У овом тексту анализиране су одредбе новог закона које се тичу извршења и измене уговора о јавним набавкама, а дат је и осврт на актуелне ставове Републичке комисије за заштиту права.
Србију ускоро очекује нова правна регулатива из области јавних набавки, која се састоји из закона и подзаконских аката. Током прoшле године Министарство финансија, Управа за јавне набавке и Привредна комора Србије организовали су јавну расправу о Нацрту закона о јавним набавкама у Београду, Нишу и Новом Саду. Присутним учесницима, представницима наручилаца и привредницима презентована су решења предложена у тексту новог нацрта закона, која су усаглашена са директивама и другим актима Европске уније у области јавних набавки. Након јавне расправе уследили су предлози измена од стране јавности, који су преточени у измењени Нацрт закона о јавним набавкама, који је након измена 24. јануара 2019. године објављен на сајту Управе за јавне набавке. Одредбе новог нацрта смештене су у 248 чланова и више прилога. Ступање на снагу и примена новог закона и подзаконских аката припремљених на основу закона по нацрту су предвиђени од 1. јануара 2020. године.
(I) Новине које нам доноси Нацрт закона, а тичу се извршења и измене уговора о јавним набавкама, до сада нису сусретане у законским решењима.
Нацртом су предвиђена општа правила за извршење уговора, која предвиђају да се уговор о јавној набавци извршава у складу са условима који су одређени у документацији о набавци и изабраном понудом. Установљена је обавеза за наручиоца да контролише извршење уговора о јавној набавци у складу са условима који су одређени у документацији о набавци и изабраном понудом, као и забрана да наручилац не може да врши битне измене поменутог уговора.
Поставља се питање шта се сматра битном изменом уговора.
По новом Нацрту закона измена уговора сматра се битном у случају када за последицу има измену карактера уговора у материјалном смислу у односу на уговор који је првобитно био закључен, односно ако би се значајно изменила природа првобитно закљученог уговора.
Према Нацрту увек постоји битна измена уговора када је испуњен бар један или више од следећих услова:
1) изменом се уводе услови који би, да су били део првобитног поступка јавне набавке, омогућавали укључивање других кандидата у односу на оне који су првобитно изабрани или прихватање друге понуде у односу на првобитно прихваћену, или би омогућавали већу конкуренцију у поступку јавне набавке који је претходио закључењу уговора;
2) изменом се мења привредна равнотежа уговора у корист привредног субјекта са којим је закључен уговор на начин који није предвиђен првобитним уговором;
3) изменом се значајно повећава обим уговора;
4) промена привредног субјекта са којим је закључен уговор о јавној набавци, осим у случајевима када је то законом дозвољено.
Такође је установљена обавеза за министарство надлежно за послове финансија да врши надзор над извршењем уговора о јавним набавкама.
Нацртом су предвиђене и дозвољене измене уговора о јавној набавци и то у следећим случајевима:
1) То су пре свега измене по основу већ уговорених одредби.
Предвиђено је да уговор о јавној набавци може да се измени, без обзира на финансијску вредност измене, ако су измене биле предвиђене у документацији о набавци и уговору о јавној набавци на јасан, прецизан и недвосмислен начин, а могу да укључе и одредбе о промени цене или опција.
Обим и природа евентуалних измена, као и услови под којима могу да се примене, наводе се у уговору о јавној набавци. Важно је истаћи да уговорним одредбама не могу да се унапред предвиде измене које би промениле природу уговора. Нацртом је такође појашњено да се променом цене не сматра усклађивање цене са унапред јасно дефинисаним параметрима у уговору о јавној набавци, већ је и за промену цене потребна измена уговора, што је битна новина у односу на досадашње законско решење.
2) Уговор о јавној набавци може да се измени ради набавке додатних добара, услуга или радова, који су постали неопходни, а нису били укључени у првобитни уговор о јавној набавци, у случају када промена привредног субјекта са којим је закључен уговор није могућа због објективно оправданих разлога, и то:
– због економских или техничких разлога, као што су захтеви компатибилности са постојећом опремом, услугама или радовима набављеним у оквиру првобитне набавке, што може да проузрокује значајне потешкоће или знатно повећање трошкова за наручиоца.
У овом случају повећање вредности уговора не може да буде веће од 50% вредности првобитног уговора. Ово ограничење односи се на укупну вредност свих измена ако се уговор мења више пута.
Ако уговор садржи одредбу о усклађивању цене са унапред јасно одређеним параметрима, основица за израчунавање повећања вредности уговора јесте усклађена вредност првобитног уговора у тренутку његове измене.
Поставља се питање на шта се не примењују одредбе које регулишу измене уговора. Одговор је да није потребно мењати уговор о јавној набавци у случају појаве вишкова радова уколико су исти уговорени. У овим случајевима неопходно је да приликом реализације уговора надзорни орган верификује потребу за вишковима радова и о истом прибави сагласност наручиоца.
