Примена Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела условљена је висином имовинске користи, односно вредношћу предмета неког од набројаних кривичних дела.
Из начела законитости произлази гарантивна функција кривичног законика, односно држава гарантује да кривичноправно кажњавање неће зависити од самовоље судова, него ће бити прописано законима. Начело nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege значи да кривична дела и кривичноправне санкције морају да се пропишу законом. Како начело законитости садржи четири појединачна начела, која представљају његову конкретизацију, а то су да закон мора бити писан, затим начело одређености законског описа кривичног дела, као и забрана повратног деловања кривичног законика и забрана аналогије, у овом тексту разматраће се поједини делови наведеног начела.
Забрана аналогије, која може бити правна или законска, подразумева попуњавање неке празнине у закону, па је тако analogia iuris позивање на норме изведене из више прописа или позивање на општа начела, док је analogia legis примена појединачне норме на случај за који та норма није предвиђена на основу његове сличности са случајевима за које је та норма предвиђена. У пракси се законска аналогија најчешће односи на посебан део и у том случају састоји се у томе да се радња која не садржи обележје неког кривичног дела подводи под тo кривично дело на основу сличности неког њеног обележја са обележјем тог кривичног дела.
С друге стране, смисао неког бића кривичног дела може да се установи једино ако се утврди који циљ њиме треба да се постигне, односно мора да се има у виду правно добро које кривичним делом треба да се заштити.
Законодавац у одређеним случајевима предвиђа кривично дело у више облика, па се тако основном облику додају нова обележја која кривично дело чине тежим (квалификаторне околности) или лакшим (привилеговане околности). За квалификаторну околност Кривични законик користи речи „прибављена имовинска корист у износу преко четиристо педесет хиљада динара или милион петсто хиљада динара” приликом кривичног дела злоупотреба службеног положаја, кривичног дела проневера и кривичног дела злоупотреба поверења, док је, на пример, при кривичном делу пореска утаја одређено да је квалификаторна околност износ обавезе чије се плаћање избегава, а то је преко милион петсто хиљада динара, односно преко седам милиона петсто хиљада динара. У погледу кривичног дела разбојништво квалификаторну околност опредељује вредност одузетих ствари, а када је у питању кривично дело утаја – вредност утајених ствари, док је по питању кривичног дела превара квалификаторна околност прибављена имовинска корист или висина вредности нанете штете. У вези са кривичним делом зеленаштво квалификовани облик постоји ако је прибављена знатна имовинска корист, а то је корист која прелази четиристо педесет хиљада динара или милион петсто хиљада динара.
Чланом 2. Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела прописано је да ће се одредбе о одузимању примењивати уколико су учињена одређена кривична дела, прописана чланом 2. Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела. У члану 2. став 2. прописано је да ће се Закон примењивати само ако вредност имовинске користи прибављене кривичним делом, односно вредност предмета кривичног дела прелази износ од милион петсто хиљада динара.
Када су у питању кривична дела прописана чланом 2. Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела, важно је утврдити појам имовинске штете, који је кључан за разумевање најпре имовинских кривичних дела, али и кривичних дела која спадају у групу дела против службене дужности. Тако је у погледу кривичног дела злоупотреба службеног положаја, да би оно било довршено, осим чињенице да постоји злоупотреба положаја, потребно да наступи и штета, а да би Закон о одузимању имовине проистекле из кривичног дела могао да се примени када је извршено ово кривично дело, мора да постоји и изричита квалификаторна околност, односно да је прибављена имовинска корист која прелази милион и петсто хиљада динара или да је у истом износу нанета штета другоме.
Уколико је у Кривичном законику за поједина кривична дела из члана 2. став 1. Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела прописан numerus clausus као елемент објективног обележја бића кривичног дела, тада не постоји опасност за примену Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела јер је тужилац у обавези да у оптужном акту наведе вредност имовинске користи, односно вредност предмета кривичног дела, а суд ће на основу одредбе члана 538. Законика о кривичном поступку утврдити имовинску корист прибављену извршењем кривичног дела. Проблем неће постојати ни ако се примењује одредба члана 2. став 2. Закона о одузимању имовинске користи проистекле из кривичног дела, у којој је прописано да ће се за кривична дела у вези са којима није изричито прописана квалификаторна околност која се односи на прибављену имовинску корист, односно вредност предмета кривичног дела у износу која прелази милион и петсто хиљада динара, одредбе овог закона ипак примењивати ако имовинска корист прибављена кривичним делом, односно вредност предмета кривичног дела прелази износ од милион и петсто хиљада динара.
Могући проблем настаје ако је учинилац извршио кривично дело за које није прописан numerus clausus, па јавни тужилац направи пропуст тако што у оптужном акту не определи и не докаже вредност прибављене противправне имовинске користи, односно вредност предмета кривичног дела. Иако би учинилац био осуђен за неко од кривичних дела из члана 2. став 2. Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела, вредност предмета кривичног дела не би могао да се види јер није у кривичном поступку утврђена вредност противправне добити, односно предмета кривичног дела.
