ISSN 2406-1085

Ознака: javne nabavke

  • Корупција у здравству – питање егзистенције

    Који су узроци корупције у систему здравствене заштите и на који начин нови Закон о здравственој заштити доприноси смањењу корупције теме су овог чланка.

    I Начела здравствене заштите vs. корупцијa

    Прокламовано начело поштовања људских права и вредности у здравственој заштити за сваког грађанина подразумева обезбеђивање највишег могућег стандарда људских права и вредности у пружању здравствене заштите, пре свега права на живот, неповредивост физичког и психичког интегритета и неприкосновеност људског достојанства.

    Прокламовано начело правичности здравствене заштите за сваког појединца подразумева забрану дискриминације у пружању здравствене заштите по основу расе, пола, рода, старости, социјалног порекла, политичког или другог убеђења, имовног стања, здравственог стања, врсте болести, психичког или телесног инвалидитета и било код другог личног својства које може бити узрок дискриминације.

    Прокламовано начело свеобухватности здравствене заштите подразумева укључивање свих грађана у систем здравствене заштите.

    Начело приступачности подразумева обезбеђивање одговарајуће здравствене заштите грађанима, која је физички, комуникацијски, географски и економски доступна.

    Начело континуираности подразумева да сваки појединац има право на функционалну повезаност и усклађеност здравствене заштите, од примарног, преко секундарног, до терцијарног нивоа.

    Начело сталног унапређења квалитета и безбедности у пружању здравствене заштите подразумева да се мерама и активностима, у складу са савременим достигнућима медицинске науке и праксе, повећавају могућности повољног исхода и смањују ризици и нежељене последице по здравље.

    Последње прокламовано начело – начело ефикасности здравствене заштите – подразумева постизање најбољих могућих резултата у односу на расположива финансијска средства, односно постизање највишег нивоа здравствене заштите уз најнижи утрошак средстава.

    Обесмишљеност ових начела и изостанак њиховог појавног облика у стварности може да потврди свако ко се макар једном нашао у улози пацијента „без препоруке” у систему здравства у Србији.

    Како се према конкретним критеријумима и параметрима национални здравствени систем рангира у односу на друге европске земље и њихова законодавства говоре резултати следећег истраживања:

    Према извештају организације Health Consumer Powerhouse „Еuro Health Consumer Index 2018 Report” (EHCI), којим се једном годишње оцењује 35 националних европских система здравствене заштите, Србија се налази на 18. месту на листи квалитета здравствене заштите у Европи.[1] Подаци из извештаја указују на то да постоји низ проблема у области здравства и квалитету пружања здравствених услуга у земљи. Србија се у неколико последњих година полако пење на овој листи захваљујући значајно унапређеним „листама чекања”, као и великим инвестицијама у зрачним терапијама и увођењу електронског преписивања лекова[2], које још увек нису оствариле пуни ефекат зато што имплементација мора да буде обавезна за све болнице у земљи, што се није догодило. Сагледавајући све европске здравствене системе закључује се да не постоји корелација између доступности здравствене услуге и утрошеног буџетског новца, што значи да није довољно само потрошити новац, већ то учинити сврсисходно и ефектно. Супротно увреженом мишљењу, листе чекања не воде уштеди новца, него коштају државу, због чега је јефтиније водити систем здравствене заштите без листи чекања, него систем у којем оне постоје.

    Искуства земаља попут Холандије, Норвешке, Шведске, које се налазе на почетку ове листе са најразвијенијим системом заштите пацијената, говоре да би се здравствени систем знатно унапредио када би био уређен тако да се улога државе сведе на минимум (регулисање здравствене делатности и вршење надзора над поштовањем закона), а елиминишу утицај политике и непрофесионализам из свакодневног оперативног одлучивања у здравственом систему. Србија напредује, као и све остале источноевропске земље, али транзиција са политички планираног до кориснички усмереног економског система, па и у систему здравствене заштите, траје дуже време.

    Један од најважнијих разлога за финансијску неодрживост система здравствене заштите у Србији свакако је корупција.

    Истраживање организације Transparency International, које она припрема и објављује сваке године, показује да је Србија пала на 87. место од 180 земаља и територија, са 39 бодова, при чему је изгубила два бода у индексу перцепције корупције у односу на индекс који је имала претходне године.[3] Индекс ове организације мери ниво перцепције корупције у земљама широм света и то од 0 (веома висок ниво) до 100 бодова (низак ниво).

    Корупција је сложен и вишеслојни изазов за систем здравствене заштите у земљи и угрожава његов основни циљ – остварење највишег могућег нивоа очувања и унапређења здравља грађана.

    У систему здравствене заштите у земљи корупција разара ефекте до сада спроведених реформи, утиче на смањивање доступности здравствене заштите корисницима, смањује квалитет пружене здравствене заштите и утиче на неконтролисано повећање трошкова здравствене заштите и буџетских издатака за здравство.

    Неефикасно трошење буџетског новца у систему здравствене заштите увек се прелије на крајње кориснике здравствених услуга – грађане, који плаћају више цене од потребних за мање квалитетну услугу.

    Постојање високе перцепције корупције у систему здравствене заштите намеће обавезу да се сагледају најважнији облици и узроци корупције у здравству, као и да се укаже на процесе и процедуре који носе ризик од корупције.

    II Oблици корупције у здравству

    Како би се разумела, истражила и санкционисала корупција у систему здравства, од највећег је значаја да се разуме тип система у којем починиоци корупције делују. Неке коруптивне активности могуће су у одређеним системима, али потпуно непримењиве и функционално другачије у другим системима. С обзиром на тип организације здравствене заштите у земљи и важећу регулативу, корупција се испољава у следећим облицима: примање мита, давање мита, злоупотреба положаја, злоупотреба у вези са јавним набавкама и трговина утицајем, што су кривична дела корупције за која су запрећене казна затвора и новчана казна.

    III Узроци корупције у здравству

    IIIа Лоше финансијско управљање установама у јавној својини

    На првом месту разлог за то су неквалификовани руководиоци или политички постављени менаџери који воде здравствене установе. Политичка припадност и лојалност људи који се налазе на највишим функцијама у систему здравства важнија је од њихових менаџерских способности и познавања система здравствене заштите. Наведено води неефикасном управљању свих установа, недостатку финансијске и сваке друге контроле и мониторинга, као и погрешном доношењу одлука. Пракса именовања чланова владајућих странака на руководећа места у здравственим установама, односно доминација политичке припадности над мерилима професије приликом избора руководећег кадра ствара предуслов за ширење корупције. На тај начин страначка оданост је изнад лекарске етике у раду здравствених установа и при доношењу најважнијих одлука у управљању установом, па једино и води задовољавању финансијских и кадровских страначких интереса, а не ефикасном управљању установом и повећању квалитета пружене здравствене услуге. Када се на руководећим местима установе налазе нестручни руководиоци, иста матрица обично се пресликава и на средњи и на нижи менаџмент установе, па се и од њих захтева једино лојалност, а не интегритет и стручност у раду.

    Препознајући ово као горући проблем у систему здравствене заштите, Национална стратегија за борбу против корупције у Републици Србији за период од 2013. до 2018. године („Сл. гласник РС”, бр. 57/13) предвидела је, као неопходне, измене правнoг оквира, које се, поред осталог, тичу тога да се избор директора здравствених установа и здравствених радника врши на јавном конкурсу и на основу утврђених објективних критеријума. Недавно донети Закон о здравственој заштити („Сл. гласник РС”, бр. 25/19) покушао је да регулише све институте који су носили ризике од корупције, укључујући и питање услова за избор директора здравствене установе и јавног конкурса за његов пријем. Новим Законом о здравственој заштити прописано је да за директора здравствене установе може бити именовано лице које има одговарајуће високо образовање, акредитовану едукацију из области здравственог менаџмента и најмање пет година искуства на месту руководиоца здравствене установе или организационе јединице у њој, као и да није осуђивано, није члан политичке странке и испуњава друге услове предвиђене статутом установе. На тај начин изричито је предвиђено да руководилац здравствене установе не може бити члан политичке странке, иако је, наравно, то одредба која у пракси може бити злоупотребљена, али је законом јасно прецизирано да политички утицај није пожељан у руковођењу институцијом. Исти услови, без менаџерског знања, предвиђени су и за члана Управног и Надзорног одбора установе. Чланом 116. детаљно је прописана процедура спровођења јавног конкурса који расписује и води Управни одбор здравствене установе, оцењује стручне оспособљености, знања и вештине кандидата, након чега листу са кандидатима доставља оснивачу, који одлучује о именовању. Прописано је да исте услове мора да испуњава и лице постављено за в. д. директора установе, што је такође веома важно имплементирати у пракси, као и осигурати привремени карактер овог места. Нове одредбе свакако представљају значајан помак у односу на претходну регулативу и стварају правни оквир да се за руководиоце ангажују стручни људи. Њихова имплементација у пракси, сама по себи, не осигурава успешно руковођење установом, али сасвим сигурно смањује ризик од корупције.

    IIIб Неефикасно и несврсисходно трошење буџетског новца

    Независно од тога да ли се сматра да су укупна издвајања за систем здравствене заштите довољна или не, њихова неефикасна алокација представља значајан проблем. Ово води великим финансијским губицима, а ствaра и снажне подстицаје за корупцију.

    Најшири простор за корупцију у систему здравствене заштите представљају јавне набавке. Оне доводе до енормног богаћења свих оних који у јавној установи учествују у процедури спровођења јавне набавке. Набавља се непотребно, прекомерно, скупо, неквалитетно и претходно набављено. Догађа се да се медицинска опрема, уређаји и средства која су набављена никада не употребе, јер је циљ постигнут већ самим набављањем. Што је опрема технички сложенија и скупља, то су незаконити приходи већи. Често се догађа да наручилац – јавна установа тражи да им добављач опреме и медицинских средстава помогне у писању конкурсне документације и техничких спецификација, тако да ове спецификације на тржишту касније може да задовољи само тај добављач.

    IIIв Непостојање адекватне и ефикасне финансијске контроле свих чинилаца у систему здравствене заштите

    Здравствене институције су у обавези да доставе извештај о адекватности и функционисању система финансијског управљања и контроле. Министарство здравља не спроводи никакав вид финансијске контроле у појединачним здравственим институцијама, нити контролише све актере система здравствене заштите у целини.

    Ревизију једино обавља Државна ревизорска институција, али и она нема довољно капацитета да покрије потребне јавне институције у области здравства. Према последњем годишњем извештају о раду Државне ревизорске институције за 2018. годину[4], ова институција извршила је ревизију завршних рачуна за 2017. годину и правилности пословања све четири организације за обавезно социјално осигурање, као и 17 здравствених установа и правилности пословања 10 здравствених установа.

    Према истом извештају укупни подаци о јавним набавкама из свих ревизорских извештаја за 2017. годину говоре да је вредност уговорених јавних набавки субјеката ревизије износила 1,42 милијарде динара, као и да је ревизијом правилности пословања у делу примене Закона о јавним набавкама утврђено да су извршене набавке добара, услуга и радова које нису у складу са наведеним законом, и то у износу од 1,32 милиjарде динара.

    Према подацима ове институције из годишњег извештаја, износ учешћа неправилности утврђених у јавним набавкама у односу на износ обухваћен ревизијом износи 92,96%.

    IIIг Изостанак оптужбе у случајевима високе корупције, као и санкционисање ових појава

    Један од најзначајнијих узрока за опстанак корупције у свим системским секторима у земљи, укључујући и здравствени сектор, јесте незнатан број оптужби за кривична дела корупције уопште, а посебно за здравство, где је „црни број” – број непријављених случајева – значајно већи у односу на друге секторе. Изузетно мали број оптужби од стране тужилаштава, несразмеран у односу на иначе мали број пријављених случајева, прате дуготрајни судски поступци који заврше ослобађајућом пресудом, што представља снажан подстицај за све учеснике у корупцији да наставе са коруптивним активностима.

    IIIд Нетранспарентан процес доношења закона и подзаконских аката, правне празнине у прописима и широка дискрециона овлашћења

    Непримењивање или селективно примењивање прописа, постојање правних празнина, постојање широких дискреционих овлашћења, као и непрецизни и нејасни прописи, снажно погодују корупцији у свим секторима, па и у сектору здравства.

    IIIђ Опште прихватање корупције у друштву

    Постоји уврежено мишљење да здравствена услуга не може да се оствари уколико се не нађе „веза”, односно не припреми новац или други поклон лекару или другом здравственом раднику.

    Овај културни аспект представља ризик за ситну корупцију. Често лекари и други здравствени радници траже мито како би се брже или на квалитетнији начин пружила одређена здравствена услуга, што се сматра уобичајеном и прихватљивом праксом како међу лекарима тако и међу пацијентима, који страхују да им услуга неће бити пружена уколико одбију да плате. Такође, пацијенти сматрају да је уобичајено и нормално да се на тај начин захвале лекару, односно другом здравственом раднику за претходно пружену здравствену услугу.

    IIIe Ниске плате здравствених радника

    Плате здравствених радника, које нису на задовољавајућем нивоу, обезвређују професију и стручност и јесу један од узрока корупције у земљи. Искуства земаља у региону и других европских земаља говоре да повећање зарада нема већи превентивни ефекат на смањење корупције у пружању здравствених услуга, а и када има ефекта, у пракси исти није дугорочно одржив. Ипак, правилно и објективно вредновање рада лекара и других здравствених радника смањује ризик од корупције.

    IV Процеси и процедуре у систему здравствене заштите који носе ризик од корупције

    IVa Давање мита/неформална давања/поклони

    Разне врсте давања појединцима или институцијама које су пружаоци здравствених услуга у систему здравства, у натури или у кешу, изван формалног, званичног система плаћања или куповине робе или услуге која је морала бити покривена системом здравствене заштите, указују на корупцију.

