Анализирана је одређена правна празнина у Закону о општем управном поступку јер овај закон не прописује како даље тече управни поступак по жалби у ситуацијама када на страни првостепеног органа постоји својеврсно „ћутање”, односно када првостепени орган поводом жалбе не одлучује мериторно (поништавањем свог решења) нити доставља списе другостепеном органу.
Једно од основних обележја управног поступка у нашем праву јесте његова двостепеност. То значи да у управном поступку чињенични и правни основ, на основу којих се одлучује о нечијем праву или обавези, по правилу могу да имају два степена провере. Први пут то чини првостепени орган, када одлучује по захтеву странке или по службеној дужности, а други пут другостепени орган, уколико буде изјављена жалба против решења. Таква концепција управног поступка подигнута је у Закону о општем управном поступку („Сл. гласник РС”, бр. 18/16 – даље: ЗУП) на ниво начела: чланом 13. став 1. ЗУП-а прописано је да против решења донесеног у првом степену, односно ако орган у управној ствари није одлучио у прописаном року, странка има право на жалбу, ако Законом није друкчије прописано. Дакле, двостепеност управног поступка је правило, али од тог правила може да се одступи једино уколико је прописано Законом. Ипак, и у таквим ситуацијама предвиђена је могућност правне заштите против првостепеног решења тиме што странка може да покрене управни спор.
У претходној законској одредби може да се примети још једно обележје управног поступка – да се другостепени поступак покреће изјављивањем жалбе. Странка која је незадовољна решењем може да изјави жалбу и да тиме тражи да се преиспита ожалбено решење, износећи жалбене разлоге за то. По правилу, преиспитивање ожалбеног решења врши другостепени орган. Но, ЗУП пружа могућност и првостепеном органу да, ценећи жалбене разлоге, и сам поништи своје решење. Тако, уколико нађе да ожалбено решење садржи неки од разлога за поништавање из члана 183. став 1. т. 1)–6) ЗУП-а, првостепени орган поништава побијано решење. Такође, чланом 165. став 1. ЗУП-а прописано је да првостепени орган може да замени ожалбено решење како би удовољио жалбеном захтеву, при чему се новим решењем побијано решење поништава, ако Законом није друкчије прописано. Дакле, само по себи, изјављивање жалбе не значи нужно и ангажовање другостепеног органа у поступку преиспитивања ожалбеног решења. Свакако је добро решење у ЗУП-у то што је пружена могућност првостепеном органу да сам исправи своју грешку и поништи сопствено решење. Притом је за странку свеједно који ће орган да уклони из правног поретка решење које је по њу неповољно. Штавише, она ће брже прибавити повољну одлуку уколико по жалби не буде морао да одлучује другостепени орган тако што ће решење поништити орган који је и донео ожалбено решење – првостепени орган. У пракси се неупоредиво чешће дешава да по жалби предмет дође другостепеном органу на решавање. По правилу, првостепени органи ретко поништавају сопствена решења, нарочито не у неком већем броју. Но, и од тог правила има изузетака. На пример, ако првостепени орган доноси решења у поступку непосредног одлучивања, а она су заснована на подацима које му доставља организација надлежна за вођење евиденције о неким чињеницама, па та евиденција буде неажурна и нетачна, онда ће и првостепена решења бити заснована на непотпуном или погрешном чињеничном стању. У таквој ситуацији, када по жалби прибави тачне податке, првостепени орган ће новим решењима заменити велики број сопствених решења.
