У фази извршења додељеног уговора о јавној набавци у пракси долази до одређених злоупотреба, тако да су индикатори који могу да укажу на корупцију у наведеној фази спровођења јавних набавки тема овог текста.
I Коруптивни ризици приликом извршења уговора
Ефикасно и ефективно извршење уговора о јавној набавци представља стални изазов како за законодавце тако и за све оне који спроводе и надзиру извршење Законa o јавним набавкама. Почев од 2002. године, када је по први пут регулисана област јавних набавки у Републици Србији, Закон је небројено пута мењан и усавршаван, како због усаглашавања домаћих прописа са директивама и другим актима Европске уније тако и због проблема уочених у пракси приликом спровођења његових одредаба, али на овом пољу нису остварени значајнији резултати.
Правилно извршење уговора о јавној набавци доприноси томе да начела и циљеви поступка јавнe набавкe буду испуњени, као и да буде очуван и заштићен правни поредак кад се на његовом крају, уз поштовање законских норми током спровођења поступка, налази адекватна и испоручена роба или извршена услуга.
Правилно извршење уговора обезбеђује најефикасније коришћење јавних средстава, води побољшању економског окружења, враћању поверења учесника на тржишту у институције и повећању конкуренције.
У поступку спровођења јавне набавке свака фаза носи сопствене ризике од корупције. Док планирање, објављивање, евалуација, селекција и фаза доделе јавне набавке трају краће времена, брзе су и хитне, фаза извршења односно имплементације додељеног уговора о јавној набавци обично траје дуже, некада и више година, посебно када се ради о уговорима о извршењу услуга као што су пројектовање, одржавање, изградња и техничка подршка, као и о уговорима о куповини робе или инвестиционе опреме, због чега носе велики ризик да се нешто погрешно или непредвиђено догоди.
С друге стране, док се правила поступка за спровођење јавне набавке у регулаторном смислу стално усавршавају и остављаjу све мање простора за могућу корупцију, чини се да приликом израде Закона или његових измена приликом извршења уговора увек понестане снаге, па надзор над тим процесом остане на наручиоцу, што је, кад постоји коруптивни договор између наручиоца и уговорне стране којој буде додељен уговор о јавној набавци, најгоре могуће решење.
Током фазе извршења додељеног уговора о јавној набавци уговорне стране испуњавају своје уговорене обавезе. Нерегуларности приликом процене испоручене робе или услуга и њихова квантитативна и квалитативна неусклађеност са договореним захтевима, недозвољене измене уговора о јавној набавци, као и недостатак капацитета за вршење мониторинга и надзора над спровођењем извршења уговора – најчешћи су модалитети активности који доводе до корупције приликом извршења наведеног уговора. На који начин долази до ових активности и шта указује на њихово постојање, као и на који начин се доказује да постоје разлози за сумњу у могуће злоупотребе, биће предмет даљег излагања.
Ia Квалитативна и квантитативна неусклађеност са уговореним
Пропуштање да се задовоље захтеви из уговора о јавној набавци може да доведе до својеврсног вида злоупотребе јер се у тој ситуацији испоручује роба или услуга наручиоцу која не одговара договореним захтевима из тог уговора.
Након испоруке робе која не одговара условима и спецификацијама из конкурсне документације и самог закљученог уговора испоставља се рачун и извршава плаћање као да су роба и услуга испоручени без приговора и без обавештавања наручиоца о недостацима у испоруци.
Различити су модалитети деловања учесника у коруптивном договору, али сви они укључују намерно одступање од уговорних захтева које доводи до остваривања профита. Деловање без намере представља кршење уговора, али не и злоупотребу. Међутим, када испоручилац робе са намером испоручи робу или услугу која не одговара спецификацији, може да буде одговоран за злоупотребу уколико лажно представи да роба одговара спецификацији, као и да је у свему испунио уговорну обавезу и акумулира корист.
Коруптивна испорука друге робе уместо договорене уговором уобичајено се догађа тако што скуп и квалитетан производ буде замењен сличним, неквалитетнијим и јефтиним. Поред тога, често је и уграђивање јефтинијих, нетестираних и неквалитетнијих компоненти у производ који је предмет уговора, које се тешко уочавају на видљив начин.
Испорука друге робе може да буде самосталан чин испоручиоца робе или резултат коруптивног договора између испоручиоца и наручиоца, који увек укључује захвалност испоручиоца у виду новчаног или неновчаног поклона или друге адекватне услуге.