    Такође, на корупцију указују и „коверте” – плаћања лекарима и другим здравственим радницима, као и разни „прилози” болницама, институтима, клиничким центрима, па и сва плаћања медицинских средстава која је купио пацијент својим новцем и лекови које је набавио у приватним апотекама, иако су морала бити финансирана од стране државног система здравствене заштите.

    На овај начин у систему здравствене заштите који не функционише пацијент обезбеђује себи да прескочи ред, добије квалитетнију здравствену услугу, више здравствених услуга од онога на шта има право, лекове или, на крају крајева, било какву здравствену услугу.

    На овај начин добије се обично и услуга која иначе није доступна и која је квалитетнија.

    Давања угрожавају начело правичности и иако представљају неки вид субвенционисања здравства у целини, конституишу кривично дело давања мита, што угрожава систем здравства у целини.

    У некој мањој мери поклони који се дају као захвалност лекару од стране пацијената задовољних пруженом услугом представљају изузетак, али чак и у тим случајевима могу да служе као осигурање за будућу потребу за истом здравственом услугом, поготово када су дати појединцу – лекару.

    Давања у највећем броју случајева представљају мито, па самим тим и корупцију, али могу бити и сигнал за лоше управљање установом, непостојање средстава за финансирање установе и одсуство одговорности или њихову комбинацију.

    Како не би било сумње око тога да ли се сви поклони сматрају корупцијом, као и како би се означили поклони који су незнатни и представљају знак захвалности, а својом вредношћу не могу никако да утичу на неко будуће понашање лекара и других здравствених радника, новим Законом о здравственој заштити предвиђено је да се исказивање захвалности у виду поклона мање вредности, односно рекламног материјала и узорака, који нису изражени у новцу или хартијама од вредности и чија појединачна вредност не прелази 5% просечне месечне зараде без пореза и доприноса у Републици Србији, нити прелази износ једне просечне месечне плате без пореза и доприноса у Републици Србији у току календарске године – не сматра корупцијом.

    IVб Листе чекања

    У ситуацији ограничених новчаних средстава, за тачно одређене медицинске процедуре и интервенције које су скупе оправдано је формирање листе чекања како би се обезбедила једнака расподела здравствених услуга, под једнаким условима за све грађане.

    Увођење транспарентних листа чекања има сасвим сигурно позитиван ефекат на смањење корупције у здравству. Сваки пацијент може да види своје место на листи чекања уношењем заштићеног личног идентификационог броја, при чему су само одређене цифре видљиве због заштите приватности.

    Ипак, њихово постојање представља ризик за појаву корупције јер ће пацијент тражити начин да прескочи редослед, посебно када се ради о специфичним, специјалистичким прегледима, који се не обављају у приватним клиникама или су сувише скупи и неприступачни.

    Како би се рангирали међу првима на листи чекања, пацијенти обично прво посете лекара у приватној пракси да осигурају себи пружање здравствене услуге у јавној установи у којој лекар такође ради. На тај начин остварује се привилеговано место на листи чекања, уз адекватну новчану надокнаду.

    IVв Повезаност лекара и фармацеутске индустрије

    Ова веза је потребна и корисна зато што обезбеђује прогрес и води напретку у производњи лекова и медицинских супстанци, као и мониторингу адекватног коришћења лекова у пракси. Међутим, поменута повезаност ствара ризик за незакониту и коруптивну праксу јер је чест недозвољени утицај на праксу преписивања договорених и само одређених лекова од стране лекара, који заузврат остварују незакониту материјалну корист.

    Свако ко поседује овлашћење за преписивање лека, као и свако ко има утицај на увођење, одређивање лека или прављење листе, биће субјект недозвољеног утицаја од стране фармацеутске индустрије.

    IVг Допунски рад

    Допунски рад у нашем систему здравствене заштите дуги низ година уноси недоумице зато што правила за обављање тог рада никада нису била јасно и прецизно прописана. Сматра се да лекари који раде у приватним установама не могу да обављају довољно ефикасно свој посао и у јавним установама. Чланом 60. новог Закона о здравственој заштити прописан је допунски рад здравствених радника. Прописано је и да, између осталог, здравствени радник, здравствени сарадник, односно друго лице запослено у здравственој установи које ради пуно радно време, а не ради на пословима на којима је уведено скраћено радно време, у складу са одредбама закона којим се уређује рад и закона којим се уређује рад запослених у јавним службама, може да обавља одређене послове из своје струке код свог послодавца код кога је запослен са пуним радним временом, односно код другог послодавца ван редовног радног времена, закључивањем уговора о допунском раду са својим послодавцем, односно највише три уговора о допунском раду са другим послодавцем, у укупном трајању до једне трећине пуног радног времена, уз претходно обезбеђену сагласност директора здравствене установе.

    Допунски рад, уколико није строго контролисан, нарушава начело једнакости грађана – пацијената приликом остваривања здравствене заштите, због чега не сме бити примарног, већ секундарног карактера и због чега се морају прецизирати пружаоци здравствене заштите и здравствене услуге ког којих је могућ, као и под којим условима може да се обавља.

    IVд Прекомерне здравствене услуге

    Преписивање прекомерних или непотребних здравствених услуга пацијентима најчешће је резултат намере да се оствари незаконита материјална корист од стране пружаоца здравствене услуге, али с друге стране може бити и уверење лекара да су здравствене услуге неопходне за пацијента и адекватан и квалитетан лекарски третман, што је често дискрециона оцена лекара на коју има право.

    Независно од тога да ли је пружалац здравствене услуге здравствена установа у приватној или јавној својини, захтевају се додатна медицинска тестирања и лабораторијски налази који нису неопходни да би се дијагностицирала болест, а често су и непожељни и штете здрављу пацијената. Незаконито остварена материјална корист, која настане као резултат прекомерних пружених здравствених услуга, предмет је расподеле између лекара и приватних лабораторија, апотекарских установа, приватних апотека и фармацеутских кућа, које су у коруптивној спрези са лекарима.

    Прекомерна медицинска тестирања и анализе нису увек резултат корупције, односно злоупотребе положаја. Неискуство и нестручност лекара такође могу узроковати ове захтеве, као и кашњење у дијагностици и умањење одговорности приликом погрешног дијагностичког и лекарског третмана. Пружаоци здравствене заштите – установе у јавној и приватној својини, високошколске установе здравствене струке, приватна пракса и друга правна лица – могу да обављају здравствену делатност само ако испуњавају услове које прописује Закон о здравственој заштити и пратећа подзаконска акта. Министарство здравља испитује испуњеност услова и утврђује да су сви услови испуњени, након чега се стиче право на обављање делатности пружања одређених здравствених услуга. Међутим, уколико се догоди да здравствена установа, као пружалац здравствене заштите, након оснивања изгуби прописану врсту и број здравствених радника, односно здравствене сараднике са одговарајућим образовањем, положеним стручним испитом и одговарајућим одобрењем за самостални рад које издаје надлежна комора – лиценцом, као и са одговарајућом специјализацијом или научним односно наставним звањем у радном односу на неодређено време, здравствену услугу пружа лице без одговарајуће акредитације да може да обезбеђује и пружа конкретну здравствену услугу, што је у пракси тешко детектовати, па се догађа да се са великим кашњењем откривају ове врсте злоупотреба. Могуће је да пружалац здравствене заштите након добијања одобрења за рад изгуби прописану дијагностичку, терапијску и другу опрему за адекватно обављање здравствене делатности, као и просторије за смештај пацијената за здравствену негу и за чување лекова, или да изгуби прописану врсту и количину лекова и медицинских средстава, при чему опет услугу пружа неадекватан, некомпетентан пружалац.

    IVђ Сукоб интереса

    У складу са препорукама из Националне стратегије за борбу против корупције у Републици Србији за период од 2013. до 2018. године, у новом Закону о здравственој заштити детаљно је регулисана област сукоба интереса у здравству. Чланом 234. Закона дефинисани су појмови корупције и сукоба интереса као ситуације у којима здравствени радник односно сарадник има приватни интерес који утиче, може да утиче или изгледа да утиче на његову непристрасност и објективност у обављању послова здравствене заштите, а дефинисан је и појам приватног интереса, затим одређени органи којима се та лица обраћају и рокови у којима постојање сукоба интереса пријављују. Када уочи сукоб интереса, здравствени радник односно сарадник о томе ће најкасније наредног дана обавестити етички одбор установе, а уколико је члан органа здравствене установе у јавној својини – Агенцију за борбу против корупције. Уколико то не учини, може да буде санкционисан дисциплински. Прецизно је прописано и поступање етичког одбора након што му буде пријављен сукоб интереса, тако да нема недоумица приликом примене ових одредби.

    IVђ Донације

    Давање донације забрањено је када је намењена органу који врши надзор, инспекцијски надзор, одлучује о правима, обавезама и интересу донатора или на било који начин ступа у пословни или неки други однос са тим лицима. Давање донације дозвољено је само када је искључена могућност таквог утицаја, што су позитивна решења новог Закона о здравственој заштити када се ради о свим учесницима у систему здравствене заштите.

    V Закључак

    Смањење корупције у систему здравствене заштите доприноси побољшању ефикасности и квалитета пружених услуга, као и обезбеђивању сталне и једнако доступне здравствене заштите за све учеснике у систему здравствене заштите, а дугорочно и постизању финансијске стабилности и одрживости система.

    Највећи проблем система здравствене заштите у Србији јесте његова дугорочна финансијска одрживост. Србија није земља која не издваја довољно новца за здравство, али тај новац не троши правилно и сврсисходно. Ефикасна алокација ресурса које имамо на располагању представљала би најзначајнији корак у правом смеру. Увођењем стручних и квалификованих менаџера на чело јавних установа у систему здравства променио би се укупни правац, као и менталитет и понашање и лекара и грађана.

    У ситуацији када су плате лекара ниске, постоји значајан ризик да им се понуди мито, да обављају приватну праксу или, оно што је недопустиво, да одлазе у иностранство. Све док систем здравствене заштите не буде функционисао на законит и правилан начин, грађани у њега неће имати поверења, што је сада случај, па неће ни пријављивати корупцију, већ ће се са њом мирити и прикривати је.

    [1] www.healthpowerhouse.com

    [2] https://www.mojdoktor.gov.rs (Национални систем за електронске здравствене евиденције „Мој доктор”)

    [3] www.transparency.org

    [4] www.dri.gov.rs

  • Израда техничких спецификација у јавним набавкама

    Важна улога техничких спецификација јесте у томе да кроз своју прецизност, с једне стране, али и оптималност, с друге, смање вероватноћу добијања неодговарајућих понуда.

     

    Техничке спецификације и пројектна документација представљају техничке захтеве јавне набавке, односно прецизирање потреба наручиоца у конкретном случају. Кроз техничке спецификације наручилац своје потребе квалификује и квантификује тако да с једне стране добра, услуге или радове које набавља опише на начин који је објективан и који одговара потребама наручиоца, као и да с друге стране те потребе буду јасне свима, а превасходно потенцијалним понуђачима.

    Tехничка документација мора да буде јасна и прецизна како би приликом састављања понуде и понуђачи могли да понуде одговарајући предмет набавке, али и да на прави начин формирају своју понуду (цена, рок, текући трошкови, постпродајно сервисирање и техничка помоћ и сл.).

    Техничке спецификације су обавезни и саставни део конкурсне документације у свакој јавној набавци, без обзира на предмет и врсту поступка јавне набавке. Оне одређују следеће карактеристике добара и услуга које су предмет јавне набавке: димензије, ниво квалитета (укључујући и методе за осигурање квалитета), сигурност, ниво утицаја на животну средину, потрошњу енергије, потрошњу других битних ресурса током коришћења производа, доступност за све кориснике (укључујући доступност инвалидним лицима), оцену усаглашености, употребу производа и друге карактеристике које се тичу производа (назив под којим се производ продаје, терминологија, ознаке, тестирање и методе тестирања, паковање, обележавање и етикетирање, производни процес и процедура оцене усаглашености). Техничке спецификације радова, поред горенаведеног, могу да садрже и прописе о пројектима и обрачуну трошкова, проби, инспекцији и условима преузимања, као и о техници или методу градње.

    Наручилац може да одреди техничке спецификације са позивом на претходно наведене техничке спецификације и на српске, европске, међународне или друге стандарде и сродна документа, тако да свако позивање мора да буде праћено речима „или одговарајуће”. Закон о стандардизацији („Сл. гласник РС”, бр. 36/2009 и 46/2015) дефинише стандард као јавно доступан документ, утврђен консензусом и донет од признатог тела, у коме се за општу и вишекратну употребу утврђују правила, захтеви, карактеристике, упутства, препоруке или смернице за активности или њихове резултате, ради постизања оптималног нивоа уређености у одређеној области у односу на постојеће или могуће проблеме. У Републици Србији једино национално тело за стандардизацију јесте Институт за стандардизацију Србије.

    Када се позива на одређени стандард, наручилац има у виду све оно што тај стандард садржи. Другим речима, носилац одређеног стандарда има потврду успостављеног система управљања квалитетом. Иако се ови стандарди углавном односе на понуђаче, директно или индиректно се примењују на услуге или добра која набавља наручилац. У том смислу, уколико у извршењу одређене услуге наручилац оправдано захтева да понуђач располаже међународним стандардом ISO 9001, он на тај начин добија потенцијалног пословног партнера који испуњава одређене захтеве својих клијената у вези са квалитетом, поштује законске прописе, стално унапређује задовољство клијената и континуирано побољшава перформансе, јер су ово параметри од чијег кумулативног испуњења зависи стицање поменутог сертификата. Даље, стандард ISO 14001 представља гаранцију да понуђач у складу са прописаним стандардима управља животном средином, својим активностима у мањем обиму или минимално негативно утиче на животну средину и има обавезу континуираног побољшања перформанси које се односе на заштиту животне средине.

