Закон о општем управном поступку у неколико случајева одступа од правила да се жалба против решења предаје првостепеном органу. Аутор у тексту који следи даје критички осврт на наведене изузетке.
У складу са начелом двостепености (права на жалбу) из члана 13. Закона о општем управном поступку („Сл. гласник РС”, број 18/16 – даље: Закон), странка која није задовољна првостепеним решењем може изјавити жалбу. Ако су на то овлашћени законом, жалбу могу да изјаве и надлежни државни органи (став 3. истог члана). Поступак по жалби одвија се у две фазе и, следствено томе, и пред два органа. Прва фаза одвија се, по правилу, пред првостепеним органом. Дакле, као правило, Закон прописује да се жалба предаје првостепеном органу. То је и логично јер је достављање првостепеног (ожалбеног) решења извршено управо преко првостепеног органа. Тај орган има доставницу, као доказ о уручењу првостепеног решења. У односу на датум достављања, који се утврђује из доставнице, цени се и благовременост жалбе. Поред тога, код првостепеног органа налазе се и списи првостепеног поступка на основу којих је донето првостепено решење. Када буде одлучивао по жалби, другостепени орган ће ценити не само жалбене разлоге већ и целокупне списе првостепеног поступка, које ће му доставити првостепени орган. Због тога је неопходно учешће првостепеног органа у поступку по жалби, и то од првог тренутка покретања поступка по жалби, односно од изјављивања жалбе и њене предаје првостепеном органу. Како ће нпр. другостепени орган ценити да ли неки доказ који жалилац оспорава жалбом постоји или не постоји, ако нема увид у списе предмета? У списима се налазе сва акта која се односе на конкретну управну ствар. Без списа првостепеног поступка по правилу не може да се донесе мериторна одлука. Но, и од овога постоје изузеци, о којима ће бити речи касније. Најзад, постоји још један разлог због ког се жалба предаје првостепеном органу: првостепени орган и сам може да поништи своје решење уколико нађе да оно садржи неки од разлога за поништавање из члана 183. став 1. тачке 1–6. Закона, тако да жалба неће ни доћи до другостепеног органа на решавање. Исто тако, првостепени орган може и да замени ожалбено решење како би удовољио жалбеном захтеву, уколико нађе да је жалба основана. Новим решењем поништава се побијано решење ако законом није друкчије прописано (члан 165. став 1. Закона), при чему се такође жалба и списи предмета неће достављати другостепеном органу на одлучивање. Дакле, постоји више разлога за предавање жалбе првостепеном органу и зато Закон то узима као правило. Оно је садржано у члану 160. Закона, који у ставу 1. прописује да се жалба предаје првостепеном органу у довољном броју примерака за орган и противну странку. Чак и уколико жалилац преда жалбу другостепеном органу, он је одмах прослеђује првостепеном органу (став 2. истога члана). Наиме, у пракси се релативно често догађа да жалиоци доставе жалбу другостепеном органу и поред упутства о правном средству, у коме најчешће стоји да се жалба изјављује другостепеном органу преко првостепеног органа. Но, и у том случају жалба која је у року предата другостепеном органу сматра се благовременом (став 3. истог члана).
Међутим, од правила да се жалба против решења предаје првостепеном органу Закон одступа у неколико случаја. Неки од њих могу и да се прихвате, док се други изузеци показују као неоправдани и нецелисходни.
Најпре, Закон у члану 161. став 1. прописује да се жалба, која је поднета зато што решење није издато у законом одређеном року, предаје другостепеном органу. Жалба се предаје другостепеном органу и кад првостепени орган не изда у законом одређеном року уверење или другу исправу о чињеницама о којима се води службена евиденција, кад првостепени орган у законом одређеном року не одлучи о захтеву за разгледање списа и у другим случајевима који су законом предвиђени (став 2. истог члана).