Следећи даљи ток поступка по жалби стиже се до једне занимљиве ситуације, која може да доведе до потешкоћа у практичној примени ЗУП-а услед постојања правне празнине у самом закону, а била је инспирација за писање овог чланка. Наиме, уколико првостепени орган поводом жалбе не нађе да постоје разлози за поништавање сопственог решења, долази се до тренутка када се у поступак укључује и другостепени орган. Члан 166. став 1. ЗУП-а прописује да, ако првостепени орган не одбаци жалбу, не поништи побијано решење из разлога предвиђених у члану 183. став 1. т. 1)–6) овог закона, нити удовољи жалбеном захтеву, онда прослеђује жалбу другостепеном органу у року од 15 дана од пријема жалбе, односно у року 30 дана од пријема жалбе ако је жалба послата на одговор противној странци. Уз жалбу се прилажу списи, одговор противне странке на жалбу и одговор првостепеног органа на жалбу, при чему је првостепени орган дужан да у одговору на жалбу оцени све наводе жалбе (ст. 2. и 3. истог члана). Но, поставља се питање шта се догађа уколико првостепени орган у наведеном року од 15 односно 30 дана не достави списе другостепеном органу. Како даље тече поступак по жалби? Шта другостепени орган треба да уради у таквој ситуацији? Нажалост, одредбе ЗУП-а не дају конкретне одговоре на наведена питања. Овај део поступка законодавац је пропустио да нормира, услед чега је настала правна празнина. У ЗУП-у недостаје део који уређује однос првостепеног и другостепеног органа у ситуацији која може да настане услед пасивног понашања првостепеног органа у поступку по жалби. Ово изостављање управо тог дела процесних норми из ЗУП-а утолико је чудније уколико се има у виду да је претходни Закон о општем управном поступку имао јасне и врло прецизне одредбе о томе, садржане у члану 228. За тему овог чланка посебно су значајне одредбе из става 3. наведеног члана, који ће бити наведен у целини како би могао да буде анализиран и како би могао да се упореди процесноправни однос између првостепеног и другостепеног органа по старом закону и по ЗУП-у у овој фази поступка по жалби:
Ако првостепени орган не достави списе предмета другостепеном органу у року из става 1. овог члана (15 дана од дана пријема жалбе – допуна аутора), другостепени орган затражиће од првостепеног органа да му достави списе предмета и одредиће му рок за то. Ако првостепени орган не достави списе предмета у остављеном року, другостепени орган може решити управну ствар и без списа предмета.
Цитиране одредбе из претходног закона управо су оно што недостаје ЗУП-у када је у питању нормирање понашања и односа првостепеног и другостепеног органа у ситуацијама када на страни првостепеног органа постоји својеврсно „ћутање”, односно када првостепени орган поводом жалбе не одлучује мериторно (поништавањем свог решења) нити доставља списе другостепеном органу. На основу става 3. претходног закона уочава се да је у поменутој ситуацији другостепени орган могао да санкционише такво понашање првостепеног органа. Но, ваља приметити да овде и странка има активну улогу. Наиме, прва одредба из става 3. члана 228. претходног Закона о општем управном поступку прописује да ће другостепени орган затражити од првостепеног органа да му достави списе у одређеном року уколико првостепени орган то сам не учини у року од 15 дана од пријема жалбе. Овде је потребно поћи најпре од претходног питања како другостепени орган уопште може да зна да је пред првостепеним органом отпочео поступак по жалби. До тог тренутка ниједна процесна радња није укључивала другостепени орган: вођен је поступак пред првостепеним органом, који је окончан доношењем мериторне одлуке (првостепеног решења), против кога је изјављена жалба првостепеном органу (уколико је странка поступила према поуци о правном средству), при чему надаље првостепени орган поступа крајње пасивно, односно не поништава своје решење нити доставља списе другостепеном органу. Из таквог тока поступка произлази да другостепени орган по правилу нема сазнања да је уопште вођен првостепени поступак нити у којој се фази налази поступак по жалби. Како онда може да зна да треба да тражи списе од првостепеног органа? Одговор је једноставан: странка му указује на то. Наиме, у пракси се најчешће дешава да странка, након истека рока за доношење решења по жалби, од другостепеног органа тражи да одлучи по жалби. Неретко то представља и прво сазнање другостепеног органа да је уопште вођен првостепени поступак у некој управној ствари и да је против управног акта, донетог од стране првостепеног органа, изјављена жалба. Због тога је овде значајна и улога странке која, обраћањем другостепеном органу, скреће пажњу на то да је у току поступак по жалби против решења којим је одлучено о неком њеном праву или обавези и да првостепени орган поводом те жалбе не поступа онако како ЗУП прописује, односно крајње је пасиван. Пракса показује да је ово најчешћи случај упознавања другостепеног органа са тим да треба да реагује и затражи списе првостепеног поступка од првостепеног органа. Постоји, међутим, још једана случај, релативно чест у пракси: дешава се да странка изјави жалбу против решења директно другостепеном уместо првостепеном органу, како стоји у поуци о правном средству (овде ће само бити напоменуто да по ЗУП-у постоји неколико изузетака, односно случаја у којима се жалба изјављује директно другостепеном органу, па је у складу са тим и поука о правном средству другачија, при чему већина тих изузетака нема своје оправдање, како је и објашњено у чланку под називом „Неки случајеви изјављивања жалбе по ЗУП-у”, па стога у овом чланку то неће бити предмет разматрања). У тим случајевима другостепени орган се већ самим изјављивањем жалбе упознаје са тим да је у конкретној управној ствари донето првостепено решење. Како ЗУП у таквим случајевима налаже другостепеном органу да жалбу одмах проследи првостепеном органу (члан 160. став 2), исти је дужан да то и учини. У противном, постојаће „ћутање управе” на страни другостепеног органа, што је случај у ком странка може да покрене управни спор. Након што другостепени орган такву жалбу достави првостепеном органу, поново се доспева у ситуацију из члана 228. став 3. претходног Закона о општем управном поступку: уколико првостепени орган не достави списе предмета другостепеном органу у року од 15 дана од дана пријема жалбе (с тим што је овај пут првостепени органа примио жалбу од другостепеног органа, а не од странке), другостепени орган ће затражити од првостепеног органа да му достави списе предмета и одредиће му рок за то.