    Поред општих стандарда квалитета (ISО 9001, 14001, 45001 који мења постојећи 18001), постоје и различити стандарди за посебне области, чије постојање не подразумева само гаранцију одређеног квалитета понуђача, него, управо у вези са тим, и гаранцију одређеног нивоа квалитета извршене услуге или прибављеног добра. Понуђач у пољопривредно-прехрамбеном сектору који располаже стандардом ISO 22000 квалитет хране коју производи гарантује успостављеним системом управљања безбедношћу хране. Пожељан стандард у производњи медицинских средстава јесте ISO 13485, а у производњи бензина и гаса ISO 29001. Ту су још и ISO/ТС 16949 – аутомобилска индустрија, ПЦ 242, ISO 50001 – енергија, IWА 2:2007 – образовање.

    Стандарди могу бити: национални (српски стандард SRPS), европски (CEN, ЕТS…) и међународни (ISO, ITU…). Уколико техничке спецификације „веже” за одређени стандард, наручилац не може да одбије понуду на основу тога што понуђени предмет јавне набавке не испуњава постављене услове захтеваног траженог стандарда, посебно ако понуђач у понуди достави одговарајући доказ да предмет набавке који нуди на суштински једнак начин испуњава услове из траженог стандарда (и спецификације). Дакле, како стандарди представљају успостављени систем одређеног квалитета и перформанси, онда и сваки другачији стандард од оног који се захтева, али и понуда која није „снабдевена” одређеним стандардом, а задовољава све захтеве траженог стандарда, сматраће се одговарајућим. У том смислу и Закон о јавним набавкама предвиђа да захтевани стандард мора да буде праћен речима „или одговарајуће”.

    Изузетно, наручилац може да захтева, као обавезан, српски стандард (без навођења „или одговарајуће”) ако се технички стандард пропис позива на српски стандард. Међутим, и у том случају наручилац не може да одбије понуду јер добра, радови и услуге не испуњавају постављене услове спецификација и тражених српских стандарда ако они те услове суштински једнако испуњавају, при чему је неопходно доставити одговарајући доказ испуњености (технички досије произвођача, извештај о тестирању овлашћене институције и сл.).

    Наручилац може да одреди техничке спецификације у виду карактеристика или функционалних захтева, који могу да укључују и еколошке карактеристике и захтеве у погледу енергетске ефикасности, али морају да буду довољно прецизни и јасни како би понуђачи могли да припреме одговарајуће понуде, а наручиоци могли да набаве добра, услуге или радове који су у складу са њиховим објективним потребама. На овај начин наручилац ће саставити „списак жеља” који жели да испуни предмет јавне набавке и бити најсигурнији да ће његове потребе бити задовољене кроз листу захтеваних карактеристика или функционалних захтева.

    Тако ће приликом набавкe путничког аутомобила наручилац навести захтеване техничке карактеристике у погледу снаге мотора, запремине, врсте горива, броја места за седење, потрошње у градској вожњи и на отвореном путу, дужини возила, маси празног возила.

    Притом наручилац у том случају мора да води рачуна да то не буду фиксне карактеристике у сваком или већини захтева (већ „од–до” захтеви) и да кроз одређивање таквих спецификација не врши фаворизовање конкретног произвођача или марке возила. Другим речима, уколико својствено својој делатности наручилац има потребу за набавком путничког возила средње класе, он ће кроз захтеване техничке карактеристике поставити оквирне захтеве тог типа возила (нпр. запремина 1250–1450 ccm³, снага мотора 58–72 kW, максимална брзина минимум 160 km/h…).

    И док одређивање одређеног стандарда пружа извесни степен сигурности у добијање не само квалитетне понуде већ понуде уопште, када одређује техничке карактеристике и функционалне захтеве, наручилац мора да води рачуна да ће добити компатибилан предмет набавке (да један захтев не искључује други), односно да је формирао потребе које одговарају понуди на тржишту. Такође, док су објективност, транспарентност и прецизност процеса стандардизације озбиљна претпоставка промовисању начела обезбеђења конкуренције и једнакости понуђача, наручилац је приликом „таксативног набрајања” техничких и функционалних захтева дужан да води рачуна да на тај начин не крши поменута темељна начела јавних набавки.

    Наручилац може да одреди техничке спецификације у виду карактеристика или функционалних захтева онако како је одређено у тачки 2) става 1. члана 71. Закона о јавним набавкама, са позивом на спецификације и стандарде или сродна документа из тачке 1) става 1. члана 71. овог закона, који се сматрају оборивом претпоставком испуњености таквих карактеристика или функционалних захтева. Наручилац комбинацијом првог и другог начина одређивања техничких спецификација жели да искористи све предности одређеног стандарда (као претпоставке завидног квалитета), али жели да га употпуни, учини још бољим и ефикаснијим, као и да га пре свега прилагоди специфичном захтеву сопствене јавне набавке.

    Поред тога, наручилац може да одреди техничке спецификације упућивањем на спецификације и стандарде или сродна документа из тачке 1) овог става за одређене карактеристике, као и упућивањем на карактеристике или функционалне захтеве из тачке 2) овог става. У овом случају наручилац има потребу за предметом набавке чије ће захтеве и карактеристике најбоље описати позивајући се на одређене спецификације, стандарде, потврде, техничка досијеа произвођача и извештаје са тестирања, с једне стране, и навођењем додатних карактеристика од предметног значаја, с друге стране.

    Такође, приликом одређивања техничких спецификација у конкурсној документацији наручилац је дужан да пропише обавезно поштовање техничких стандарда приступачности за особе са инвалидитетом, односно да техничко решење буде приступачно за све кориснике.

    Наручилац не може да користи нити да се позива на техничке спецификације или стандарде који означавају добра, услуге или радове одређене производње, извора или градње, нити може у конкурсној документацији да назначи било који појединачни робни знак, патент или тип, нити посебно порекло или  производњу. Ако пак ни на који начин не може да опише предмет набавке, а да спецификације буду довољно разумљиве потенцијалним понуђачима, наручилац би свој захтев могао да веже за одређени робни знак, марку, произвођача, порекло или патент у посебно оправданим околностима, када је рецимо предметно тржиште недовољно развијено или је препознатљиво искључиво по једном произвођачу, марки, робном знаку. Оно што је и у таквим ситуацијама обавезно јесте навођење речи „или одговарајуће” иза назива робне марке (типа, произвођача…), при чему ће наручилац прихватити и други одговарајући производ уколико таквог има.

    Битни захтеви који нису укључени у важеће техничке норме и стандарде, а односе се на заштиту животне средине, безбедност и друге околности од општег интереса, морају да се примењују и да се изричито наведу у конкурсној документацији. Такође, посебно је прописано да у конкурсној документацији наручилац мора да наведе да накнаду за коришћење патената, као и одговорност за повреду заштићених права интелектуалне својине, сноси искључиво понуђач.

    Осим наведеног, дефинишући техничке спецификације наручилац може да захтева да предмет набавке буде „снабдевен” одређеном ознаком. Ознаке су доказ да добра, радови или услуге располажу одређеним еколошким, друштвеним или другим карактеристикама. Оне се односе пре свега на еколошке и енергетске стандарде успостављене у циљу заштите животне средине и уштеде ограничених природних ресурса. Ознаке настају кроз отворени и транспарентни поступак, уз учешће различитих интересних група (државних органа, корисника услуга, социјалних партнера, потрошача, произвођача, дистрибутера, невладиних организација и сл.).

    Ознаке су настале због потребе за стварањем образаца пожељног друштвено одговорног и еколошки свесног понашања, кроз препознавање, утврђивање и унификацију еколошких и друштвених захтева.

    Да би наручилац у техничким спецификацијама могао да захтева одређене ознаке неопходно је: да се захтев за ознаку искључиво односи на критеријуме који су у вези са предметом јавне набавке и да је одговарајући за дефинисање карактеристика предмета јавне набавке; да је захтев за ознаку одређен на основу објективно проверљивих и недискриминаторских критеријума; да су ознаке одређене у отвореном и транспарентном поступку, уз учешће свих интересних група, попут државних органа, корисника услуга, социјалних партнера, потрошача, произвођача, дистрибутера, невладиних организација и сл.; да су ознаке доступне свим заинтересованим лицима; да су захтеви за ознаком одређени од стране трећег лица над којим заинтересовано лице, односно понуђач који се пријавио за добијање ознаке не може да врши одлучујући утицај.

    С друге стране, у случају да понуђач не располаже захтеваном ознаком, наручилац не може да одбије понуду са ознаком која суштински на исти начин испуњава захтеве ознаке у конкурсној документацији, а неће као неодговарајућу одбити ни понуду понуђача који очигледно није био у могућности да прибави одређену захтевану ознаку или одговарајућу ознаку, ако на други одговарајући начин може да докаже да његова добра, услуге или радови неспорно потврђују задовољење карактеристика захтеване ознаке.

    Значај техничких спецификација посебно је изражен у систему јавних набавки у Републици Србији. У упоредним системима јавних набавки понуђач може да понуди предмет јавне набавке који не испуњава у свему захтеве техничких спецификација, а да због тога његова понуда не буде одбијена. Пракса у неким земљама ЕУ и САД јесте да се захтеви техничких спецификација бодују као елементи критеријума, па се, примера ради (на примеру од 20 пондера на квалитет), максимални број пондера добија уколико понуђач нуди више од оног што се минимално тражи, 15 у случају да је понуда у потпуности у складу са захтевима техничких спецификација, 10 уколико је иста углавном у складу са траженим захтевима, 5 уколико понуда у овом делу показује значајне недостатке, а остаје без пондера уколико понуда има значајне недостатке који не могу да се исправе.

    Закон о јавним набавкама је врло изричит по питању испуњености захтева техничких спецификација, па је чланом 3. став 1. тачка 33) дефинисао одговарајућу понуду као понуду која је благовремена и за коју је утврђено да потпуно испуњава све техничке спецификације. Тачком 33) истог члана и става прописано је да се прихватљивом сматра она понуда која је благовремена, коју наручилац није одбио због битних недостатака, која је одговарајућа, не ограничава нити условљава права наручиоца или обавезе понуђача и не прелази износ процењене вредности јавне набавке. Како је наручилац дужан да, сагласно члану 107. став 1. Закона о јавним набавкама, у поступку јавне набавке, пошто прегледа и оцени понуде, одбије све неприхватљиве понуде, јасно је да неиспуњавање свих захтева техничких спецификација доводи до одбијања такве понуде.

    Када врши оцену да ли је понуда одговарајућа или не, наручилац (комисија за јавне набавке) мора да води рачуна о томе да ли понуђач заиста нуди оно што је дефинисани предмет набавке. Да ли је понуда одговарајућа или не, зависи од начина на који је утврђена техничка спецификација.

    Као што је већ горе наведено, у примеру набавке возила један од начина дефинисања захтева техничких спецификација јесте одређивање минимума и максимума одређених карактеристика траженог предмета јавне набавке.

    Ипак, у највећем броју случајева оправдано је да се одреде само минимални захтеви техничких спецификација, а понуђач који их испуни подноси одговарајућу понуду. Међутим, понуђач који понуди предмет набавке изнад траженог минимума такође подноси одговарајућу понуду, а на наручиоцу је да, сходно својим потребама, али пре свега сходно свом расположивом буџету, одлучи да ли жели да то додатно бодује. Тако, уколико је нпр. дефинисано да се набавља рачунар који има минимално капацитет хард-диска 2 TB, графичку картицу од 2 GB, напајање од 500 W и монитор од 17″, одговарајућа је и понуда у којој се нуди капацитет хард-диска од 4 ТB са монитором од 19″, а наручилац ће у конкурсној документацији дефинисати да ли ће понуђени већи монитор и хард-диск већег капацитета меморије донети понуђачу предност (одређени број пондера) у односу на понуђача који је испунио минималне захтеве техничких спецификација.

    Коначно, некада захтеви техничких спецификација морају да буду прецизни (фиксни) или због поштовања одређених прописа, стандарда, норматива и сл. или из разлога целисходности. Примера ради, уколико су предмет набавке кревети за децу које поручује предшколска установа, а захтев је да ти кревети (сагласно позитивним прописима) буду димензија 140 x 55 cm, такав захтев је легитиман, а у том случају понуда понуђача који нуди нпр. кревет димензија 160 x 55 cm била би неодговарајућа

    Нацрт новог закона о јавним набавкама не садржи дефиницију одговарајуће понуде као садашњи (као институт од значаја за прихватљивост понуде), али је неодговарајућа понуда дефинисана у делу који се односи на спровођење преговарачког поступка, без објављивања јавног позива. Наиме, предвиђено је да наручилац, између осталих основа, може да спроводи и ову врсту поступка уколико није добио ниједну понуду или су све понуде неодговарајуће, под условом да почетни услови јавне набавке нису битно измењени.

    У том смислу неодговарајућа је она понуда која је дефинисана као понуда која не одговара предмету јавне набавке, односно захтеваним техничким спецификацијама, тако да очигледно без значајних измена не може да задовољи потребе и захтеве наручиоца специфициране у конкурсној документацији.

  • Новине приликом извршења и измена уговора по Нацрту закона о јавним набавкама и актуелни ставови Републичке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки из решења ове комисије

    У овом тексту анализиране су одредбе новог закона које се тичу извршења и измене уговора о јавним набавкама, а дат је и осврт на актуелне ставове Републичке комисије за заштиту права.

