац по одбитку плаћа порез на зараду и доприносе за пензијско и инвалидско осигурање, здравствено осигурање и осигурање за случај незапослености.
Поред уговора о раду на неодређено време, следећи модалитет радног ангажовања директора је радни однос на одређено време. Одредба члана 48. став 3. Закона о раду наводи да радни однос на одређено време може да траје до истека рока на који је директор изабран, односно до његовог разрешења. Из тога произлази да основи за заснивање радног односа на одређено време, из члана 37. Закона о раду, нису једини могући. Према томе, привредно друштво може закључити уговор о раду са директором на одређено време – до истека рока на који је изабран (односи се на случајеве када је мандат директора временски ограничен у складу са Законом о привредним друштвима и општим актима друштва, на пример на 4 године), односно до његовог разрешења (односи се на случајеве када мандат директора није временски ограничен, као и на случајеве разрешења директора током трајања његовог временски ограниченог мандата).
У том смислу и не постоје ограничења трајања директоровог радног односа на одређено време, која су утврђена чланом 37. Закона о раду за друге запослене (24 месеца, односно други случајеви из тог члана). Једно физичко лице по правилу може бити директор привредног друштва неограничен број пута и све време може бити у радном односу на одређено време, у складу са одредбом члана 48. став 3. Закона о раду. Као и код уговора о раду на неодређено време, директор који је ступио у радни однос на одређено време има сва права, обавезе и одговорности из радног односа, као и други запослени. Да ли ће послодавац ангажовати директора на одређено или неодређено време – ствар је њиховог међусобног договора. Познато је да се у пракси уговор о раду, нажалост, фактички своди на уговор о приступу за скоро све запослене, али код директора то није случај због његове супрематије положаја и стога често долази до правих преговора послодавца и будућег директора око свих услова радног ангажовања.
Битно је истаћи да се приликом престанка радног односа директора прави јасна разлика између његовог уговор о раду на одређено време у односу на уговор о раду на неодређено време, али ће се превасходно направити и јасна дистинкција између друга два појма: корпоративног статуса и радноправног статуса директора.
Корпоративни статус директора представља његово именовање на ту позицију од стране скупштине друштва, регистрацију у Агенцији за привредне регистре, евентуална ограничења у заступању, његов положај и дужности по општим актима друштва и Закону о привредним друштвима, и томе слично, а радноправни статус је заснован на уговору који директор има са послодавцем и којим се уређује његово радно ангажовање. Оба појма су уско повезана, али не прате увек судбину један другог. Наиме, ако директор има закључен уговор о раду на одређено време – до истека мандата, односно до разрешења, послодавац му може отказати уговор о раду на одређено време када дође до тог истека мандата, односно разрешења. Наведено се констатује у решењу о отказу и њему престаје радни однос истог дана када му се окончава и корпоративни статус – статус директора друштва, те друштво врши регистрацију брисања директора у Регистру привредних субјеката који води Агенција за привредне регистре.
Међутим, ако директор има закључен уговор о раду на неодређено време, послодавац му не може отказати уговор о раду због тога што је директору истекао мандат или је разрешен, те треба обратити посебну пажњу на ову ситуацију. У поменутом случају се његов корпоративни статус директора окончава, али је он још увек у радном односу код послодавца на неодређено време. Послодавац тада има дужност да му понуди анекс уговора о раду ради премештаја на друге одговарајуће послове. Одбијањем прихватања таквог анекса ствара се основ за законит отказ уговора о раду. Прихватањем тог анекса директор остаје у радном односу и обавља друге послове за које је закључио анекс. Уколико послодавац нема слободних одговарајућих послова на које би преместио (бившег) директора, то лице дефакто постаје вишак запослених и послодавац може спровести процедуру у којој му отказује уговор о раду као вишку запослених (оно што се у пракси најчешће назива „технолошки вишак”, иако је тај термин погрешан утолико што означава само један облик вишка, а занемарује могући вишак запослених због економских и/или организационих разлога). Иако сам Закон о раду не предвиђа ову могућност, иста је широко прихваћена у пракси, а и једино је логично решење предметне ситуације. Наравно, ако је директор начинио одређене повреде радних обавеза или показао непоштовање радне дисциплине, а поготово ако је због тога и разрешен са позиције директора друштва, послодавац има правни основ да му законито откаже уговор о раду на неодређено време, па тада није потребно нудити му анекс или га проглашавати вишком.