3) Трећи основ када уговор о јавној набавци може да се измени јесте у случају када су се десиле неке непредвиђене околности које не зависе од воље наручиоца, под условом да су испуњени кумулативно сви следећи услови:
– потреба за изменом настала је због околности које савестан наручилац није могао да предвиди (неочекивана потреба) и
– изменом се не мења природа уговора.
И у овом случају повећање вредности уговора не може да буде веће од 50% вредности првобитно закљученог уговора, а ако се уговор мења више пута, ово ограничење односи се на укупну вредност свих измена уговора по било ком основу.
Поред тога, ако уговор садржи одредбу о усклађивању цене са унапред јасно одређеним параметрима, основица за израчунавање повећања вредности уговора јесте усклађена вредност првобитног уговора у тренутку измене.
4) По Нацрту постоји још један од основа за дозвољену измену уговора када наручилац има потребу да измени добављача, односно привредног субјекта са којим је закључио првобитни уговор о јавној набавци и то у случају општег или делимичног правног следбеништва тог привредног субјекта, након корпоративног реструктурирања, укључујући и преузимање, спајање, стицање и инсолвентност, од стране другог привредног субјекта који испуњава првобитно одређене критеријуме за квалитативни избор привредног субјекта, под условом да то нема за последицу битне измене уговора и нема за циљ избегавање примене овог закона. У досадашњој пракси често се јављала потреба за оваквим изменама уговора у ситуацији када су се код добављача дешавале организационе и друге промене, али Закон о јавним набавкама ово питање није обухватио, па се у конкретним случајевима прибегавало разним тумачењима. По Нацрту закона јасно је дефинисано када и у којим случајевима и ова потреба за изменом уговора може да се изврши на законит начин.
5) Нацрт на сличан начин као и важећи закон предвиђа још један од дозвољених основа за измену уговора, који се односи на повећање обима предмета јавне набавке. Чланом 115. Закона о јавним набавкама, који је тренутно у примени, предвиђено је да након закључења уговора о јавној набавци без спровођења поступка јавне набавке може да се повећа обим предмета набавке, с тим да вредност уговора може да се повећа максимално до 5% од укупне вредности првобитно закљученог уговора, при чему укупна вредност повећања уговора не може да буде већа од 5.000.000 динара, односно 10.000.000 динара за наручиоце из области водопривреде, енергетике, саобраћаја и поштанских услуга, под условом да је та могућност јасно и прецизно наведена у конкурсној документацији и уговору о јавној набавци. Нацртом је на врло сличан начин предвиђено да уговор о јавној набавци може да се измени тако да се повећа обим набавке, ако су испуњени сви следећи услови кумулативно:
1) вредност измене мора да буде мања од 10% првобитне вредности уговора о јавној набавци добара или услуга, односно мања од 15% првобитне вредности уговора о јавној набавци радова и
2) вредност измене мора да буде мања од 15.000.000,00 динара у случају уговора о јавној набавци добара или услуга, односно мања од 50.000.000,00 динара у случају уговора о јавној набавци радова.
Ограничење се односи на укупну вредност свих измена ако се уговор мења више пута, па изменом уговора не може да се мења целокупна природа уговора, односно предмета јавне набавке.
Имајући наведено у виду, уочава се да су проценти, односно укупни износи за измену уговора знатно већи него што то предвиђа важећи закон о јавним набавкама, као и да је извршена подела према врсти предмета јавне набавке.
6) Нацрт закона још предвиђа да уговор може да се измени и по захтеву привредног субјекта са којим је закључен уговор о јавној набавци, али под следећим условима. Наручилац може да измени уговор о јавној набавци у случају када привредни субјект са којим је уговор закључен током извршења уговора о јавној набавци од наручиоца затражи:
1) промену подизвођача за онај део уговора о јавној набавци који је првобитно био поверио подизвођачу, односно да у посао уведе новог подизвођача уместо оног ког је пријавио у понуди;
2) увођење једног или више нових подизвођача чији укупни удео не сме да буде већи од 30% вредности уговора о јавној набавци без пореза на додату вредност, независно од тога да ли је првобитно део уговора о јавној набавци поверио подизвођачу или није;
3) да преузме извршење дела уговора о јавној набавци који је првобитно поверио подизвођачу, односно да сам изврши цео уговор иако је у понуди навео да ће део уговора извршити преко подизвођача.
Наиме, све ово је могуће ако привредни субјект са којим је закључен уговор о јавној набавци поднесе захтев за измену уговора, уз који доставља и доказе да за новог подизвођача не постоје основи за искључење утврђеним новим закона, односно да испуњава услове који се по Нацрту називају критеријуми за квалитативни избор привредног субјекта.