     

    Србију ускоро очекује нова правна регулатива из области јавних набавки, која се састоји из закона и подзаконских аката. Током прoшле године Министарство финансија, Управа за јавне набавке и Привредна комора Србије организовали су јавну расправу о Нацрту закона о јавним набавкама у Београду, Нишу и Новом Саду. Присутним учесницима, представницима наручилаца и привредницима презентована су решења предложена у тексту новог нацрта закона, која су усаглашена са директивама и другим актима Европске уније у области јавних набавки. Након јавне расправе уследили су предлози измена од стране јавности, који су преточени у измењени Нацрт закона о јавним набавкама, који је након измена 24. јануара 2019. године објављен на сајту Управе за јавне набавке. Одредбе новог нацрта смештене су у 248 чланова и више прилога. Ступање на снагу и примена новог закона и подзаконских аката припремљених на основу закона по нацрту су предвиђени од 1. јануара 2020. године.

    (I) Новине које нам доноси Нацрт закона, а тичу се извршења и измене уговора о јавним набавкама, до сада нису сусретане у законским решењима.

    Нацртом су предвиђена општа правила за извршење уговора, која предвиђају да се уговор о јавној набавци извршава у складу са условима који су одређени у документацији о набавци и изабраном понудом. Установљена је обавеза за наручиоца да контролише извршење уговора о јавној набавци у складу са условима који су одређени у документацији о набавци и изабраном понудом, као и забрана да наручилац не може да врши битне измене поменутог уговора.

    Поставља се питање шта се сматра битном изменом уговора.

    По новом Нацрту закона измена уговора сматра се битном у случају када за последицу има измену карактера уговора у материјалном смислу у односу на уговор који је првобитно био закључен, односно ако би се значајно изменила природа првобитно закљученог уговора.

    Према Нацрту увек постоји битна измена уговора када је испуњен бар један или више од следећих услова:

    1) изменом се уводе услови који би, да су били део првобитног поступка јавне набавке, омогућавали укључивање других кандидата у односу на оне који су првобитно изабрани или прихватање друге понуде у односу на првобитно прихваћену, или би омогућавали већу конкуренцију у поступку јавне набавке који је претходио закључењу уговора;

    2) изменом се мења привредна равнотежа уговора у корист привредног субјекта са којим је закључен уговор на начин који није предвиђен првобитним уговором;

    3) изменом се значајно повећава обим уговора;

    4) промена привредног субјекта са којим је закључен уговор о јавној набавци, осим у случајевима када је то законом дозвољено.

    Такође је установљена обавеза за министарство надлежно за послове финансија да врши надзор над извршењем уговора о јавним набавкама.

    Нацртом су предвиђене и дозвољене измене уговора о јавној набавци и то у следећим случајевима:

    1) То су пре свега измене по основу већ уговорених одредби.

    Предвиђено је да уговор о јавној набавци може да се измени, без обзира на финансијску вредност измене, ако су измене биле предвиђене у документацији о набавци и уговору о јавној набавци на јасан, прецизан и недвосмислен начин, а могу да укључе и одредбе о промени цене или опција.

    Обим и природа евентуалних измена, као и услови под којима могу да се примене, наводе се у уговору о јавној набавци. Важно је истаћи да уговорним одредбама не могу да се унапред предвиде измене које би промениле природу уговора. Нацртом је такође појашњено да се променом цене не сматра усклађивање цене са унапред јасно дефинисаним параметрима у уговору о јавној набавци, већ је и за промену цене потребна измена уговора, што је битна новина у односу на досадашње законско решење.

    2) Уговор о јавној набавци може да се измени ради набавке додатних добара, услуга или радова, који су постали неопходни, а нису били укључени у првобитни уговор о јавној набавци, у случају када промена привредног субјекта са којим је закључен уговор није могућа због објективно оправданих разлога, и то:

    – због економских или техничких разлога, као што су захтеви компатибилности са постојећом опремом, услугама или радовима набављеним у оквиру првобитне набавке, што може да проузрокује значајне потешкоће или знатно повећање трошкова за наручиоца.

    У овом случају повећање вредности уговора не може да буде веће од 50% вредности првобитног уговора. Ово ограничење односи се на укупну вредност свих измена ако се уговор мења више пута.

    Ако уговор садржи одредбу о усклађивању цене са унапред јасно одређеним параметрима, основица за израчунавање повећања вредности уговора јесте усклађена вредност првобитног уговора у тренутку његове измене.

    Поставља се питање на шта се не примењују одредбе које регулишу измене уговора. Одговор је да није потребно мењати уговор о јавној набавци у случају појаве вишкова радова уколико су исти уговорени. У овим случајевима неопходно је да приликом реализације уговора надзорни орган верификује потребу за вишковима радова и о истом прибави сагласност наручиоца.

    3) Трећи основ када уговор о јавној набавци може да се измени јесте у случају када су се десиле неке непредвиђене околности које не зависе од воље наручиоца, под условом да су испуњени кумулативно сви следећи услови:

    – потреба за изменом настала је због околности које савестан наручилац није могао да предвиди (неочекивана потреба) и

    – изменом се не мења природа уговора.

    И у овом случају повећање вредности уговора не може да буде веће од 50% вредности првобитно закљученог уговора, а ако се уговор мења више пута, ово ограничење односи се на укупну вредност свих измена уговора по било ком основу.

    Поред тога, ако уговор садржи одредбу о усклађивању цене са унапред јасно одређеним параметрима, основица за израчунавање повећања вредности уговора јесте усклађена вредност првобитног уговора у тренутку измене.

    4) По Нацрту постоји још један од основа за дозвољену измену уговора када наручилац има потребу да измени добављача, односно привредног субјекта са којим је закључио првобитни уговор о јавној набавци и то у случају општег или делимичног правног следбеништва тог привредног субјекта, након корпоративног реструктурирања, укључујући и преузимање, спајање, стицање и инсолвентност, од стране другог привредног субјекта који испуњава првобитно одређене критеријуме за квалитативни избор привредног субјекта, под условом да то нема за последицу битне измене уговора и нема за циљ избегавање примене овог закона. У досадашњој пракси често се јављала потреба за оваквим изменама уговора у ситуацији када су се код добављача дешавале организационе и друге промене, али Закон о јавним набавкама ово питање није обухватио, па се у конкретним случајевима прибегавало разним тумачењима. По Нацрту закона јасно је дефинисано када и у којим случајевима и ова потреба за изменом уговора може да се изврши на законит начин.

    5) Нацрт на сличан начин као и важећи закон предвиђа још један од дозвољених основа за измену уговора, који се односи на повећање обима предмета јавне набавке. Чланом 115. Закона о јавним набавкама, који је тренутно у примени, предвиђено је да након закључења уговора о јавној набавци без спровођења поступка јавне набавке може да се повећа обим предмета набавке, с тим да вредност уговора може да се повећа максимално до 5% од укупне вредности првобитно закљученог уговора, при чему укупна вредност повећања уговора не може да буде већа од 5.000.000 динара, односно 10.000.000 динара за наручиоце из области водопривреде, енергетике, саобраћаја и поштанских услуга, под условом да је та могућност јасно и прецизно наведена у конкурсној документацији и уговору о јавној набавци. Нацртом је на врло сличан начин предвиђено да уговор о јавној набавци може да се измени тако да се повећа обим набавке, ако су испуњени сви следећи услови кумулативно:

    1) вредност измене мора да буде мања од 10% првобитне вредности уговора о јавној набавци добара или услуга, односно мања од 15% првобитне вредности уговора о јавној набавци радова и

    2) вредност измене мора да буде мања од 15.000.000,00 динара у случају уговора о јавној набавци добара или услуга, односно мања од 50.000.000,00 динара у случају уговора о јавној набавци радова. 

    Ограничење се односи на укупну вредност свих измена ако се уговор мења више пута, па изменом уговора не може да се мења целокупна природа уговора, односно предмета јавне набавке.

    Имајући наведено у виду, уочава се да су проценти, односно укупни износи за измену уговора знатно већи него што то предвиђа важећи закон о јавним набавкама, као и да је извршена подела према врсти предмета јавне набавке.

    6) Нацрт закона још предвиђа да уговор може да се измени и по захтеву привредног субјекта са којим је закључен уговор о јавној набавци, али под следећим условима. Наручилац може да измени уговор о јавној набавци у случају када привредни субјект са којим је уговор закључен током извршења уговора о јавној набавци од наручиоца затражи:

    1) промену подизвођача за онај део уговора о јавној набавци који је првобитно био поверио подизвођачу, односно да у посао уведе новог подизвођача уместо оног ког је пријавио у понуди;

    2) увођење једног или више нових подизвођача чији укупни удео не сме да буде већи од 30% вредности уговора о јавној набавци без пореза на додату вредност, независно од тога да ли је првобитно део уговора о јавној набавци поверио подизвођачу или није;

    3) да преузме извршење дела уговора о јавној набавци који је првобитно поверио подизвођачу, односно да сам изврши цео уговор иако је у понуди навео да ће део уговора извршити преко подизвођача.

    Наиме, све ово је могуће ако привредни субјект са којим је закључен уговор о јавној набавци поднесе захтев за измену уговора, уз који доставља и доказе да за новог подизвођача не постоје основи за искључење утврђеним новим закона, односно да испуњава услове који се по Нацрту називају критеријуми за квалитативни избор привредног субјекта.

    Наручилац не може да одобри захтев привредног субјекта са којим је закључен уговор у случају:

    – ако је привредни субјект са којим је закључен уговор у поступку јавне набавке ради доказивања испуњења критеријума за квалитативни избор привредног субјекта користио капацитете подизвођача којег сада мења, а нови подизвођач не испуњава исте услове или постоје основи за искључење;

    – ако је привредни субјект са којим је закључен уговор у поступку јавне набавке ради доказивања испуњења критеријума за квалитативни избор привредног субјекта користио капацитете подизвођача за извршење тог дела уговора, а он самостално не поседује те капацитете.

    Наиме, Нацрт дозвољава све наведене измене око замене подизвођача или испуњења целог предмета уговора уместо подизвођача само под условом да се накнадно докаже да и нови подизвођач, односно понуђач који преузима обавезе подизвођача испуњава захтеване услове, односно да не постоје разлози за искључење.

    Поред тога, у Нацрту је сада установљена одредба да не би евентуално дошло до правне празнине да се све одредбе око измене уговора аналогно примењују и на измену оквирних споразума.

    Нацртом су предвиђени основи и за раскид уговора у ситуацијама да наступе нарочито следеће околности:

    1) које би за последицу имале битну измену уговора, што би захтевало спровођење новог поступка јавне набавке;

    2) да је привредни субјект са којим је закључен уговор о јавној набавци, због постојања основа за искључење, у поступку јавне набавке требало да буде искључен из истог;

    3) уговор није требало да се додели узимајући у обзир озбиљну повреду обавеза из Уговора о функционисању Европске уније и Директиве 2014/24/ЕУ, као и Директиве 2014/25/ЕУ, која је утврђена пресудом Суда правде Европске уније, у складу са чланом 258. Уговора о функционисању Европске уније.

     

    (II) Имајући у виду увек актуелне ставове Републичке комисије за заштиту права у поступцима јавних набавки, у овом тексту биће размотрени и неки од ставова изражених у конкретним решењима ове комисије.

     

    1) Из образложења одлуке Републичке комисије бр. 4-00-340/2018 од 26. априла 2018. године:

    Наручилац је конкурсном документацијом захтевао да је за одређене ставке, нпр. 1–5 у оквиру партије 3, потребно доставити атест о здравственој исправности. Иако је изабрани понуђач све атесте доставио, подносилац захтева је оспорио валидност истих зато што предметни атести не садрже потписе овлашћених лица лабораторије на местима на којима је предвиђен потпис, као ни печат лабораторије из Београда која је издавалац истих, па је у захтеву навео да је понуду због овог недостатка требало одбити као неприхватљиву. Међутим, став Републичке комисије за заштиту права, изражен у овом решењу, огледа се у томе да овај недостатак на атестима у конкретном случају не може бити од утицаја на оцену понуде изабраног понуђача као неприхватљиве. Наиме, Републичка комисија је, одлучујући о наведеном, имала у виду да подносилац захтева кроз наводе предметног захтева за заштиту права није оспорио садржину достављених извештаја, већ је једино указао на околност да исти не садрже печат лабораторије и потпис овлашћених лица лабораторије, при чему је, поступајући по захтеву наручиоца за проверу оспорених извештаја, сама лабораторија потврдила да је издавалац истих, чиме је потврдила и валидност извештаја достављених у понуди изабраног понуђача. Због свега наведеног, а према околностима конкретног случаја, оцењено је да наручилац није имао основа да, на основу члана 107. став 1. ЗЈН-а, понуду изабраног понуђача одбије као неприхватљиву из разлога на које указује подносилац захтева, па је наводе подносиоца захтева Републичка комисија оценила као неосноване.

     

    2) Из образложења одлуке Републичке комисије бр. 4-00-96/2019 од 1. марта 2019. године:

    У поднетом захтеву за заштиту права подносилац захтева је оспорио оцену своје понуде као неприхватљиве зато што након подношења понуде на писани позив наручиоца није доставио потврду о плаћеним порезима и доприносима и другим јавним дажбинама. Подносилац захтева у захтеву истиче да се ради о поступку јавне набавке мале вредности, при чему је у понуди доставио изјаву под кривичном и материјалном одговорношћу да испуњава све обавезне услове, као и чињеницу да је регистрован у Регистру понуђача који, по члану 78. Закона о јавним набавкама, води Агенција за привредне регистре. Истиче да, сагласно члану 78. став 5. Закона о јавним набавкама, понуђачи који су уписани у Регистар понуђача уз понуду не морају да достављају доказе да испуњавају обавезне услове одређене Законом. Међутим, наручилац је приликом стручне оцене понуда посумњао у валидност достављене понуде и испуњење обавезних услова, па је позвао подносиоца захтева да у року који је у позиву одредио достави само потврду о плаћеним порезима, коју овај у траженом року није доставио, наводећи да је уписан у Регистар понуђача и да самим тим нема обавезу да накнадно достави тражени доказ.