Наредни модалитет радног ангажовања директора је уговор о правима и обавезама директора (тзв. менаџерски уговор). У члану 48. став 4. Закона о раду наводи се: „Међусобна права, обавезе и одговорности директора који није засновао радни однос и послодавца уређује се уговором.” И сам наслов овог поглавља носи назив „Уговор о правима и обавезама директора”, мада није јасно из ког разлога, имајући у виду да предметни члан регулише и рад директора по уговору о раду на одређено и неодређено време.
За почетак се може поставити питање да ли је забрањено да један директор код истог послодавца има и уговор о раду и менаџерски уговор. Одговор је да таква забрана не постоји, али да у суштини није практично да има оба уговора, нити је то био смисао одредаба члана 48. Закона о раду. Апропо питања ко закључује менаџерски уговор са директором, одговор је идентичан као код уговора о раду, о чему је у претходном делу писано.
Неретко се јављају дилеме око тога шта је (обавезан) садржај менаџерског уговора. Ту треба упутити на одредбу члана 48. став 5. Закона о раду, која прописује да директор који по овом уговору обавља послове ван радног односа, има право на накнаду за рад и друга права, обавезе и одговорности, у складу са уговором. Из наведеног проистиче да је накнада за рад један од елемената менаџерског уговора, а да се остала права, обавезе и одговорности директора и послодавца уређују самим менаџерским уговором који закључе у складу са општим уговорним начелима нашег права, која су углавном садржана у закону који регулише облигационе односе. Према томе, уговорне стране могу уговорити разне бонусе за директора, друге бенефите, број слободних дана (као пандан годишњем одмору запослених), коришћење службеног аутомобила, лаптопа или мобилног телефона, број радних часова дневно и недељно, уговорне казне за непоштовање одређених одредби менаџерског уговора, разне друге клаузуле као што су клаузула забране конкуренције и клаузула о чувању пословне тајне, као и други елементи које уговорне стране желе да утврде тим уговором. Менаџерски уговор може да буде закључен на неодређено време или на одређени период који уговорне стране желе. Посебно треба обратити пажњу на регулисање питања накнаде потенцијалне штете, посебних дужности директора, као и питање раскида менаџерског уговора, јер по том питању не важе одредбе Закона о раду о престанку уговора о раду отказом или на други начин, јер се не ради о радном односу.
До измена Закона о раду из јула месеца 2014. године, члан 48. Закона о раду прописивао је да директор који обавља рад ван радног односа, има право на накнаду за свој рад која има карактер зараде. Након тих измена, избрисане су речи „која има карактер зараде”, те се од тада ова накнада за рад не опорезује као зарада, већ као други приход, а наравно, плаћају се и доприноси за пензијско и инвалидско осигурање у складу са прописима о социјалном осигурању. Ако директор није у радном односу код другог послодавца, плаћају се и доприноси за обавезно здравствено осигурање.
У пракси се може наићи на случај да послодавци понекад закључују уговор о пружању консултантских услуга или други сличан уговор са директором, ради обављања послова директора, али ова пракса није исправна. Министарство рада и социјалне политике је у том смислу дало своје Мишљење бр. 011-00-10/29/2010-02 од 25. 5. 2010. године, у којем наводи: „Полазећи од овлашћења и обавеза директора које произлазе из Закона о раду, других прописа и аката привредног друштва, послови директора ван радног односа не могу се обављати на основу уговора о пружању консултантских услуга, већ на основу уговора о уређивању међусобних права, обавеза и одговорности директора, у складу са напред наведеним одредбама члана 48. Закона о раду.”