Ови изузеци су свакако оправдани и логични јер су последица пасивног понашања првостепеног органа: у року који је прописан законом он није учинио оно што је био дужан да учини – није одлучио по захтеву странке и донео решење. Штавише, то понашање првостепеног органа такве је природе да поново обраћање странке истом органу не би имало никаквог смисла нити даје наду да ће странка моћи да оствари своје право. Ако првостепени орган није реаговао по захтеву странке и донео мериторну одлуку, није реално очекивати да ће већу ревност показати поводом жалбе странке. Стога је логично и разумно да се жалба због неиздавање решења (одн. „ћутања” првостепеног органа) не изјављује том већ другостепеном органу. Иза оваквог сагледавања тока поступка и предузимања процесних радњи надвија се, међутим, сенка објективног разлога за долажење у овакву ситуацију. Наиме, у пракси се најчешће не ради о (зло)намерном непоступању првостепених органа и њиховог „ћутања”, већ је то најчешће последица лоше организације органа јавне власти, недовољног броја извршилаца и њихове недовољне обучености. У многим првостепеним органима постоји очигледна несразмера између обима посла и броја извршилаца. У таквим околностима „ћутање” органа је неминовно. Но, ту се прича о штетном деловању лоше организације не завршава: пасивно понашање првостепених органа има за последицу то да другостепени органи буду загушени предметима, па се у пракси „ћутање” преноси и на другостепене органе, најчешће на органе државне управе. Ово стога што у таквим ситуацијама странке преоптерете другостепене органе јер морају да им се обрате ради заштите својих права. Закон је у члану 173. прописао како другостепени орган поступа у таквим ситуацијама: Кад првостепени орган није издао решење у законом одређеном року, другостепени орган захтева да му првостепени орган саопшти зашто благовремено није издао решење. Ако другостепени орган нађе да првостепени орган није издао решење у законом одређеном року из оправданог разлога, продужава рок за издавање решења за онолико колико је трајао оправдани разлог, а најдуже за 30 дана (став 1). Ако другостепени орган нађе да не постоји оправдани разлог због кога решење није издато у законом одређеном року, он сам одлучује о управној ствари или налаже првостепеном органу да изда решење у року не дужем од 15 дана (став 2. истог члана). Ако првостепени орган поново не изда решење у року који је одредио другостепени орган, он сам одлучује о управној ствари (став 3. истог члана). По правилу, када се странка из наведених разлога обраћа другостепеном органу, она то чини тако што се жали на непоступање првостепеног органа по њеном захтеву, који обично достави другостепеном органу у прилогу. Уколико у оваквим ситуацијама сам решава управну ствар, било да нађе да не постоји оправдани разлог због кога решење није издато у законом одређеном року било да првостепени орган поново не изда решење у року који је одредио другостепени орган, другостепени орган доноси мериторну одлуку на основу чињеница садржаних у захтеву странке или других чињеница (оних које сам утврди, општепознатих чињеница и др.). У сваком случају, њему нису доступне чињенице које је евентуално прибавио првостепени орган уколико је предузео неку процесну радњу у првостепеном поступку. Дакле, овде другостепени орган решава управну ствар без списа првостепеног поступка. Потребно је у овој ситуацији приметити да у већини европских земаља решавање по жалбама изјављеним против решења органа локалне самоуправе и других носилаца јавноправних овлашћења углавном није у надлежности органа државне управе, већ у надлежности округа, дистрикта, провинције, већ према уређењу конкретне државе. Нужна је и неминовна трансформација и наше државне управе у наведеном смислу и растерећење органа државне управе.
Поред ових изузетака од правила да се жалба против решења предаје првостепеном органу, које можемо сматрати логичним и оправданим, Закон познаје и изузетке који немају своје оправдање и смисао постојања, па стога непотребно оптерећују поступак по жалби, чинећи га дужим него што би требало. Тако, у члану 162. став 3. Закон прописује да против решења којим је жалба одбачена може да се изјави жалба у року од осам дана од обавештавања странке о решењу. Жалба се предаје другостепеном органу који, ако сматра да је жалба основана, истовремено одлучује и о жалби која је била одбачена. Овај изузетак заслужује посебан коментар и критички осврт. Наиме, овде се никаквим аргументима не може бранити став да је оправдано предати жалбу другостепеном органу. Може се претпоставити да је ratio legis оваквог законског решења била намера законодавца да убрза поступак по жалби и „прескочи“ првостепени орган. То, међутим, у пракси не може да функционише. Разлог је једноставан: ако се жалба преда другостепеном органу, он неће моћи да поступа по истој зато што ће од првостепеног органа морати да тражи списе предмета јер без њих чак неће моћи да утврди ни да ли је жалба благовремена, с обзиром на то да се доставница, као доказ о томе да је достављање решења о одбацивању жалбе извршено уредно, налази код првостепеног органа. Још је теже објаснити други део поменуте одредбе, према којој ће другостепени орган, ако сматра да је жалба основана, истовремено одлучити и о жалби која је била одбачена. Поставља се једноставно питање на основу чега ће другостепени орган да одлучи о основаности жалбе – само на основу жалбених разлога. Наравно да то није могуће. Одлуку о основаности жалбе другостепени орган мора да заснива на целокупним списима те управне ствари, односно мора да узме у разматрање и списе првостепеног поступка и жалбене разлоге. На питање где се налазе списи првостепеног поступка, одговор је код првостепеног органа, наравно. Дакле, другостепени орган неизоставно мора да тражи списе првостепеног поступка од првостепеног органа, при чему се може поставити питање чему одредба из члана 162. став 3. Закона, којом је прописано да се жалба против решења о одбацивању жалбе предаје другостепеном органу. Очигледно је да је она не само сувишна већ и штетна зато што, уместо да убрза, заправо непотребно продужава поступак по жалби против тих решења. Другим речима, наведена одредба у пракси се претвара у своју антиномију: без учешћа првостепеног органа и без списа првостепеног поступка, другостепени орган не само да не може да одлучи о основаности жалбе већ не може да утврди ни то да ли је жалба благовремена. Приморан да тражи списе од првостепеног органа, другостепени орган ће продужити поступак по жалби најмање за онолико колико је потребно да му списи првостепеног поступка буду достављени. Тиме се отварају и друга питања: чланом 174. Закона прописано је да се решење којим се одлучује о жалби издаје без одлагања, а најкасније у року од 60 дана од када је предата уредна жалба, изузев ако законом није прописан краћи рок. Ако другостепени орган мора да тражи списе од првостепеног органа, јавља се питање од када се онда рачуна рок од 60 дана. Уколико у тај рок улази и време потребно да од првостепеног органа прибави списе, другостепени орган дефакто неће имати 60 дана за доношење решења којим одлучује о жалби, већ ће у пракси то бити знатно краћи рок.