    Став Републичке комисије, изражен у овом решењу, огледа се у томе да наведена комисија сматра да је наручилац у фази стручне оцене понуда имао могућност да врши додатне провере и да у потпуности сагледа чињенично стање. Такође, подносилац захтева је морао да достави тражени доказ по захтеву наручиоца и у року који је захтеван. Наиме, то што је подносилац захтева уписан у Регистар понуђача представља само обориву претпоставку истинитости података о испуњењу обавезних услова, па ако се у исте посумња или је ове податке неко оспорио, чињенице морају до краја бити на несумњив начин разјашњене и утврђене. Имајући наведено у виду, Републичка комисија је овај захтев за заштиту права одбила као неоснован.

     

    3) Из образложења одлуке Републичке комисије бр. 4-00-208/2019 од 27. марта 2019. године:

    У овом решењу наводи се да је у конкретном поступку јавне набавке наручилац донео закључак о одбацивању захтева за заштиту права зато што нису испуњене све процесне претпоставке. Наиме, наручилац сматра да подносилац захтева нема активну легитимацију нити му је поступањем наручиоца угрожено право на доделу уговора. Имајући наведено у виду, наручилац истиче да подносилац захтева у захтеву није спорио чињеницу да је његова понуда оцењена као неодговарајућа нити је дао образложење како би своју понуду учинио одговарајућом, а тиме и прихватљивом, па је истакао интерес за доделу уговора у овој јавној набавци.

    Републичка комисија је, испитујући наводе у овој жалби, такође утврдила да подносилац није спорио прихватљивост понуде, па се нису стекле процесне претпоставке за мериторно одлучивање, већ је овим решењем потврђен закључак наручиоца којим је одбачен захтев за заштиту права због процесних претпоставки.

    Стога је битно истаћи да приликом подношења захтева за заштиту права понуђачи, односно подносиоци захтева, пре него што ће оспорити само поступање наручиоца, приликом оцене понуда или избора понуђача морају да воде рачуна како да докажу свој правни интерес за доделу уговора. Није довољно само оспорити конкурентну понуду, већ треба доказати да је понуда подносиоца захтева поднета у свему у складу са Законом и конкурсном документацијом, да је повољнија и да треба да буде изабрана одлуком наручиоца.

     

    4) Из образложења одлуке Републичке комисије бр. 4-00-1684/2017 од 24. јануара 2017. године:

    Из утврђеног чињеничног стања може се видети да је конкурсном документацијом наручиоца тражено да, као додатни услов кадровског капацитета, понуђач докаже да има минимум једног дипломираног машинског инжењера са лиценцом 430 (одговорни извођач радова термотехнике, термоенергетике, процесне и гасне технике) и минимум једног дипломираног инжењера електротехнике са лиценцом 450 (одговорни извођач радова електроенергетских инсталација ниског и средњег напона; термотехнике, термоенергетике, процесне и гасне технике). Као доказ требало је доставити копију лиценце 430 и потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце, односно копију лиценце 450 и потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце.

    Изабрани понуђач је у понуди приложио потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце 430 за дипломираног машинског инжењера и потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце 450 за дипломираног инжењера електротехнике, док том приликом није доставио копије ових лиценци, што је наручилац констатовао у Извештају о стручној оцени понуда и у Одлуци о додели уговора, указујући притом на то да је провером на интернет страници Инжењерске коморе Србије утврдио да наведена лица у понуди поседују захтеване лиценце. Подносилац захтева је оспорио овакво поступање наручиоца и истакао да је понуда изабраног понуђача неприхватљива имајући у виду да исти није доставио наведене додатне услове онако како је тражено конкурсном документацијом. Републичка комисија је заузела став у овом решењу да је наручилац правилно поступио наводећи да подаци који се односе на чланство предложених инжењера у Инжењерској комори Србије представљају податке који су јавно доступни и који могу да се провере на интернет страници Инжењерске коморе Србије претрагом регистра чланова. Како у конкретном случају изабрани понуђач у својој понуди није приложио копије лиценци број 430 и 450 за предложене инжењере, већ је доставио потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце број 430 за предложеног инжењера, односно потврду Инжењерске коморе Србије о поседовању важеће лиценце број 450 за другог предложеног инжењера, те како је наручилац извршио увид на интернет страници ИКС, који представља јавно доступан регистар, тако да је том приликом утврдио да наведена лица поседују тражене лиценце, Републичка комисија одлучила је у корист наручиоца.

    И у овом случају види се да је веома битна суштина приликом доказивања додатних услова постављених конкурсном документацијом, односно да се чињенице и докази који су тражени у потпуности сагледају приликом стручне оцене понуда, као и да се њихово постојање учини неспорним.

  • Конкурентни дијалог у јавним набавкама

    Када су у питању јавне набавке, размотрени су појам и сврха конкурентног дијалога и фазе овог поступка, али и предложена решења из новог Закон о јавним набавкама, који је тренутно у фази нацрта.

    I Увод

    Конкурентни дијалог, као релативно нова врста поступка који се примењује на изузетно сложене јавне набавке, поступак који временски дуго траје и који се најчешће употребљава приликом доделе концесија и одабира приватних партнера, у земљама Европске уније нашао је своје место пре свега као одговор на потребу за модернизацијом и већом флексибилношћу строге процедуре, посебно у случајевима комплексних јавних набавки.

    Може се рећи да и сâм овај поступак представља колико допринос области јавних набавки толико и изазов, с обзиром на своју специфичну природу која управо неке од елемената који су синоним за демократизацију друштва, као што су већа транспарентност и смањен простор за корупцију, у пракси, пре свега у светлу домаћег досадашњег законодавства, држи у деликатној равнотежи оптималног и могућег.

    За разлику од отвореног поступка и с њим данас изједначеног рестриктивног поступка, који суштински представљају тип процедура чије спровођење не захтева нужно испуњавање неких посебних услова потребних за спровођење других врсти поступака јавних набавки, преговарачки поступак, као изузетна врста поступка, суштински се одликује одсуством транспарентности и конкуренције, уз ризик неједнаког третмана понуђача и уз бројне могућности разноврсних злоупотреба, при чему је слобода наручиоца ограничена тиме што је спровођење наведеног поступка јавне набавке резервисано за конкретне случајеве.

    И управо су ова изузетност преговарачког поступка, која је подразумевала таксативно навођење случајева у којима је допуштено његово спровођење, као и све већи број јавно-приватних партнерстава, као фактори који су потенцијално доприносили развоју корупције, директно довели до тога да се на нивоу читаве Европске уније осмисли и „исконструише” потпуно нова процедура јавних набавки, изузетна као и преговарачки поступак, али таква да – за разлику од њега – може да се примени и на оне случајеве на које у пракси није могао да се примени отворени или рестриктивни поступак и који нису могли да се подведу под случајеве подобне за спровођење преговарачког поступка јавне набавке.

    Конкурентни дијалог је уведен Директивом ЕУ 2004/18/ЕЗ о координацији поступака за доделу јавних уговора о радовима, добрима и услугама, усвојеном 31. 3. 2004. године од стране Европског парламента и Савета Европске уније, донетом превасходно на основу искустава и пресуда Европског суда правде у области јавних набавки.

    Овом директивом конкурентни дијалог је дефинисан као „поступак у којем било који привредни субјекат може захтевати да учествује, при чему наручилац води дијалог са свим кандидатима који су ушли у избор са циљем развоја једне или више прикладних алтернатива кадрих да задовоље његове захтеве, а на основу које су изабрани кандидати позвани да поднесу понуде.” Осим тога, прецизирано је и да се овај поступак нужно спроводи када се ради о нарочито сложеним пројектима, при чему се прецизира на шта се односи та „нарочита сложеност пројекта”.

    Закон о јавним набавкама Републике Србије („Сл. гласник РС”, бр. 124/2012, 14/2015 и 68/2015) конкурентни дијалог такође дефинише као поступак у којем сва заинтересована лица могу да поднесу пријаву, при чему наручилац са лицима којима призна квалификацију (кандидати) води дијалог ради проналажења решења које ће задовољити његове потребе, позивајући их да поднесу понуде на основу усвојеног, односно усвојених решења.

    Такође, аналогно Директиви 2004/18/ЕЗ, наш Закон о јавним набавкама прецизира да „наручилац може да спроводи конкурентни дијалог у случају када је предмет јавне набавке нарочито сложен, тако да се уговор о јавној набавци не може закључити применом отвореног или рестриктивног поступка”, при чему се „предмет јавне набавке сматра нарочито сложеним ако наручилац објективно није у могућности да одреди техничке спецификације предмета јавне набавке и правну, односно економску структуру јавне набавке.”

    Нажалост, с обзиром на чињеницу да је конкурентни дијалог усвојен превасходно као корак у процесу и поступку хармонизације домаћих прописа са комунитарним правом у области јавних набавки, а у склопу евроинтеграција – не може се констатовати да је у легислативу Србије у тренутку ступања на снагу уведен као резултат увиђања потребе за савременијим приступом овом проблему, који би се огледао у већој транспарентности и флексибилности самог поступка.

    Тај аспект је, напротив, у данашње време све присутнији и све се више увиђа потреба за једним таквим решењем, не као „наметнутим ради усаглашавања са другима” већ као истинска неопходност уколико желимо да улога јавног сектора, као сервиса грађана, добије свој пуни смисао и у овој изузетно осетљивој сфери, можда и пре свега у њој.

    II ПРАВНИ ОСНОВ ПОСТУПКА КОНКУРЕНТНИ ДИЈАЛОГ

    Поступци у спровођењу јавних набавки у којима може да учествује свако заинтересовано лице и који не захтевају испуњеност неких посебних услова за спровођење, а у које, како је већ поменуто, спадају отворени и рестриктивни поступак јавне набавке, јесу стандардни поступци.

    Поступци у спровођењу јавних набавки који се налазе у континууму између стандардних и изузетних само условно могу да се назову стандардним. Иако као суштинску одредницу не поседују својство изузетности карактеристично за преговарачки или поступак конкурентног дијалога, они не могу да се сврстају ни у стандардне зато што је за њихово спровођење свакако неопходно испуњавање одређених услова, не тако значајних као што је то случај са изузетним поступцима, али незаобилазних. У такве примере спадају поступак јавне набавке мале вредности и квалификациони поступак.

    На супротном крају тог континуума, као садржински контраст стандардним процедурама, налазе се изузетни поступци јавних набавки, чија је суштинска одредница то да је неопходна испуњеност посебних услова за њихово спровођење, као и да је њихово спровођење повезано са одређеним ризицима. Управо због тих њихових одлика посебности и строгих услова, као и због чињенице да, сходно томе, могу само изузетно да се спроводе – и подлежу посебном виду контроле. У ову групу сврстава се, сем конкурентног дијалога, и преговарачки поступак јавне набавке (са или без објављивања позива за подношење понуде).

    Закон о јавним набавкама предвиђао је, у складу са решењима из тада важеће Директиве 2004/18/ЕЗ, низ строго дефинисаних, кумулативно постављених услова, који се нарочито тичу сложености предмета јавне набавке и, услед тога, немогућности да се добра, услуге или радови набаве применом отвореног или рестриктивног поступка, као и претходну сагласност Управе за јавне набавке. Ова последња ставка је новим, тренутно важећим, законским решењем избачена из корпуса неопходних предуслова.

    Нарочита сложеност предмета јавне набавке дефинисана је одредбама Закона о јавним набавкама, којима је прецизирано да „се предмет јавне набавке сматра нарочито сложеним ако наручилац објективно није у могућности да одреди:

    1) техничке спецификације предмета јавне набавке,

    2) правну, односно економску структуру јавне набавке.”

    Притом није довољно само то да је предмет јавне набавке нарочито сложен у погледу немогућности да наручилац одреди техничке спецификације предмета јавне набавке или њену правну односно економску структуру, већ је неопходно и да, управо због тога, наручилац не може да спроведе отворени или рестриктивни поступак јавне набавке.

    Тако се услов нарочите сложености предмета јавне набавке, техничке, правне или финансијске природе, фактички базира на узрочно-последичној вези ова два предуслова.

     

    1) Техничка сложеност предмета јавне набавке

    Док Директива 2004/18/ЕЗ техничку сложеност предмета јавне набавке дефинише објективном немогућношћу наручиоца да одреди техничке спецификације које би задовољиле његове потребе, по решењима у домаћем законодавству техничка сложеност предмета јавне набавке постоји ако наручилац објективно није у могућности да одреди техничке спецификације предмета јавне набавке.

    Другим речима, ова разлика огледа се у чињеници да наш законодавац, за разлику од законодавства Европске уније, није предвидео ситуацију, иначе у пракси вероватнију, када наручилац не може да утврди која од више могућих алтернатива представља најбоље решење за остварење његовог циља, односно за задовољење његових потреба, већ само ситуацију када наручилац објективно није у могућности да одреди и дефинише техничке спецификације предмета јавне набавке.

     

    2) Правна и финансијска сложеност предмета јавне набавке

    Сложеност предмета јавне набавке у правном или финансијском смислу подразумева све онe ситуације када није могуће одредити битне елементе будућег уговора, односно када у фази покретања поступка није могуће дефинисати будући правни однос између наручиоца и привредног субјекта.