Директор који је у радном односу са непуним радним временом код једног послодавца, може закључити уговор о раду са непуним радним временом код другог послодавца, до пуног износа радног времена, било да код другог послодавца обавља послове директора, било неке друге послове. Међутим, директор који има уговор о раду са пуним радним временом, не може код другог послодавца да закључи уговор о раду, али зато може менаџерски уговор. Тим уговором се не заснива радни однос, те је могуће закључити га са већим бројем различитих привредних друштава, уколико је то једно исто лице именовано за директора у тим друштвима. Овде напомињемо да је потребно водити рачуна о посебним дужностима према друштву (чланови 61–76. Закона о привредним друштвима). Директор је једно од лица које је наведени закон у члану 61. везало за посебне дужности према друштву (дужност пажње, дужност пријављивања послова и радњи у којима постоји лични интерес, дужност избегавања сукоба интереса, дужност чувања пословне тајне, дужност поштовања забране конкуренције). Наведене дужности посебно долазе до изражаја када је једно исти физичко лице директор у више привредних субјеката.
Иако се чини да до сада више пута навођени члан 48. Закона о раду исцрпљује све могућности радног ангажовања директора, пракса показује другачије. Општеприхваћено је да он може закључити уговор о допунском раду са послодавцем. Члан 202. Закона о раду наводи да запослени који ради са пуним радним временом код послодавца, може да закључи уговор о допунском раду са другим послодавцем, а највише до једне трећине пуног радног времена. Исто важи и за директора. Дакле, да би директор закључио уговор о допунском раду у привредном друштву где је именован за директора, неопходан предуслов је да је он већ у радном односу код другог послодавца (на било каквим пословима) и то са пуним радним временом. У супротном не може да закључи уговор о допунском раду у складу са Законом. Послодавац који ангажује директора по уговору о допунском раду, најчешће ће тражити од директора да му приложи одговарајући доказ да је у радном односу са пуним радним временом код другог послодавца, те исто констатовати у уговору. А сам тај уговор, као што смо видели из одредбе члана 202. став 1. Закона о раду, може да се закључи највише до једне трећине пуног радног времена.
Министарство рада, запошљавања и социјалне политике је дана 1. 6. 2005. године издало мишљење бр. 011-00-501/2005-02, у којем наводи да „ако је актом послодавца предвиђено да се послови директора могу обављати са једном трећином пуног радног времена, нема законских сметњи да лице које је у радном односу са пуним радним временом, буде постављено код другог послодавца да обавља послове директора са једном трећином пуног радног времена.”
Уговор о допунском раду се обавезно закључује у писаном облику (члан 202. став 3. Закона о раду), а њиме се утврђује право на новчану накнаду и друга права и обавезе по основу рада (став 2. истог члана), што значи да, поред новчане накнаде, Закон о раду не поставља друге обавезне елементе за овај уговор, те сходно важи оно што смо претходно навели код менаџерског уговора када је реч о садржају уговора. Накнада коју директор прима по основу допунског рада има карактер других прихода, те се плаћа порез на доходак, као и допринос за пензијско и инвалидско осигурање.
Прописи у Републици Србији не забрањују да физичко лице страног држављанства буде именовано и регистровано за директора домаћег привредног друштва, већ напротив. У тим случајевима је неопходно да се пре свега погледа да ли ће то лице обављати неки рад или ће скоро све време боравити у иностранству без обављања рада у Србији. Ако ће пак директор странац бити радно ангажован, потребно је да се са њим закључи неки од уговора које смо анализирали у овом тексту. Међутим, пре тога треба да се реши његово статусно питање у погледу боравка у нашој држави (у складу са законом који уређује статус странаца и њихов боравак у Србији), а затим да се прибави и дозвола за рад директора од Националне службе за запошљавање, у складу са Законом о запошљавању странаца („Сл. гласник РС” бр. 128/2014), у случајевима када је то према овом пропису неопходно.
Република Србија, односно њене правне претходнице, са бројним земљама Европе и света закључиле су билатералне уговоре о социјалном осигурању и избегавању двоструког опорезивања, те је исте потребно консултовати и по могућству применити, у зависности од држављанства директора странца, када је реч о плаћању пореза и доприноса за његово обавезно социјално осигурање.