Озбиљну индикацију на корупцију представља испоручилац робе или услуге који уобичајено пропушта да испуни захтеве из уговора о јавној набавци, што није праћено одговарајућим санкцијама од стране запослених код наручиоца који врше пријем робе или услуге, као што су упућивање приговора на недостатке робе, наплаћивање пенала услед кашњења у испоруци или покретање судског поступка.
Поред наведеног, испорука робе лошијег квалитета може да се јави у виду замене производа или материјала у односу на специфициране у уговору, испоруке производа или материјала који нису адекватно тестирани, запошљавања слабије квалификованих радника од оних који су уговорени, затим у виду испоруке оштећене робе и робе са недостацима, испоруке коришћене робе или опреме као да је нова, фалсификовања резултата тестираног материјала, лажног приказивања да је роба домаћег порекла и др. Наведено увек прате одговарајућа преиначена или фалсификована документа која прикривају стварно стање испоручене робе, односно пружене услуге.
Због тога је потребно да се приликом прегледања документације која прати јавну набавку обрати пажња на сертификате и осталу документацију коју су потписала лица која нису надлежна, овлашћена или стручна за потврђивање садржаја, робе и материјала које је тестирао продавац користећи своје запослене или сопствене ресурсе, затим на документацију која је замењена или модификована, на велики проценат повраћаја робе, велику диспропорцију између описа производа и изгледа производа, наручиоца који избегава преглед испорученог производа или извршене услуге након испоруке, као и на накнадну комуникацију између уговорних страна о испорученој роби или услузи.
Како би се утврдило на неспоран начин да роба не одговара задатим критеријумима, преглед робе или услуге мора да обави независно, стручно и квалификовано лице, због чега треба да издвоји сумњиву робу односно услугу како би се извршио објективни инспекцијски надзор и утврдило да ли роба односно услуга испуњава тражене карактеристике. Неопходно је и прегледати књиге испоручиоца производа, као и њихов процес производње односно набавке, трагајући за великом разликом између стварних и пријављених трошкова, али и истражити историју добављача, обративши пажњу на претходне рекламације трећих лица, претходне ревизије и судску архиву.
Iб Недозвољене измене уговора о јавној набавци
Анекси додељеног уговора о јавној набавци представљају накнадне писане споразуме између наручиоца и уговарача који уговарају измене додељеног уговорa. Ипак, у духу Закона, уобичајено су строго контролисани и представљају изузетак од правила да се уговор извршава у складу са захтевима из додељеног уговора о јавној набавци. У новинама у Закону о јавним набавкама, који је у припреми, предвиђено је да наручилац не може да врши битне измене уговора о јавној набавци када су последице те измене измена карактера уговора у односу на уговор који је првобитно закључен, односно ако би се значајно изменила природа првобитно закљученог уговора. Уговор о јавној набавци увек може да се измени ако су измене, независно од његове вредности, биле предвиђене у документацији о набавци на јасан, прецизан и недвосмислен начин. Такође, уговор може да се измени ради набавке додатних добара, услуга или радова од првобитног уговарача, који су постали неопходни, а нису били укључени у првобитни уговор, у случају када промена уговарача није могућа због економских или техничких разлога, као што су захтеви компатибилности са постојећом опремом, услугама или радовима који су набављени у оквиру првобитне набавке, што може да проузрокује значајне потешкоће или знатно повећање трошкова за наручиоца. Овај последњи изузетак, уколико нађе своје место у регулативи, створиће простор за злоупотребе и бити широко тумачен.
Одредбама важећег Закона о јавним набавкама предвиђено је да, након закључења уговора о јавној набавци без спровођења поступка јавне набавке, наручилац може да повећа обим предмета набавке, с тим да вредност уговора може да се повећа максимално до 5% од укупне вредности првобитно закљученог уговора. Након закључења уговора о јавној набавци наручилац може да дозволи промену цене или других битних елемената уговора из објективних разлога, који морају да буду јасно и прецизно одређени у конкурсној документацији, уговору о јавној набавци, односно посебним прописима, с тим да једино не може да се мења предмет јавне набавке.