    С правнoм и финансијском сложеношћу предмета јавне набавке најчешће се сусрећемо у вези са концесијама и јавно-приватним партнерствима.

    Самим тим, област јавно-приватног партнерства фактички се одређује као једна од области у којој ће конкурентни дијалог, као варијанта поступка јавне набавке, наћи своју пуну примену. У том смислу нема разлике између наше и земаља чланица Европске уније у погледу поступања наручилаца.

    III ФАЗЕ КОНКУРЕНТНОГ ДИЈАЛОГА

    Премда замишљен и креиран као поступак јавне набавке који се заснива на начелима транспарентности, економичности и ефикасности, као и једнаког третмана и забране дискриминације, конкурентни дијалог представља поступак који је, са становишта корупције и злоупотреба у јавним набавкама, најризичнији вид поступка јавне набавке.

    Већ сама чињеница велике правне и финансијске сложености предмета јавне набавке указује на то да је конкурентни дијалог најкомплекснији и најдуготрајнији поступак јавне набавке.

    Међутим, разлог за то не лежи само у условима за његову примену, већ и у самом начину његовог спровођења.

    Тежња за флексибилношћу у поступку конкурентног дијалога допринела је да решења која се односе на начин његовог спровођења и у Директиви 2004/18/ЕЗ и у Закону о јавним набавкама оставе велику слободу у спровођењу, као и велики простор наручиоцима за дискреционо одлучивање.

    Овај поступак, захваљујући бројним специфичностима које га одликују, не може да се пореди са другим поступцима јавних набавки, чак и упркос томе што се у неким својим сегментима и аспектима приближава рестриктивном, а још више преговарачком поступку јавне набавке.

    Прва фаза поступка – фаза селекције – почиње објављивањем позива за подношење пријава, упућеног свим заинтересованим лицима, а завршава се одлуком о признавању квалификације оним подносиоцима пријава који су испунили услове постављене у конкурсној документацији, због чега се назива и фазом квалификације кандидата.

    У овој фази конкурентни дијалог приближава се рестриктивном поступку с  обзиром на позив за подношење пријава, а не понуда, као и с обзиром на чињеницу да се само квалификовани кандидати позивају да учествују у следећој фази – фази дијалога.

    Када јавни наручилац кроз позив огласи могућност за доделу уговора и заинтересовани понуђачи доставе захтеве за учествовање, јавни наручилац прво мора да утврди да ли су добављачи уопште квалификовани да изврше уговор, а затим да одабере добављаче које ће позвати да поднесу понуде.

    У овој фази јавни наручилац има право да ограничи број кандидата које позива да поднесу понуде и да направи списак оних који улазе у ужи избор. Јавни наручилац упућује позив за учествовање само кандидатима које је уврстио у ужи избор, а потом приступа фази конкурентног дијалога са њима.

    Фазу дијалога, како и сам њен назив имплицира, дефинише вођење дијалога и оцењивање изнетих предлога и потенцијалних решења. У циљу проналажења најадекватнијег решења које ће задовољити његове потребе, наручилац води дијалог са свим оним кандидатима, односно подносиоцима пријава којима је признао квалификацију. У овој фази са њима може да разговара о свим аспектима пројекта, а у склопу тог процеса може и да смањи број решења.

    Конкурентни дијалог се у наведеној фази приближава преговарачком поступку, али, за разлику од њега, пошто понуде у овој фази и нема – нема ни преговарања у смислу измене понуда. Дијалог се води у смеру проналажења најадекватнијег решења и траје све док наручилац не препозна решење или решења које може или која могу да задовоље његове захтеве. Већ самим позивом за подношење понуда и предвиђеном конкурсном документацијом наручиоци могу да предвиде да се поступак спроводи у више фаза, у циљу смањења броја решења о којима ће се водити дијалог. У том случају број кандидата у фази дијалога не може бити мањи од три, осим ако се пријави мањи број заинтересованих лица.

    Како ни Директива 2004/18/ЕЗ ни Закон о јавним набавкама не регулишу начин вођења дијалога, већ одређују да наручилац води дијалог док не препозна једно или више решења која могу да задовоље његове потребе, наручилац има велику слободу из угла саме технике вођења дијалога и може да се постави веома флексибилно. У пракси то значи да је наручилац тај који приликом вођења дијалога може да се определи за то да се дискусија води усмено, да се подносе писани предлози или да се дијалог води тако да се кандидати позивају да предлог решења учине адекватнијим на бази конкретних сугестија самог наручиоца.

    У склопу ове приче интересантно је поменути и разлику спрам обавезе за наручиоца да води дијалог одвојено између нашег и европског законодавства. Закон о јавним набавкама забрањује наручиоцу да осталим кандидатима открије решење које је понудио кандидат са којим води дијалог, као и друге информације које се тичу понуђеног решења, а уједно му и прописује обавезу да са конкретним кандидатом води дијалог само о решењу које је понудио. Директива 2004/18/ЕЗ у том погледу је флексибилнија и дозвољава да наручилац кандидатима може да открива податке и поверљиве информације предложених решења других учесника дијалога, али искључиво под условом да за то наручилац има сагласност сваког од кандидата о чијим се решењима, односно поверљивим информацијама ради.

    Посебно питање је питање „стварања простора” за противправно понашање и корупцију, који потенцијално отвара управо тежња ка флексибилношћу у поступању.

    Иако је по слову закона наручилац дужан да за време трајања дијалога осигура једнак третман свих понуђача тако што ће пружити свима исте информације, које не сме износити, при чему би пружањем одређених информација дао предност неким понуђачима у односу на друге и тиме дискриминисао некога – у пракси сам дијалог даје велика дискрециона овлашћења како наручиоцу тако и комисији за јавну набавку која води конкретан поступак.

    Чињеница да наручилац са кандидатима води дијалог све док не препозна коначно решење/а које/која може/могу да задовољи/е његове захтеве, уз стално присутну могућност искључења кандидата у било ком моменту трајања дијалога, и то на бази дискреционе оцене поступајућег органа о томе шта је то што представља адекватно решење – овом проблему даје посебну тежину.

    Трећа фаза поступка, фаза коначних понуда, наступа када наручилац препозна решење, односно решења која могу бити коначни одговор на његове захтеве.

    Кандидати који нису искључени за време трајања дијалога позивају се да поднесу коначне понуде, које се даље рангирају, при чему је једини критеријум – економски најповољнија понуда, односно најбољи однос између цене и квалитета, што је једна од специфичности ове врсте поступка јавне набавке.

    Наручиоцу је дозвољено да преговара са понуђачем чија је понуда овај критеријум испунила, али само како би потврдио финансијске обавезе или друге услове из понуде, и то под условом да су примењене одређене заштитне мере.

    Критеријум економски најповољније понуде јесте једна од специфичности конкурентног дијалога која га издваја као јединствени поступак јавне набавке, али није и једина.

    Друга је та да у овом поступку јавне набавке, уместо конкурсне, наручилац саставља и прилаже описну документацију. С обзиром на чињеницу да наручилац у моменту покретања поступка јавне набавке нема јасну представу како да постигне одређени циљ у смислу да реализује јако сложен пројекат, при чему ће на најбољи начин одговорити потребама крајњих корисника, као и да тада не располаже и не може да располаже подацима који су обавезни елементи конкурсне документације за друге врсте поступка, попут, на пример, модела уговора и с њим повезаног правног регулисања међусобних односа, дефинисања начина или услова плаћања, техничких спецификација, структуре цене и слично – овај начин превазилажења дате ситуације је разумљив и логичан.

    Сам термин „описна документација” има за циљ да укаже на чињеницу да је реч о документима који садрже више описа, а мање конкретних детаља него стандардна конкурсна документација коју треба приложити у другим поступцима јавних набавки, као што су, на пример, отворени или рестриктивни поступак.

    Овакво логично решење заступљено је у државама чланицама ЕУ на основу правилне имплементације у национално законодавство одредаба Директиве 2004/18/ЕЗ.

    Зашто наш законодавац ово питање није уредио на идентичан начин, па се ни у једној законској одредби која се тиче конкурентног дијалога не помиње описна документација, већ само и једино конкурсна документација – остаје питање за себе.

    И не само то, Правилником о обавезним елементима конкурсне документације прецизирани су обавезни елементи конкурсне документације и за конкурентни дијалог, при чему су неки од предвиђених обавезних елемената, на пример, модел уговора или образац структуре понуђене цене, што представља управо оне правне, односно финансијске моменте које наручилац није могао да одреди у моменту покретања поступка.

    Ово би могло бити оправдано једино уколико је након фазе дијалога као одговарајуће ономе што наручилац тражи оцењено само једно решење, односно уколико је само један кандидат понудио решење које је оцењено као оно које одговара потребама наручиоца.

    Када, међутим, постоји већи број кандидата чија су решења адекватна са становишта потреба наручиоца, али су различита, одређивање модела уговора или обрасца структуре цене, као обавезног елемента конкурсне документације, не може бити реална опција.

    Насупрот оваквом решењу у домаћој легислативи, Директива 2004/18/ЕЗ предвидела је да наручилац у фази дијалога може да одреди цену или начин плаћања учесницима, не одређујући то као обавезу, а притом имајући у виду управо комплексност самог предмета, као и с тим у вези читавог поступка, с једне стране, и тежње за флексибилношћу, с друге.

    IV У СУСРЕТ НОВОМ ЗАКОНУ О ЈАВНИМ НАБАВКАМА

    Са тежњом да се убрза економски опоравак државе расте и потреба да се изврше и правне реформе, посебно у делу који се тиче, са привредом чврсто повезане, области јавних набавки. Усвајање нових законских решења у складу са комунитарним правом у овој области и тежња ка усаглашавању домаће легислативе са међународном, незаобилазни су кораци на путу ка освајању решења и концепата примерених савременим околностима и захтевима.

    Будући, нови Закон о јавним набавкама Републике Србије, који је тренутно у фази нацрта, представља тај и такав помак.

    Са аспекта конкурентног дијалога, који је тема овог рада, нова законска решења представљају пре свега пуну примену Директиве 2014/24/ЕУ Европског парламента и Савета од 26. фебруара 2014. године о јавним набавкама и стављању ван снаге Директиве 2004/18/ЕЗ (помиње се још и као „Нова директива за јавни сектор” или „Нова класична директива”).

    Треба нагласити да правила Европске уније која се тичу области јавних набавки не обухватају све облике трошења јавних средстава, већ само оне који су намењени набавци радова, робе или услуга које се тичу јавних уговора.

    Према Нацрту закона о јавним набавкама, који је у припреми, предвиђено је, између осталог, да јавни наручилац може да користи конкурентни дијалог за набавку добара, услуга или радова под условима из члана 55. став 1. овог закона, и то када:

    – потребе јавног наручиоца не могу да се задовоље без прилагођавања лако доступних решења;

    – уговор обухвата пројектовање или иновативна решења;

    – уговор не може да се додели без претходних преговора због специфичних околности које се односе на природу, сложеност, правну или финансијску структуру предмета јавне набавке или са њима повезаним ризицима;

    – јавни наручилац не може да утврди са довољном прецизношћу техничке спецификације предмета набавке, у смислу члана 98. ст. од 2. до 5. овог закона;

    – када су све понуде у претходно спроведеном отвореном или рестриктивном поступку биле неприхватљиве.

    За разлику од јавног, секторски наручилац може да користи овај поступак без обзира на наведене услове.

    Јавни наручилац је дужан да објави јавни позив, а изузетно, у случају из члана 55. став 1. тачка 5) овог закона, јавни наручилац није дужан да објави јавни позив ако у тај поступак позове све, а искључиво понуђаче који су у отвореном или рестриктивном поступку поднели понуду и испунили критеријуме за квалитативни избор привредног субјекта.

    Секторски наручилац је дужан да објави јавни позив, претходно индикативно обавештење или обавештење о успостављању система квалификације.

    Такође, наручилац је дужан да у јавном позиву и у обавештењу о постојању система квалификације наведе критеријуме за доделу уговора и оквирне рокове за спровођење поступка, а своје потребе и захтеве може да наведе и у описној документацији.

    Наручиоцу је дата и могућност да предвиди награде или исплате за учеснике у дијалогу.

    Даље, новим Законом о јавним набавкама предвиђено је да у конкурентном дијалогу сваки заинтересовани привредни субјект може да поднесе пријаву, при чему је минимални рок за подношење пријаве 30 дана од дана слања на објављивање јавног позива за јавну набавку чија је процењена вредност једнака или већа од износа европских прагова или 20 дана од дана слања на објављивање јавног позива за јавну набавку чија је процењена вредност мања од износа европских прагова.

    Благовремено поднете пријаве наручилац оцењује на основу критеријума за квалитативни избор привредног субјекта, наведених у документацији о набавци, о чему сачињава извештај и сваком кандидату коме је призната квалификација доставља обавештење о признавању квалификације, а кандидату коме није призната квалификација доставља одлуку са образложењем разлога због којих му није призната квалификација. И у једном и у другом случају наручилац мора да води рачуна о томе да не открива информације о осталим кандидатима.

    Кандидатима којима је призната квалификација наручилац доставља позив за учешће у дијалогу, при чему, у складу са чланом 64. овог закона, може да ограничи број кандидата којима је призната квалификација и које ће позвати на дијалог.  Оним кандидатима којима је призната квалификација, а који ипак неће бити позвани на дијалог, мора да достави одлуку о томе, са образложењем.