Имајући у виду да, за разлику од института одузимања имовинске користи прибављене кривичним делом (члан 91. Кривичног законика), у вези са којим је потребно доказати узрочно-последичну везу извршеног кривичног дела и стечене имовинске користи, у поступку одузимања имовине проистекле из кривичног дела, применом Закона о одузимању имовинске користи проистекле из кривичног дела, то није неопходно. Довољно је да постоји очигледна несразмера између вредности имовине чији је власник осуђени и његових законитих прихода, а претпоставка о криминалном пореклу имовине која је предмет одузимања сама по себи проистиче из чињенице да је поменути осуђен за кривично дело из члана 2. Закона о одузимању имовинске користи проистекле из кривичног дела, као и да окривљени није доказао да је предметну имовину стекао законитим приходима, што му је пружено као могућност, при чему је без значаја околност када је имовина стечена и да ли је у вези са извршењем кривичног дела за које је оглашен кривим и осуђен. У овом поступку нужно је утврдити и да износ вредности имовине у питању свакако прелази милион петсто хиљада динара и мора бити одредив, као и да по правилу није неопходно одредити финансијско вештачење ради утврђивања тачне вредности имовине ако финансијском истрагом није прецизно утврђена или је делимично оспорена.
Међутим, према одредби члана 2. став 2. овог закона, када су у питању кривична дела чије законско обележје не садржи у себи висину прибављене имовинске користи, односно вредности предмета кривичног дела, услов за примену Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела јесте да висина прибављене користи, односно вредност предмета кривичног дела прелази износ од милион петсто хиљада динара. Та одредба даље успоставља обавезу јавног тужиоца да у изреци оптужног акта јасно определи наведени износ, чиме би се избегле недоумице у одлучивању суда када су у питању захтеви усмерени на одузимање имовине проистекле из кривичног дела. Ако јавни тужилац не наведе висину прибављене имовинске користи, односно вредност предмета кривичног дела, ни суд није овлашћен да утврђује вредност предмета кривичног дела. У том случају суд би прекорачио оптужни акт супротно одредби члана 420. Законика о кривичном поступку, што би за последицу имало повреду права на одбрану окривљеног.
Законом о одузимању имовине проистекле из кривичног дела директно се задире у једно од основних људских права – право на имовину, тако што се оно одузима или ограничава у јавном интересу. Стога сви органи надлежни за његову примену током поступања по овом закону морају да воде рачуна да не наруше право на имовину, а и друга људска права загарантована Уставом и Европском конвенцијом о заштити људских права и основних слобода.
Стога је неопходно да се у предметима за кривична дела наведена у члану 2. став 2. Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела, за која у Кривичном законику није у елементу објективног обележја бића кривичног дела садржана квалификаторна околност, обавезно утврђује вредност имовинске користи, односно предмета кривичног дела, која ће обавезно бити наведена у изреци оптужног акта, односно пресуде, пре свега зато што постојање законске претпоставке о криминалном пореклу имовине не значи да оптужени мора да буде оглашен кривим за кривично дело, већ треба да омогући надлежном суду да утврди висину износа који ће бити предмет конфискације, при чему осуда за неко од кривичних дела из члана 2. Закона о одузимању имовине проистеклог из кривичног дела не значи да имовина проистиче из тог кривичног дела, већ ствара претпоставку да, уз испуњење других услова, одређена имовина проистиче из криминалне активности, тј. из кривичних дела, па је тачно прописивање квалификаторне околности неопходно. Поред ових разлога, утврђивање вредности имовинске користи, односно предмета кривичног дела значајно је и због врсте и висине кривичне санкције коју јавни тужилац предлаже, а суд изриче.
Примена Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела условљена је висином имовинске користи, односно вредношћу предмета неког од набројаних кривичних дела. Реч је о износу који прелази милион петсто хиљада динара, при чему је то изричито прописано само за она кривична дела из члана 2. став 1. Закона, док се за она кривична дела која у неком од својих законских обележја – опису не садрже поменути износ примењује члан 2. став 2. Закона. У том случају јавни тужилац био би у обавези да у оптужном акту тачно определи и докаже вредност прибављене противправне имовинске користи, односно вредност предмета кривичног дела.
Имајући у виду да је наше кривично право прихватило општи принцип да извршилац кривичног дела не може да задржи имовинску корист остварену кривичним делом, односно овом мером спречава се богаћење извршиоца кривичног дела, али се настоји и да се успостави имовинско стање које је постојало пре извршења кривичног дела, долази се до закључка да би се правилном применом Закона о одузимању имовине проистекле из кривичног дела од стране надлежних органа постигла сврха коју наведена мера треба да постигне.