Злоупотребе приликом сачињавања измена уговора о јавној набавци увек подразумевају коруптивни договор између уговарача и лица запослених код наручиоца. Најчешће се догађа да корумпирани понуђач подноси понуду са ниском ценом која му омогућава да осигура победу приликом надметања, након чега се одмах након додељивања уговора о јавној набавци догађају измене уговора и повећање цене коштања робе или услуге. Често је и незаконито продужавање уговора путем закључивања анекса онда када је Законом прописано обавезно спровођење јавне набавке. У оба случаја када су се злоупотребе догодиле наручилац је пропустио прилику да добије квалитетнију понуду кроз транспарентан, отворен и конкурентан поступак јавне набавке. Анекси уговора изазивају мање пажње од самог поступка добијања јавне набавке због мање транспарентности, због чега представљају уобичајен начин да се злоупотребама дође до стицања користи и да се акумулирају средства за давање мита. Наручилац је, наиме, у обавези да по важећем Закону о јавним набавкама објави одлуку о измени уговора у року од три дана од дана доношења исте на Порталу јавних набавки, као и да обавести Управу за јавне набавке и Државну ревизорску институцију да је дошло до измена првобитно додељеног уговора о јавној набавци, а уколико своју обавезу не испуни, може да буде прекршајно одговаран.
Иако у стварности због многих околности може да буде оправдана измена уговора и промена уговорних обавеза (попут грешака у дизајну, двосмислене техничке спецификације и пропуста у техничким спецификацијама, промене у обиму, кашњења узрокованог временским околностима, побољшања предмета уговора и др.), измене уговора о јавној набавци неопходно је пажљиво испратити.
Када након доделе уговора о јавној набавци дође до измена уговора, неопходно је истражити да ли је она случајна, узрокована промењеним околностима или претходно договорена и планирана.
Разлози за сумњу могу да буду недовољно документовани или слабо оправдани предлози за анексе уговора, као и олако прихватање предлога за анексирање, затим анекс уговора који значајно повећава цену коштања производа или услуге, анекс уговора који следи убрзо након закључења уговора о јавној набавци, слаба интерна контрола код наручиоца у вези са одобравањем оправданости накнадних потреба за изменом уговора (исти запослени који исказује потребу за изменом уговора – и одобрава је, запослени који ради ван својих уобичајених овлашћења и дужности), велики број анекса уговора са једним уговарачем у поређењу са анексима уговора са другим уговарачима или са анексима уговора код сличних уговора, као и измене уговора које су сличне највишим Законом дозвољеним праговима за измене уговора.
Погрешно приказивање трошкова представља могући начин да дође до злоупотреба приликом извршења уговора о јавној набавци када испоручилац робе или извршилац услуге наплаћује додатне трошкове наручиоцу који нису дозвољени или нису разумни, односно нису ни непосредно ни посредно у вези са добијеним уговором.
Најчешће се догађа да исти трошак буде наплаћен два или више пута или да се наплати непостојећи трошак, односно трошак чија је цена коштања вишеструко увећана, као и да се наплати недозвољени трошак попут трошка који је намењен рекламирању, односно да се недозвољени трошак подведе под дозвољени. Овај вид злоупотребе може да се јави и као пропуштање да се урачунају уобичајени попусти или кредити или као коришћење фантомских предузећа, односно посредника како би се увећали стварни трошкови.
Погрешно приказивање трошкова обично прати непостојећа, тешко доступна или фалсификована документација, са чијом доставом уговорна страна касни или одбија да је достави, а често се иста документација користи више пута за правдање различитих трошкова.
Погрешно приказивање трошкова укључује три модалитета активности у којима се јавља:
Рачуноводствене злоупотребе јављају се када уговорна страна са намером испостави рачун за недозвољене трошкове купцу, скривајући их или погрешно приказујући као дозвољене.
Материјални трошкови су предмет злоупотреба у уговорима према којима се наплаћују непримерене нетржишне стопе на материјалне трошкове, када се материјал, сировине, предмети из једног уговора преносе у други уговор, када се купује сировина или материјал од повезаног и зависног друштва по увећаним ценама и када се манипулише одређивањем цена залиха како би се повећала вредност робе.
Трошкови радне снаге приликом извршења уговора једни су од најважнијих трошкова који су укључени у цену коштања и обично представљају основ за процену трошкова за све будуће уговоре. Иако погрешно приказани трошкови радне снаге могу бити индикатор за корупцију, такође могу да буду и резултат лошег пословања, као и слабих интерних контрола код испоручиоца.
Увећани трошкови зарада запослених, као и консултантских услуга, пријављивање зарада неквалификоване радне снаге као да се ради о висококвалификованим стручњацима, увећавање потребног броја радних часова, увећавање трошкова које су имали запослени, а којих није било или су били значајно мањи, неке су од активности које прате злоупотребу.