    За време трајања дијалога који наручилац започиње у циљу проналажења и утврђивања једног или више решења која најбоље задовољавају његове потребе, са кандидатима може да размотри све елементе набавке, с тим да мора да обезбеди једнако поступање према свим кандидатима, а нарочито не сме да пружа информације на дискриминаторски начин, које би поједини кандидати могли да користе на штету других. Без сагласности кандидата или понуђача који учествују у дијалогу не сме да открије другим учесницима поступка предложена решења или поверљиве информације које је исти доставио, при чему та сагласност не може бити опште природе, већ искључиво може да се да за откривање појединачно одређених информација.

    Како би се смањио број решења о којима ће се расправљати док траје фаза дијалога, наручилац може да спроводи дијалог у узастопним фазама, притом примењујући критеријуме за доделу уговора наведене у конкурсној документацији. Ако жели да ову могућност и користи, наручилац је дужан да то одреди у самој документацији о набавци.

    Наручилац од понуђача може да тражи да разјасне, прецизирају и прилагоде коначне понуде или да пруже додатне информације, с тим да приликом тог прилагођавања основни елементи не смеју да буду измењени у мери у којој би таква врста интервенције за последицу имала нарушавање конкуренције или дискриминацију. Наручилац дијалог наставља све док дефинитивно не утврди једно или више решења која могу да задовоље његове потребе, а учеснике у дијалогу чија решења нису одбијена дужан је да обавести о завршетку дијалога и истовремено их позове да поднесу коначне понуде. Учеснику или учесницима у дијалогу чије је решење одбијено дужан је да достави одлуку о одбијању решења.

    Наручилац је дужан да коначне понуде оцени искључиво на основу критеријума за доделу уговора који су наведени у јавном позиву или описној документацији. У конкурентном дијалогу једини критеријум избора је – економски најповољнија понуда, односно најбољи однос између цене и квалитета.

    И на крају, и после извршеног оцењивања коначних понуда наручилац може да уђе у преговоре са понуђачем за кога је утврдио да је поднео понуду која испуњава наведени критеријум најбољег односа цене и квалитета, како би се, прецизирањем услова уговора, додатно потврдиле финансијске обавезе или други услови садржани у понуди. Ово такође не сме да има за последицу мењање основних елемената понуде или предмета набавке, укључујући и потребе и захтеве утврђене у јавном позиву или описној документацији, нити у било ком смислу сме да доведе до нарушавања тржишне утакмице или да проузрокује дискриминацију.

    V ЗАКЉУЧАК

    Чињеница да се ради о новоустаљеном поступку јавне набавке, не само у нашем већ и у правним системима развијених земаља, као и да је реч о изузетно деликатном поступку, не само због тога што се примењује на веома захтевне и сложене јавне набавке и што временски дуго траје, већ и због суштинске одлике одсуства транспарентности и конкуренције и свих проблема које овај моменат отвара – конкурентни дијалог има посебно место како у теорији тако и у пракси.

    Још увек „жива материја”, и спрам легислативе и спрам практичне примене, конкурентни дијалог ће се тек развијати, за шта су потврда и помаци које ће донети нови Закон о јавним набавкама Републике Србије, тренутно у фази нацрта, чија законска решења представљају пре свега пуну примену нове Директиве 2014/24/ЕУ о јавним набавкама, која је 26. фебруара 2014. године ступила на снагу уместо Директиве 2004/18/ЕЗ.

  • Поступак инспекцијске контроле примене Закона о јавним набавкама

    Поступак инспекцијске контроле примене Закона о јавним набавкама приказан је кроз примере спровођења поступака јавних набавки у којима је вршена контрола планова јавних набавки и одлука о покретању поступака, уз утврђивање одговорности наручиоца и одговорног лица наручиоца у случају неправилности у наведеним поступцима.

     

    Подсетник: Законом о јавним набавкама („Сл. гласник РС”, бр. 124/12, 14/15, 68/15 – у даљем тексту: Закон) уређујe се планирање јавних набавки, услови, начин и поступак јавне набавке; регулише централизација јавних набавки; уређује јавна набавка у области водопривреде, енергетике, саобраћаја и поштанских услуга и у области одбране и безбедности; одређује начин евидентирања података о јавним набавкама; одређује начин заштите права у поступцима јавних набавки и у другим случајевима у складу са Законом; као и друга питања од значаја за јавне набавке.

    Одредбама члана 57. Закона о буџетском систему прописано је да уговори о набавци добара, финансијске имовине, пружању услуга или извођењу грађевинских радова, које закључују директни и индиректни корисници буџетских средстава и корисници средстава организација за обавезно социјално осигурање, морају бити закључени у складу са прописима који регулишу јавне набавке.

    Имајући у виду ове одредбе и одредбе члана 86. Закона о буџетском систему, којима је утврђена функција буџетске инспекције, а то је инспекцијска контрола примене закона у области материјално-финансијског пословања и наменског и законитог коришћења средстава корисника буџетских средстава, организација, предузећа, правних лица и других субјеката из чл. 84. и 85. овог закона, делокругу рада и овлашћењима буџетске инспекције припада и контрола примене одредаба Закона о јавним набавкама.

    У поступку контроле утврђује се да ли је спроведен поступак јавне набавке и да ли је уговор о јавној набавци закључен у складу са Законом о јавним набавкама.

    1. Контролом Плана јавних набавки утврђује се да ли је контролисани субјект донео Годишњи план јавних набавки и да ли је План јавних набавки донет у складу са Законом.

    Наиме, Законом су прописани елементи које Годишњи план јавних набавки мора да садржи, тј. прописано је да је наручилац дужан да донесе Годишњи план јавних набавки који садржи:

    1) редни број јавне набавке,

    2) предмет јавне набавке,

    3) процењену вредност јавне набавке,

    4) врсту поступка јавне набавке,

    5) оквирни датум покретања поступка,

    6) оквирни датум закључења уговора,

    7) оквирни рок трајања уговора.

     

    Наручилац у Плану јавних набавки наводи уколико набавку спроводи преко тела за централизоване набавке.

    План јавних набавки, измене и допуне Плана наручилац објављује на Порталу јавних набавки у року од десет дана од дана доношења.

    У току године План јавних набавки може да се мења, али под условима прописаним Законом, тј. изменом и допуном Плана јавних набавки сматра се измена у погледу повећања процењене вредности јавне набавке за више од 10%, измена предмета јавне набавке, односно планирање нове јавне набавке.

    Уколико нису поштоване одредбе овог члана, у члану 169. став 3. тачка 5. Закона утврђена је прекршајна одговорност наручиоца и одговорног лица наручиоца тако што ће наручилац бити кажњен новчаном казном од 200.000 до 1.500.000 динара, а одговорно лице наручиоца новчаном казном од 80.000 до 150.000 динара.

     

    Пример:

    Наручилац је у Плану јавних набавки за набавку услуга осигурања планирао један отворени поступак јавне набавке.

    Наручилац је спровео два поступка јавне набавке услуга осигурања, и то отворени поступак и поступак јавне набавке мале вредности, иако је био у обавези да, у складу са својим Планом јавних набавки за текућу годину, спроведе један отворени поступак јавне набавке. На овај начин поступљено је супротно одредбама члана 52. Закона о јавним набавкама.

    Одредбама члана 52. Закона о јавним набавкама прописано је да наручилац може да покрене поступак јавне набавке ако је набавка предвиђена у Годишњем плану јавних набавки, осим у изузетним случајевима, када јавну набавку није могуће унапред планирати или због хитности. Тада наручилац може да покрене поступак јавне набавке и ако набавка није предвиђена у Плану јавних набавки, а обавезе које наручилац преузима Уговором о јавној набавци морају бити уговорене у складу са прописима којима се уређује буџетски систем, односно располагање финансијским средствима.

    Прекршајна одговорност наручиоца и одговорног лица наручиоца у овом случају утврђена је у члану 169. став 3. тачка 5. Закона, по којем ће наручилац бити кажњен новчаном казном од 200.000 до 1.500.000 динара, а одговорно лице наручиоца новчаном казном од 80.000 до 150.000 динара уколико не поштује одредбе овог члана.

    Наручилац је спровео поступак јавне набавке добара – компјутерске опреме, а да у финансијском плану није предвидео предметну јавну набавку, тј. набавку компјутера.

    И у овом случају наручилац је поступио у супротности са одредбама члана 52. Закона о јавним набавкама, а закључивањем уговора након тако спроведеног поступка поступљено је супротно одредбама члана 57. Закона о буџетском систему.

     

    1. Контролом Одлуке о покретању поступка утврђује се да ли она садржи све елементе прописане Законом, односно да ли садржи:

    1) назив и адресу наручиоца, односно пословно име;

    2) редни број јавне набавке за текућу годину;

    3) предмет јавне набавке, назив и ознаку из општег речника набавке;

    4) врсту поступка јавне набавке;

    5) процењену вредност јавне набавке укупно, а и посебно за сваку партију када је то могуће;

    6) оквирне датуме у којима ће се спроводити појединачне фазе поступка јавне набавке;

    7) податке о апропријацији у буџету, односно финансијском плану.

     

    Такође, контролом се утврђује да ли у случају примене преговарачког поступка или конкурентног дијалога Одлука садржи и разлоге за примену тог поступка и да ли у случају примене преговарачког поступка без објављивања позива за подношење понуда она садржи и основне податке о лицима којима ће наручилац упутити позив за подношење понуде и разлоге за упућивање позива тим лицима.

    Закон је дао могућност да наведена одлука може да садржи и друге елементе ако наручилац процени да су потребни за спровођење поступка јавне набавке.

    Међутим, Законом није утврђен прекршај уколико Одлука о покретању поступка јавне набавке не садржи ове елементе. У том случају закључивањем уговора о јавној набавци, а да нису поштоване одредбе члана 53. Закона о јавним набавкама, поступљено је супротно одредбама члана 57. Закона о буџетском систему.

     

    Пример:

    Наручилац у Одлуци о покретању поступка јавне набавке мале вредности није навео врсту поступка јавне набавке нити је навео податке о апропријацији у буџету, односно финансијском плану, што није у складу са чланом 53. Закона о јавним набавкама. Закључивањем уговора о овој јавној набавци поступљено је супротно одредбама члана 57. Закона о буџетском систему, а у вези са чланом 53. Закона о јавним набавкама.

     

    1. Наручилац је покренуо преговарачки поступак без објављивања позива за подношење понуда за набавку индустријске соли за посипања путева у количини за коју је претпоставио да ће бити потребна до краја зимске сезоне, ради нормалног обављања своје делатности.

    Директор наручиоца је на основу члана 36. став 1. тачка 5) Закона о јавним набавкама донео Одлуку о покретању преговарачког поступка без објављивања позива за подношење понуда за набавку индустријске соли за посипања путева. Редни број јавне набавке за текућу годину је ЈН 03/17. Предмет јавне набавке је индустријска со за посипање путева, а њена процењена вредност износи 35.000.000,00 динара. Као податак о апропријацији у финансијском плану за плаћање наведено је да су средства за наведену набавку предвиђена у Плану јавних набавки и у Финансијском плану наручиоца за 2017. годину на позицији: синтетички конто 511000. У Одлуци су одређени оквирни датуми у којима ће се спроводити појединачне фазе поступка јавне набавке: позив за достављање понуда у року од 2 дана од дана доношења одлуке о покретању поступка. Позив ће се доставити понуђачима у року од 5 дана од дана доношења одлуке, а рок за подношење понуда је 5 дана од дана када је позив упућен понуђачима. Понуде ће се отварати и преговарачки поступак биће спроведен одмах након истека рока за достављање понуда. Одлука о додели уговора биће донета у року од 5 дана од дана спроведеног преговарачког поступка, а уговор ће бити закључен у року од 5 дана од дана када се стекну законски услови.

    У Одлуци је наведено и да наручилац спроводи преговарачки поступак без објављивања позива за подношење понуда, у складу са чланом 36. став 1. тачка 5) Закона о јавним набавкама, само за оне количине које су неопходне за несметано обављање делатности, као и да ће повлачити добра по уговору само уколико буде било потребе, односно уколико временска прогноза буде указивала на снежне падавине, јер мора да има на располагању довољну количину соли која је неопходна за обезбеђивање основних животних услова у случају снежних падавина.

    У конкурсној документацији (III – Техничке спецификације) наведено је да се захтева испорука 3000 тона индустријске соли, паковане у три вреће. Вреће треба да су од материјала отпорног на влагу и погодне за манипулацију.

    У Упутству понуђачима како да сачине понуду, под тачком 18. наведени су елементи уговора о којима ће се преговарати, као и начин преговарања. Преговарање ће се вршити у два круга, усмено на записник, изјашњавањем понуђача. Понуда се доставља искључиво на достављеном обрасцу понуде, уз који мора да буде достављен и образац структуре цене. Елемент уговора о којем ће се преговарати јесте понуђена цена. Понуђена цена треба да буде исказана по јединици мере и у укупном износу, и то са ПДВ-ом и без ПДВ-а.

    Поред обавезних услова из члана 75. Закона о јавним набавкама, наручилац у конкурсној документацији захтева и да понуђач располаже неопходним финансијским и пословним капацитетом и довољним техничким и кадровским капацитетом, ближе одређујући шта чини ове услове. Понуђач такође треба да достави доказ да је у последње три године имао минимум један уговор о испоруци соли.

    Позив за преговарање упућен је потенцијалним понуђачима (4 потенцијална понуђача).

    Отварање понуда и поступак преговарања спроведени су у року датом у предметној одлуци о покретању преговарачког поступка без објављивања позива за подношење понуда, о чему је Комисија саставила записник, у којем је констатовала да је позив за преговарање упућен потенцијалним понуђачима, да су у поступку преговарања учествовала четири понуђача, а дат је и преглед пристиглих понуда, са подацима о називу понуђача, укупној цени и јединичној цени у динарима (без ПДВ-а), као и року плаћања.