Наручилац не може да одобри захтев привредног субјекта са којим је закључен уговор у случају:
– ако је привредни субјект са којим је закључен уговор у поступку јавне набавке ради доказивања испуњења критеријума за квалитативни избор привредног субјекта користио капацитете подизвођача којег сада мења, а нови подизвођач не испуњава исте услове или постоје основи за искључење;
– ако је привредни субјект са којим је закључен уговор у поступку јавне набавке ради доказивања испуњења критеријума за квалитативни избор привредног субјекта користио капацитете подизвођача за извршење тог дела уговора, а он самостално не поседује те капацитете.
Наиме, Нацрт дозвољава све наведене измене око замене подизвођача или испуњења целог предмета уговора уместо подизвођача само под условом да се накнадно докаже да и нови подизвођач, односно понуђач који преузима обавезе подизвођача испуњава захтеване услове, односно да не постоје разлози за искључење.
Поред тога, у Нацрту је сада установљена одредба да не би евентуално дошло до правне празнине да се све одредбе око измене уговора аналогно примењују и на измену оквирних споразума.
Нацртом су предвиђени основи и за раскид уговора у ситуацијама да наступе нарочито следеће околности:
1) које би за последицу имале битну измену уговора, што би захтевало спровођење новог поступка јавне набавке;
2) да је привредни субјект са којим је закључен уговор о јавној набавци, због постојања основа за искључење, у поступку јавне набавке требало да буде искључен из истог;
3) уговор није требало да се додели узимајући у обзир озбиљну повреду обавеза из Уговора о функционисању Европске уније и Директиве 2014/24/ЕУ, као и Директиве 2014/25/ЕУ, која је утврђена пресудом Суда правде Европске уније, у складу са чланом 258. Уговора о функционисању Европске уније.
(II) Имајући у виду увек актуелне ставове Републичке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки, у овом тексту биће размотрени и неки од ставова изражених у конкретним решењима ове комисије.
1) Из образложења одлуке Републичке комисије бр. 4-00-340/2018 од 26. априла 2018. године:
Наручилац је конкурсном документацијом захтевао да је за одређене ставке, нпр. 1–5 у оквиру партије 3, потребно доставити атест о здравственој исправности. Иако је изабрани понуђач све атесте доставио, подносилац захтева је оспорио валидност истих зато што предметни атести не садрже потписе овлашћених лица лабораторије на местима на којима је предвиђен потпис, као ни печат лабораторије из Београда која је издавалац истих, па је у захтеву навео да је понуду због овог недостатка требало одбити као неприхватљиву. Међутим, став Републичке комисије за заштиту права, изражен у овом решењу, огледа се у томе да овај недостатак на атестима у конкретном случају не може бити од утицаја на оцену понуде изабраног понуђача као неприхватљиве. Наиме, Републичка комисија је, одлучујући о наведеном, имала у виду да подносилац захтева кроз наводе предметног захтева за заштиту права није оспорио садржину достављених извештаја, већ је једино указао на околност да исти не садрже печат лабораторије и потпис овлашћених лица лабораторије, при чему је, поступајући по захтеву наручиоца за проверу оспорених извештаја, сама лабораторија потврдила да је издавалац истих, чиме је потврдила и валидност извештаја достављених у понуди изабраног понуђача. Због свега наведеног, а према околностима конкретног случаја, оцењено је да наручилац није имао основа да, на основу члана 107. став 1. ЗЈН-а, понуду изабраног понуђача одбије као неприхватљиву из разлога на које указује подносилац захтева, па је наводе подносиоца захтева Републичка комисија оценила као неосноване.
2) Из образложења одлуке Републичке комисије бр. 4-00-96/2019 од 1. марта 2019. године:
У поднетом захтеву за заштиту права подносилац захтева је оспорио оцену своје понуде као неприхватљиве зато што након подношења понуде на писани позив наручиоца није доставио потврду о плаћеним порезима и доприносима и другим јавним дажбинама. Подносилац захтева у захтеву истиче да се ради о поступку јавне набавке мале вредности, при чему је у понуди доставио изјаву под кривичном и материјалном одговорношћу да испуњава све обавезне услове, као и чињеницу да је регистрован у Регистру понуђача који, по члану 78. Закона о јавним набавкама, води Агенција за привредне регистре. Истиче да, сагласно члану 78. став 5. Закона о јавним набавкама, понуђачи који су уписани у Регистар понуђача уз понуду не морају да достављају доказе да испуњавају обавезне услове одређене Законом. Међутим, наручилац је приликом стручне оцене понуда посумњао у валидност достављене понуде и испуњење обавезних услова, па је позвао подносиоца захтева да у року који је у позиву одредио достави само потврду о плаћеним порезима, коју овај у траженом року није доставио, наводећи да је уписан у Регистар понуђача и да самим тим нема обавезу да накнадно достави тражени доказ.