Индикатори злоупотреба могу да буду наплате трошкова који значајно одступају од процењенe вредности, трошкови радне снаге који нису у складу са процесом извршења уговора, велики проценат измена код запослених у служби набавке, велики проценат изненадног запошљавања радне снаге код испоручиоца, некоришћење годишњих одмора од стране запослених у служби набавке, наплаћени трошкови који су по износу скоро једнаки одобреном буџету, слаба интерна контрола, неконтролисање радне снаге од стране наручиоца, незахтевање доказа за стручну оспособљеност лица која се ангажују, изгубљени персонални досијеи, фалсификовани радни сати, непостојање ревизије трошкова од стране наручиоца, слаба интерна контрола која омогућава бројне могућности за злоупотребе приликом исказивања и наплаћивања трошкова радне снаге.
Iв Изостанак ефикасне контроле извршења уговора од стране наручиоца, као и недостатак капацитета за надзор над спровођењем извршења уговора
Изостанак ефикасне контроле извршења уговора о јавној набавци један је од најважнијих коруптивних ризика приликом спровођења поступка јавних набавки у нашој земљи зато што је контрола извршења уговора остављена наручиоцу, који може да омогући понуђачу да потпуно промени све претходно тражене услове и техничке спецификације из конкурсне документације, рокове испоруке, модалитет плаћања и цену уговора, као и да тако учини непотребним читав спроведени поступак јавне набавке на крају.
Законско решење овог питања које егзистира више од деценију у области јавних набавки јесте да се уговор о јавној набавци извршава у складу са условима одређеним у документацији о набавци и изабраном понудом, с тим да је наручилац обавезан да врши контролу извршења уговора у складу са условима одређеним у документацији о набавци и изабраном понудом, што је и решење из новог Закона о јавним набавкама који је у припреми.
Ова одредба само је декларативна и њено кршење није санкционисано Законом о јавним набавкама. Санкција постоји једино у случају када тужилаштво, истражујући могуће злоупотребе у јавним набавкама, докаже да је дошло до злоупотреба и да је остварена корист, али овакви случајеви су ретки, истрага је дуготрајна и скупа, а казне благе, због чега нису одвраћајући за будуће починиоце кривичних дела.
Према Извештају Управе за јавне набавке за 2018. годину, регистрована вредност јавних набавки у 2018. години износила је 403,9 милијарди динара, што је знатно већа вредност у односу на претходне године, а учешће јавних набавки у бруто домаћем производу износило је 7,98%, што представља просек за последњих пет година.
С друге стране, најважнија институција која контролише поступак спровођења јавних набавки – Државна ревизорска институција – сусреће се са потешкоћама у реализовању својих надлежности и овлашћења зато што нема потребне ресурсе, ни кадровске ни техничке, а недостаје и одговарајућа повратна реакција осталих државних органа у виду спровођења датих налога у поступку контроле од стране субјеката контроле, као и вођења прекршајних и кривичних поступака на основу пријава које поднесу од стране других надлежних органа – тужилаштава, судова и Републичке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки.
Стога, када се упореди овај износ потенцијално ненаменски потрошених буџетских средстава и годишњи износ средстава покривених ревизијским извештајима, из наведеног произлази да је значајно мали проценат буџетских средстава – свега 3% – предмет ревизијског надзора.
Са сличним проблемима недостатка капацитета суочава се и Републичка комисија за заштиту права у поступцима јавних набавки, која треба да води прекршајни поступак против наручилаца који прекрше Закон о јавним набавкама, а не може да пружи адекватно вођење прекршајног поступка више година уназад.
II Закључак
У ситуацији када су коруптивни ризици током фазе извршења додељеног уговора о јавној набавци значајни јер се догађају незаконитости приликом процене испоручене робе и услуга, као и њихова најчешће квалитативна неусклађеност са договореним захтевима, као и недозвољене измене уговора о јавној набавци – недостатак капацитета за вршење мониторинга и надзора над спровођењем извршења уговора о јавној набавци, имајући у виду да исти најчешће врши једино наручилац, који нема ни потребан капацитет, ни адекватно стручно знање, а посебно не поседује неопходну независност – представљају најснажнији подстицај за све оне који планирају да незаконито потроше јавна средства и у свом приватном интересу.
Због тога може да се каже да у овој фази извршења уговора о јавној набавци постоји значајан ризик да до корупције дође, као и да се обезбеди остваривање приватних финансијских, политичких и других интереса науштрб јавног интереса, истовремено дискриминишући све остале актере на нетранспарентном и неконкурентном тржишту.