    У првом кругу преговарања понуђач ХХ снизио је јединичну цену на 10.200,00 динара, а рок плаћања повећао је на 130 дана. У другом кругу преговарања понуђач је доставио попуњен образац 3 – Коначна понуда понуђача – у коме је остао при својој понуди из првог круга.

    Комисија за јавну набавку саставила је Извештај о стручној оцени понуда, у коме се наводи да су позиви за преговарање упућени наведеним потенцијалним понуђачима, као и да су благовремено пристигле понуде четири понуђача, да је понуду једног понуђача  оценила као неисправну јер понуђач није доставио све доказе који су били услов у конкурсној документацији, док је код другог понуђача понуда оцењена као неисправна јер понуђач није доставио захтеване потврде, а понуда је такође и неприхватљива јер понуђена цена прелази процењену вредност јавне набавке. Комисија је констатовала да је понуда понуђача ХХ исправна, одговарајућа и прихватљива. Овај понуђач понудио је цену у укупном износу од 30.600.000,00 динара (без ПДВ-а), са роком плаћања 130 дана од дана испостављања фактуре за испоручена добра. Комисија је у свом извештају навела и образложење које оправдава примену преговарачког поступка, које је у свему исто као и у Одлуци о покретању поступка јавне набавке, а предложила је и наручиоцу да изабере понуду овог понуђача као најповољнију.

    Директор наручиоца је донео Одлуку о додели уговора. У Одлуци је дато образложење за избор ове понуде, као и околности које оправдавају примену преговарачког поступка без објављивања јавног позива, које су исте као и у Одлуци о покретању поступка и Извештају о стручној оцени понуда, на основу које је закључен уговор чији је предмет испорука индустријске соли за посипање путева, у свему према понуди испоручиоца добара.

    Врста, количина, квалитет, начин паковања и цена добара утврђени су према оглашеној потреби наручиоца и понуди испоручиоца добара, коју је наручилац прихватио, а односе се на 3.000 тона индустријске соли за посипање путева за потребе наручиоца у периоду зимске службе у 2017. години. Уговорне стране прихватиле су цену од 10.200,00 динара по тони индустријске соли, са превозом до адресе наручиоца, што укупно за количину од 3.000 тона износи 30.600.000,00 динара (без ПДВ-а). Уговорне стране су сагласне да се испорука добара врши сукцесивно на писмени захтев наручиоца. Уговорено је такође да се набавка добара врши у периоду од дана потписивања уговора до окончања отвореног поступка и склапања уговора по истом. Наведене процењeне количине оријентационог су карактера, што значи да наручилац има право да током трајања уговора купи мање количине, без права испоручиоца добара да на име мање купљене количине има било каква потраживања.

    Понуђач/добављач испоставио је рачун-отпремницу за 1.335,99 тона испоручене соли за посипање путева по цени од 10.200,00 динара по тони. Укупна вредност рачуна износи 13.627.098,00 динара (без ПДВ-а), односно 16.079.975,64 динара (са ПДВ-ом). Рачун је оверен печатом наручиоца и потписима задуженог магационера и одговорног набављача, којима се потврђује да је роба донета од добављача и задужена у магацину у наведеној количини и вредности. Уз рачун су приложени и захтев за набавку 3.000.000,00 килограма соли од Одељења одржавања, а наруџбеница је упућена добављачу за испоруку 3.000 тона соли.

    Понуђач/добављач испоставио је рачун-отпремницу за 379,55 тона испоручене соли за посипање путева по цени од 10.200,00 динара по тони. Укупна вредност рачуна износи 3.871.410,00 динара (без ПДВ-а), односно 4.568.263,80 динара (са ПДВ-ом). Рачун је оверен печатом понуђача и потписима задуженог магационера и одговорног набављача, којима се потврђује да је роба донета од добављача и задужена у магацину у наведеној количини и вредности. Тачност навода потврђена је потписом директора и руководиоца за набавку и магацин. У прилогу рачуна дата је спецификација превоза, са регистарским бројевима возила и превезеним количинама соли, која у погледу количине превезене робе одговара испостављеном рачуну. Уз рачун су приложени и захтев за набавку соли од Одељења одржавања и наруџбеница упућена добављачу за испоруку 3.000 тона соли.

    Увидом у картице материјалног књиговодства утврђено је да је наручилац, по основу закљученог уговора након спроведеног преговарачког поступка без објављивања позива за подношење понуда ЈН 03/17, примио 4.055.090,00 килограма индустријске соли, што је за 1.055.090,00 kg, односно за 35,17% више него што је уговорено (уговорено је 3.000 тона, односно 3.000.000,00 kg).

    Пошто је дошло до додатне испоруке добара, која је већа од 15% од укупне вредности првобитно закљученог уговора, наручилац је био у обавези да спроведе одговарајући поступак јавне набавке прописан одредбама члана 32. Закона о јавним набавкама, односно отворени поступак.

    Наиме, одредбама члана 36. Закона о јавним набавкама прописано је када наручилац може да спроводи преговарачки поступак без објављивања позива за подношење понуда.

    Према ставу 1. тачки 5) овог члана, наручилац може да спроводи поступак без објављивања позива за подношење понуда у случају додатних услуга или радова који нису били укључени у првобитни пројекат или у првобитан уговор о јавној набавци, а који су због непредвидљивих околности постали неопходни за извршење уговора о јавној набавци, под условом да се уговор закључи са првобитним добављачем, да укупна вредност свих додатних услуга или радова (непредвиђени радови) није већа од 15% од укупне вредности првобитно закљученог уговора, као и да од закључења првобитног уговора није протекло више од три године и:

    (1) да такве додатне услуге или радови не могу да се раздвоје у техничком или економском погледу од првобитног уговора о јавној набавци, а да се при томе не проузрокују несразмерно велике техничке тешкоће или несразмерно велики трошкови за наручиоца или

    (2) да су такве услуге или радови које би наручилац могао да набави одвојено од извршења првобитног уговора, неопходни за извршење првобитног уговора о јавној набавци.

    Дакле, наручилац није спровео поступак јавне набавке у складу са чланом 32. Закона о јавним набавкама, што представља прекршај наручиоца и одговорног лица наручиоца из члана 169 став 3. тачка 4). истог закона.

    Закључивањем овог уговора на овај начин поступљено је супротно одредбама члана 57. Закона о буџетском систему, а у вези са чланом 32. Закона о јавним набавкама.

     

    1. Наручилац је за услугу извођења радова текућег одржавања пословног простора упутио позив за подношење понуде којим се понуђачи позивају да доставе понуду према тендерском обрасцу који су доставили за услугу извођења радова текућег одржавања пословног простора. У позиву су наведени рок за подношење понуде, начин достављања понуде, услови плаћања (авансни део, прва привремена ситуација и окончана ситуација која се предаје по примопредаји радова), рок завршетка радова, гарантни рок и др.

    На основу изабране понуде наручилац и извођач/понуђач закључили су Уговор о извођењу радова. Предмет овог уговора је извођење радова на уређењу пословног простора наручиоца у свему према техничкој документацији из позива наручиоца за достављање понуда и понуде извођача заведене у деловодном протоколу под наручиоца, у складу са важећим прописима, техничким нормативима и обавезним стандардима који важе за изградњу ове врсте радова.

    Уговорена вредност радова износи 2.008.975,00 динара без ПДВ-а, а утврђена је на основу јединичних цена из понуде извођача. Укупна уговорена цена је фиксна и извођач се одриче права на захтевање промене исте по било ком основу.

    Наручилац се обавезао да одмах по закључењу Уговора, а пре почетка извођења радова, исплати аванс у висини од 50% од укупне уговорене вредности радова, са циљем да извођач радова одмах изврши набавку материјала потребног за извођење радова који су предмет овог уговора.

    Вредност извршених радова по овом уговору наручилац ће платити на основу једне привремене и окончане ситуације у року од осам дана од дана пријема ситуације. Привремена ситуација доставиће се наручиоцу у року од 15 радних дана од почетка радова и на износ од 30% од износа уговорене вредности, а окончана у року од 10 радних дана по завршетку радова и техничког пријема од стране наручиоца и надзорног органа – на износ преосталих 20% од укупно уговорене вредности.

    Утврђен је рок завршетка радова од 35 радних дана од дана увођења извођача у посао, а дан увођења у посао констатује се у грађевинском дневнику.

    Наручилац и извођач закључили су Анекс I Уговора о извођењу радова, у којем су констатовали да су закључили Уговор о извођењу радова на уређењу пословног простора наручиоца, као и да стручни надзор над радовима обавља дипломирани инжењер архитектуре са лиценцом и да затечено стање простора изискује незнатно повећан обим уговорених позиција, али и додатне позиције радова, које на образложен став извођача радова и надзорног органа прихвата наручилац, па се и приступа закључивању овог анекса којим ће се утврдити радови од чијег се извођења одустало, али и вишкови и накнадни радови чије је извођење потребно.

    Уговарачи су сагласни да за потребе уређења пословног простора наручиоца извођач изведе вишкове и накнадне грађевинске радове према спецификацији извођача, овереној од стране надзорног органа.

    Утврђена је вредност вишкова и накнадних радова у износу од 1.225.516,00 динара, па се као укупна вредност радова по основу основног уговора и овог анекса утврђује износ од 3.282.495,00 динара.

    Увидом у Предмер радова за адаптацију пословног простора у оквиру пословног објекта утврђено је да на предметној позицији 1.6. – Молерско-фарбарски радови, под тачком 1 – Набавка и постављање угаоних лајсни на саставима зидова и плафона у просторијама – није дата количина, јединична цена, нити укупна цена.

    Сходно наведеном, Уговор је закључен на основу понуде која није била потпуна и правно ваљана јер иста не садржи на свим позицијама неопходне елементе (површину – количину, јединичну цену и укупну цену), што значи да за предметне позиције Уговором није утврђена цена, па закључивањем истог одговорно лице није поступило у складу са одредбама члана 71. став 1. Закона о буџетском систему.

    Такође, закљученим Анексом Уговора уговорени су додатни радови за које је накнадно утврђена цена по позицијама (површина – количина, јединична цена и укупна цена) и за позиције за које није утврђена цена у понуди, чија је вредност 1.225.516,00 динара, па је на тај начин повећана укупна вредност уговорених радова за овај износ, која износи 3.282.495,00 динара.

    С обзиром на то да укупна вредност радова по основу основног уговора и Анекса Уговора износи 3.282.495,00 динара, сходно одредбама члана 39. Закона о јавним набавкама за ове услуге требало би да се спроведе поступак јавне набавке мале вредности.

    На основу наведеног наручилац је закључио Уговор о извођењу радова, а да није спроведен поступак јавне набавке услуге – извођење радова у пословном простору – сходно одредбама члана 39. Закона о јавним набавкама, тако да је на овај начин поступљено супротно одредбама члана 57. Закона о буџетском систему.

    Такође, како је основни уговор закључен на основу понуде која није била потпуна и правно ваљана јер не садржи на свим позицијама неопходне елементе (површину – количину, јединичну цену и укупну цену), што значи да за предметне позиције Уговором није утврђена цена, одговорно лице није поступило у складу са одредбама члана 71. став 1. Закона о буџетском систему.

    Повредом одредаба члана 57. и 71. став 1. Закона о буџетском систему одговорно лице починило је прекршај из члана 103. став 1. тачка 4) Закона о буџетском систему.

    Одредбама члана 103. став 1. тачка 4) Закона о буџетском систему прописано је да ће се за ове прекршаје одговорно лице корисника буџетских средстава, одговорно лице корисника средстава организација за обавезно социјално осигурање или друго одговорно лице казнити новчаном казном од 10.000 до 2.000.0000 динара.

    Одговорност наручиоца и одговорног лица наручиоца

    Приликом одређивања одговорности наручиоца и одговорног лица наручиоца неопходно је истаћи да је иста одређена, осим одредбама Закона о јавним набавкама, и Законом о буџетском систему.

    Одредбама члана 169. став 3. тачка 4) Закона о јавним набавкама прописана је новчана казна од 20.000 до 500.000 за наручиоца ако не спроведе поступак јавне набавке који није отворен или рестриктиван, а када за то нису постојали услови, а ставом 4. истог члана да ће се за прекршај из става 3. овог члана казнити и одговорно лице наручиоца новчаном казном у износу од 80.000 до 150.000 динара.

    Одговорност одговорног лица наручиоца произлази из члана 71. Закона о буџетском систему, којим је прописано да је функционер, односно руководилац директног односно индиректног корисника буџетских средстава одговоран за преузимање обавеза и њихову верификацију, као и за издавање налога за плаћање које треба извршити из средстава органа којим руководи и издавање налога за уплату средстава који припадају буџету.

    Непоступањем у складу са чланом 71. Закона о буџетском систему одговорно лице чини прекршај из члана 103. став 1. тачка 4) истог закона.

    Такође, непоступањем у складу са чланом 57. Закона о буџетском систему одговорно лице чини прекршај из члана 103. став 1. тачка 4) истог закона.

    Непоштовањем одредаба Закона о буџетском систему чини се прекршај из члана 103. Закона, за који је прописана новчана казна од 10.000 до 2.000.000 динара за одговорно лице корисника буџетских средстава.

    Потребно је истаћи и да је одредбама члана 228. Кривичног законика прописано да ће се затвором од шест месеци до пет година казнити одговорно или службено лице у наручиоцу јавне набавке које коришћењем свог службеног положаја или овлашћења, прекорачењем граница свог овлашћења или невршењем своје дужности крши закон или друге прописе у јавним набавкама и тиме проузрокује штету јавним средствима, а уколико је дело учињено у вези са јавном набавком чија вредност прелази износ од 150.000.000 динара, учинилац ће се казнити затвором од једне до десет година.