Слична ситуација постоји и у вези са чланом 163. ставови 1. и 2. Закона. Према тим одредбама, првостепени орган поништава побијано решење ако оно садржи неки од разлога за поништавање из члана 183. став 1. т. 1)–6) Закона. Жалба против решења којим је првостепени орган поништио побијано решење предаје се другостепеном органу, који одлучује о жалби. И овде се може с правом поставити питање има ли оправдања одступање од правила да се жалба предаје првостепеном органу. Користећи идентичну аргументацију као у претходном случају, и овде би могао да се изведе исти закључак: нема никаквог разлога за ово одступање. Штавише, у овом случају може да се постави и питање постојања правног интереса за жалбу. Странка која се жалила и по њеној жалби решење буде поништено, нема правни интерес да уложи жалбу јер у поступку по жалби не може да исходује повољније решење. Но, ова одредба је применљива у случајевима двостраначких управних поступака јер против таквог решења може да се жали она странка на чију штету је решење поништено. С друге стране, како се својство странке признаје и сваком другом физичком или правном лицу на чија права, обавезе или правне интересе може да утиче исход управног поступка, неко од тих лица може да изјави жалбу против решења које је поништио првостепени орган.
Најзад, поменућемо и изузетак предвиђен одредбама члана 165. ставови 1. и 3. Закона: Првостепени орган може да замени ожалбено решење како би удовољио жалбеном захтеву. Новим решењем се побијано решење поништава, ако законом није друкчије прописано. Против новог решења може се поднети жалба, која се предаје другостепеном органу. И у погледу овог изузетка може се рећи све оно што је претходно детаљније образложено. Дакле, ни овде нема ниједног ваљаног разлога за одступање од правила да се жалба предаје првостепеном органу јер ће другостепени орган поново морати да тражи списе од првостепеног органа.
Овај проблем се не би појавио да је у жалбама против решења о одбацивању жалбе примењено правило по коме се жалба предаје првостепеном органу, а не изузетак – по ком се жалба предаје другостепеном органу. Свакако је било боље решење овакве ситуације у претходном Закону о општем управном поступку. Наиме, према одредби из члана 224. став 4. тог закона, против закључка којим је жалба одбачена због неблаговремености, странка има право на посебну жалбу, а ако орган који одлучује по жалби нађе да је жалба оправдана, одлучиће уједно и по жалби која је била одбачена. Дакле, том одредбом није било прописано да се жалба предаје другостепеном органу, што је свакако исправније. Овде треба само додати да се према ранијем закону жалба одбацивала закључком, док се по одредбама Закона у таквој ситуацији доноси решење (члан 162. став 2), што ни у ком случају не мења смисао теме овог текста.
Овај чланак је посвећен једном од највећих пропуста Закона о општем управном поступку. Из неког разлога законодавац је одлучио да у неколико случајева напусти правило да се жалба предаје органу који је донео ожалбено решење, односно првостепеном органу, па је установио изузетке према којима се жалба предаје другостепеном органу. Зачудо, ни у образложењу Предлога закона о општем управном поступку нису детаљније изложени разлози за ово одступање, осим што су побројана сва та одступања, односно наведени чланови Закона у којима се та одступања налазе. Дакле, с једне стране нису дати мотиви за овакво законодавно решење, а с друге стране није се ни улазило у то да ли ће наведени изузеци уопште моћи да се примене у пракси. Очигледно је да је члановима Радне групе за израду овог закона недостајало искуство и управна пракса јер се у противном не би одлучили за овакво решење. Оно ће без сумње представљати велики проблем у наведеним случајевима изјављивања жалбе јер се на овај начин непотребно одуговлачи другостепени поступак. Стога би најбоље било да се већ у првим изменама и допунама Закона отклони ова нелогичност или да се, што је такође прихватљиво, преузму одредбе претходног закона, које су свакако биле боље законодавно решење.