Став Републичке комисије, изражен у овом решењу, огледа се у томе да наведена комисија сматра да је наручилац у фази стручне оцене понуда имао могућност да врши додатне провере и да у потпуности сагледа чињенично стање. Такође, подносилац захтева је морао да достави тражени доказ по захтеву наручиоца и у року који је захтеван. Наиме, то што је подносилац захтева уписан у Регистар понуђача представља само обориву претпоставку истинитости података о испуњењу обавезних услова, па ако се у исте посумња или је ове податке неко оспорио, чињенице морају до краја бити на несумњив начин разјашњене и утврђене. Имајући наведено у виду, Републичка комисија је овај захтев за заштиту права одбила као неоснован.
3) Из образложења одлуке Републичке комисије бр. 4-00-208/2019 од 27. марта 2019. године:
У овом решењу наводи се да је у конкретном поступку јавне набавке наручилац донео закључак о одбацивању захтева за заштиту права зато што нису испуњене све процесне претпоставке. Наиме, наручилац сматра да подносилац захтева нема активну легитимацију нити му је поступањем наручиоца угрожено право на доделу уговора. Имајући наведено у виду, наручилац истиче да подносилац захтева у захтеву није спорио чињеницу да је његова понуда оцењена као неодговарајућа нити је дао образложење како би своју понуду учинио одговарајућом, а тиме и прихватљивом, па је истакао интерес за доделу уговора у овој јавној набавци.
Републичка комисија је, испитујући наводе у овој жалби, такође утврдила да подносилац није спорио прихватљивост понуде, па се нису стекле процесне претпоставке за мериторно одлучивање, већ је овим решењем потврђен закључак наручиоца којим је одбачен захтев за заштиту права због процесних претпоставки.
Стога је битно истаћи да приликом подношења захтева за заштиту права понуђачи, односно подносиоци захтева, пре него што ће оспорити само поступање наручиоца, приликом оцене понуда или избора понуђача морају да воде рачуна како да докажу свој правни интерес за доделу уговора. Није довољно само оспорити конкурентну понуду, већ треба доказати да је понуда подносиоца захтева поднета у свему у складу са Законом и конкурсном документацијом, да је повољнија и да треба да буде изабрана одлуком наручиоца.
4) Из образложења одлуке Републичке комисије бр. 4-00-1684/2017 од 24. јануара 2017. године:
Из утврђеног чињеничног стања може се видети да је конкурсном документацијом наручиоца тражено да, као додатни услов кадровског капацитета, понуђач докаже да има минимум једног дипломираног машинског инжењера са лиценцом 430 (одговорни извођач радова термотехнике, термоенергетике, процесне и гасне технике) и минимум једног дипломираног инжењера електротехнике са лиценцом 450 (одговорни извођач радова електроенергетских инсталација ниског и средњег напона; термотехнике, термоенергетике, процесне и гасне технике). Као доказ требало је доставити копију лиценце 430 и потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце, односно копију лиценце 450 и потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце.
Изабрани понуђач је у понуди приложио потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце 430 за дипломираног машинског инжењера и потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце 450 за дипломираног инжењера електротехнике, док том приликом није доставио копије ових лиценци, што је наручилац констатовао у Извештају о стручној оцени понуда и у Одлуци о додели уговора, указујући притом на то да је провером на интернет страници Инжењерске коморе Србије утврдио да наведена лица у понуди поседују захтеване лиценце. Подносилац захтева је оспорио овакво поступање наручиоца и истакао да је понуда изабраног понуђача неприхватљива имајући у виду да исти није доставио наведене додатне услове онако како је тражено конкурсном документацијом. Републичка комисија је заузела став у овом решењу да је наручилац правилно поступио наводећи да подаци који се односе на чланство предложених инжењера у Инжењерској комори Србије представљају податке који су јавно доступни и који могу да се провере на интернет страници Инжењерске коморе Србије претрагом регистра чланова. Како у конкретном случају изабрани понуђач у својој понуди није приложио копије лиценци број 430 и 450 за предложене инжењере, већ је доставио потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце број 430 за предложеног инжењера, односно потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце број 450 за другог предложеног инжењера, те како је наручилац извршио увид на интернет страници ИКС, који представља јавно доступан регистар, тако да је том приликом утврдио да наведена лица поседују тражене лиценце, Републичка комисија одлучила је у корист наручиоца.
И у овом случају види се да је веома битна суштина приликом доказивања додатних услова постављених конкурсном документацијом, односно да се чињенице и докази који су тражени у потпуности сагледају приликом стручне оцене понуда, као и да се њихово постојање учини неспорним.