Најзад, долази се и до последње одредбе из члана 228. став 3. претходног Закона о општем управном поступку. Према тој одредби, ако првостепени орган не достави списе предмета у остављеном року, другостепени орган може да реши управну ствар и без списа предмета (прецизније речено, без списа првостепеног поступка). Ова одредба разрешава насталу ситуацију и омогућује да се поступак по жалби оконча упркос пасивном понашању првостепеног органа. Решавање управне ствари по жалби без списа предмета показује се у овој ситуацији као изнуђено решење. Генерално узев, без комплетних списа предмета другостепени орган не може да има целовиту слику о одређеној управној ствари. Недостају му чињенице и докази до којих је првостепени орган дошао у току првостепеног поступка, на основу којих је донето првостепено (ожалбено) решење. Дакле, када се нађе у таквој ситуацији, другостепени орган може да одлучи по жалби само на основу оних списа којима располаже, а то су жалба, коју по правилу странка доставља уз захтев за решавање по жалби (или накнадно, на тражење другостепеног органа) или је странка непосредно изјавила другостепеном органу, затим ожалбено решење и докази који указују на то да првостепено решење није засновано на закону. Другостепени орган може да отвори и усмену расправу и да сам утврди чињенично стање уколико процени да на основу списа које има (односно, које му је доставила странка) нема довољно елемената за одлучивање. На који год начин да одлучи, било на основу списа којима располаже (које му је доставила странка) било да отвори усмену расправу, другостепени орган ће донети решење и одлучити мериторно. Пракса показује да у оваквим ситуацијама другостепени орган поништава првостепено решење, и то у највећем броју случајева. Најчешће се основаност жалбе види из доказа које странка приложи уз жалбу, тако да није ни потребно отварати усмену расправу.
Сумирајући претходно речено долази се до закључка да у ЗУП-у постоји правна празнина, које није било у претходном Закону о општем управном поступку. ЗУП не прописује како даље тече управни поступак по жалби уколико првостепени орган другостепеном органу у законском року не достави списе првостепеног поступка. Тешко је рећи због чега је из ЗУП-а избачен члан 228. ранијег закона, а разлог се вероватно може пронаћи у тежњи за сажимањем текста ЗУП-а у односу на претходни закон. ЗУП је знатно краћи од претходног закона (217 чланова ЗУП-а у односу на 291 члан ранијег закона), што је очигледан одраз жеље законодавца да скрати или изостави одредбе које су сматране непотребним. Но, приликом скраћивања било је преко потребно водити рачуна о томе да се не изоставе одредбе, попут ових на које је указано у чланку, које су неопходне јер прописују поступак и уређују однос између два органа који сукцесивно поступају у истој управној ствари, у смислу тзв. функционалне надлежности. Нема сумње да ће у пракси ова правна празнина представљати велики проблем у поступцима решавања по жалбама изјављеним против првостепених решења. Мишљења смо да би свакако било целисходније вратити у ЗУП одредбе из члана 228. ранијег Закона о општем управном поступку, како би се избегла могућност пасивног понашања првостепених органа у поступцима по жалбама и недостављања списа првостепеног поступка.